segunda-feira, 28 de maio de 2012

Direito Administrativo II (21/05/2012)

Dispensa de Inexigibilidade

-> Em princípio, sempre que a administração for contratar algum tipo de serviço, realizar algum tipo de compra ou alienação ela deve fazer mediante processo licitatório, excepcionalmente ela pode não realizar licitação (a própria constituição estabelece isso no art. 37). A contratação é direta.
-> Nas 2 primeiras hipóteses é Dispensa de Licitação, temos a possibilidade de se fazer a licitação, há condições de se fazer uma licitação, mas a lei dispensa sua realização, diz que ela não precisa ser feita. E a última hipótese é a Inexigibilidade, ocorre quando não há possibilidade de competição, então não há a possibilidade de se fazer uma licitação, um exemplo clássico é quando o fornecedor é um só em todo o território nacional.
-> A regra é a licitação, a exceção é a dispensa. Em se tratando de licitação dispensável o art. 24 é taxativo, ou seja, são aquelas hipóteses, se não está ali não é caso de licitação dispensável.
- Licitação Dispensável (art. 24): seria aquela em que a lei põe a disposição do administrador a opção de realizar ou não a licitação. Como numa situação de emergência, poderia realizar, tem várias empresas que tem capacidade para fazer aquele serviço, mas em função de uma situação peculiar que o município está vivendo, o administrador resolve fazer uma contratação direta. Isso se chama contratação direta. Ex.: no art. 24 há um rol de situações em que a lei estabelece a possibilidade de contratação direta. Esse rol é taxativo, ou seja, em se tratando de licitação dispensável as hipóteses previstas na lei são aquelas, não se pode fazer uma interpretação extensiva, tem que se enquadrar numa das hipóteses da lei. Temos duas hipóteses que é por valor (Inciso I e II), hoje os valores para obras e serviços de engenharia são 15 mil e para outros serviços e compras 8 mil reais. O fracionamento é vedado por lei, o valor deve ser global, o valor inteiro, senão será considerado fraude de licitação. Outras hipóteses são casos de guerra ou grave perturbação da ordem, os casos de emergência, calamidade pública, quando a União tiver que intervir no domínio econômico, para regular mercado, etc. Na prática o administrador nunca faz licitação nesses casos.
Art. 24.  É dispensável a licitação:
I - para obras e serviços de engenharia de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea "a", do inciso I do artigo anterior, desde que não se refiram a parcelas de uma mesma obra ou serviço ou ainda para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente;
II - para outros serviços e compras de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea "a", do inciso II do artigo anterior e para alienações, nos casos previstos nesta Lei, desde que não se refiram a parcelas de um mesmo serviço, compra ou alienação de maior vulto que possa ser realizada de uma só vez;
III - nos casos de guerra ou grave perturbação da ordem;
IV - nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para os bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade, vedada a prorrogação dos respectivos contratos;
V - quando não acudirem interessados à licitação anterior e esta, justificadamente, não puder ser repetida sem prejuízo para a Administração, mantidas, neste caso, todas as condições preestabelecidas;
VI - quando a União tiver que intervir no domínio econômico para regular preços ou normalizar o abastecimento;
VII - quando as propostas apresentadas consignarem preços manifestamente superiores aos praticados no mercado nacional, ou forem incompatíveis com os fixados pelos órgãos oficiais competentes, casos em que, observado o parágrafo único do art. 48 desta Lei e, persistindo a situação, será admitida a adjudicação direta dos bens ou serviços, por valor não superior ao constante do registro de preços, ou dos serviços;
VIII - para a aquisição, por pessoa jurídica de direito público interno, de bens produzidos ou serviços prestados por órgão ou entidade que integre a Administração Pública e que tenha sido criado para esse fim específico em data anterior à vigência desta Lei, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado;
IX - quando houver possibilidade de comprometimento da segurança nacional, nos casos estabelecidos em decreto do Presidente da República, ouvido o Conselho de Defesa Nacional;
X - para a compra ou locação de imóvel destinado ao atendimento das finalidades precípuas da administração, cujas necessidades de instalação e localização condicionem a sua escolha, desde que o preço seja compatível com o valor de mercado, segundo avaliação prévia;
XI - na contratação de remanescente de obra, serviço ou fornecimento, em consequência de rescisão contratual, desde que atendida a ordem de classificação da licitação anterior e aceitas as mesmas condições oferecidas pelo licitante vencedor, inclusive quanto ao preço, devidamente corrigido;
XII - nas compras de hortifrutigranjeiros, pão e outros gêneros perecíveis, no tempo necessário para a realização dos processos licitatórios correspondentes, realizadas diretamente com base no preço do dia;
XIII - na contratação de instituição brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou de instituição dedicada à recuperação social do preso, desde que a contratada detenha inquestionável reputação ético-profissional e não tenha fins lucrativos;
XIV - para a aquisição de bens ou serviços nos termos de acordo internacional específico aprovado pelo Congresso Nacional, quando as condições ofertadas forem manifestamente vantajosas para o Poder Público;
XV - para a aquisição ou restauração de obras de arte e objetos históricos, de autenticidade certificada, desde que compatíveis ou inerentes às finalidades do órgão ou entidade.
XVI - para a impressão dos diários oficiais, de formulários padronizados de uso da administração, e de edições técnicas oficiais, bem como para prestação de serviços de informática a pessoa jurídica de direito público interno, por órgãos ou entidades que integrem a Administração Pública, criados para esse fim específico;
XVII - para a aquisição de componentes ou peças de origem nacional ou estrangeira, necessários à manutenção de equipamentos durante o período de garantia técnica, junto ao fornecedor original desses equipamentos, quando tal condição de exclusividade for indispensável para a vigência da garantia;
XVIII - nas compras ou contratações de serviços para o abastecimento de navios, embarcações, unidades aéreas ou tropas e seus meios de deslocamento quando em estada eventual de curta duração em portos, aeroportos ou localidades diferentes de suas sedes, por motivo de movimentação operacional ou de adestramento, quando a exiguidade dos prazos legais puder comprometer a normalidade e os propósitos das operações e desde que seu valor não exceda ao limite previsto na alínea "a" do inciso II do art. 23 desta Lei:
XIX - para as compras de material de uso pelas Forças Armadas, com exceção de materiais de uso pessoal e administrativo, quando houver necessidade de manter a padronização requerida pela estrutura de apoio logístico dos meios navais, aéreos e terrestres, mediante parecer de comissão instituída por decreto;
XX - na contratação de associação de portadores de deficiência física, sem fins lucrativos e de comprovada idoneidade, por órgãos ou entidades da Administração Pública, para a prestação de serviços ou fornecimento de mão-de-obra, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado.
XXI - para a aquisição de bens e insumos destinados exclusivamente à pesquisa científica e tecnológica com recursos concedidos pela Capes, pela Finep, pelo CNPq ou por outras instituições de fomento a pesquisa credenciadas pelo CNPq para esse fim específico;
XXII - na contratação de fornecimento ou suprimento de energia elétrica e gás natural com concessionário, permissionário ou autorizado, segundo as normas da legislação específica;
XXIII - na contratação realizada por empresa pública ou sociedade de economia mista com suas subsidiárias e controladas, para a aquisição ou alienação de bens, prestação ou obtenção de serviços, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado.
XXIV - para a celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações sociais, qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gestão.
XXV - na contratação realizada por Instituição Científica e Tecnológica - ICT ou por agência de fomento para a transferência de tecnologia e para o licenciamento de direito de uso ou de exploração de criação protegida.
XXVI – na celebração de contrato de programa com ente da Federação ou com entidade de sua administração indireta, para a prestação de serviços públicos de forma associada nos termos do autorizado em contrato de consórcio público ou em convênio de cooperação.
XXVII - na contratação da coleta, processamento e comercialização de resíduos sólidos urbanos recicláveis ou reutilizáveis, em áreas com sistema de coleta seletiva de lixo, efetuados por associações ou cooperativas formadas exclusivamente por pessoas físicas de baixa renda reconhecidas pelo poder público como catadores de materiais recicláveis, com o uso de equipamentos compatíveis com as normas técnicas, ambientais e de saúde pública.
XXVIII – para o fornecimento de bens e serviços, produzidos ou prestados no País, que envolvam, cumulativamente, alta complexidade tecnológica e defesa nacional, mediante parecer de comissão especialmente designada pela autoridade máxima do órgão.
XXIX – na aquisição de bens e contratação de serviços para atender aos contingentes militares das Forças Singulares brasileiras empregadas em operações de paz no exterior, necessariamente justificadas quanto ao preço e à escolha do fornecedor ou executante e ratificadas pelo Comandante da Força.
XXX - na contratação de instituição ou organização, pública ou privada, com ou sem fins lucrativos, para a prestação de serviços de assistência técnica e extensão rural no âmbito do Programa Nacional de Assistência Técnica e Extensão Rural na Agricultura Familiar e na Reforma Agrária, instituído por lei federal.
XXXI - nas contratações visando ao cumprimento do disposto nos arts. 3º, 4º, 5º e 20 da Lei no 10.973, de 2 de dezembro de 2004, observados os princípios gerais de contratação dela constantes.
Parágrafo único. Os percentuais referidos nos incisos I e II do caput deste artigo serão 20% (vinte por cento) para compras, obras e serviços contratados por consórcios públicos, sociedade de economia mista, empresa pública e por autarquia ou fundação qualificadas, na forma da lei, como Agências Executivas.
- Licitação Dispensada (art. 17, I e II): as hipóteses aqui se entendem como uma situação em que a própria lei diz que não é para realizar licitação, e não dá ao administrador a possiblidade de optar. Ex.: são basicamente alienações de bens móveis e imóveis. Seria o administrador obrigado a dispensar a licitação, há quem diga que o administrador ainda poderia fazer uma licitação, mas a doutrina acaba se inclinando pela lei. Então o administrador não pode mesmo fazer licitação, mesmo se ele quiser, pois se ele quiser vai estar infringindo a lei.
Art. 17.  A alienação de bens da Administração Pública, subordinada à existência de interesse público devidamente justificado, será precedida de avaliação e obedecerá às seguintes normas:
I - quando imóveis, dependerá de autorização legislativa para órgãos da administração direta e entidades autárquicas e fundacionais, e, para todos, inclusive as entidades paraestatais, dependerá de avaliação prévia e de licitação na modalidade de concorrência, dispensada esta nos seguintes casos:
a) dação em pagamento;
b) doação, permitida exclusivamente para outro órgão ou entidade da administração pública, de qualquer esfera de governo, ressalvado o disposto nas alíneas f, h e i;
c) permuta, por outro imóvel que atenda aos requisitos constantes do inciso X do art. 24 desta Lei;
d) investidura;
e) venda a outro órgão ou entidade da administração pública, de qualquer esfera de governo;
f) alienação gratuita ou onerosa, aforamento, concessão de direito real de uso, locação ou permissão de uso de bens imóveis residenciais construídos, destinados ou efetivamente utilizados no âmbito de programas habitacionais ou de regularização fundiária de interesse social desenvolvidos por órgãos ou entidades da administração pública;
g) procedimentos de legitimação de posse de que trata o art. 29 da Lei no 6.383, de 7 de dezembro de 1976, mediante iniciativa e deliberação dos órgãos da Administração Pública em cuja competência legal inclua-se tal atribuição;
h) alienação gratuita ou onerosa, aforamento, concessão de direito real de uso, locação ou permissão de uso de bens imóveis de uso comercial de âmbito local com área de até 250 m² (duzentos e cinqüenta metros quadrados) e inseridos no âmbito de programas de regularização fundiária de interesse social desenvolvidos por órgãos ou entidades da administração pública;
i) alienação e concessão de direito real de uso, gratuita ou onerosa, de terras públicas rurais da União na Amazônia Legal onde incidam ocupações até o limite de 15 (quinze) módulos fiscais ou 1.500ha (mil e quinhentos hectares), para fins de regularização fundiária, atendidos os requisitos legais;
II - quando móveis, dependerá de avaliação prévia e de licitação, dispensada esta nos seguintes casos:
a) doação, permitida exclusivamente para fins e uso de interesse social, após avaliação de sua oportunidade e conveniência sócio-econômica, relativamente à escolha de outra forma de alienação;
b) permuta, permitida exclusivamente entre órgãos ou entidades da Administração Pública;
c) venda de ações, que poderão ser negociadas em bolsa, observada a legislação específica;
d) venda de títulos, na forma da legislação pertinente;
e) venda de bens produzidos ou comercializados por órgãos ou entidades da Administração Pública, em virtude de suas finalidades;
f) venda de materiais e equipamentos para outros órgãos ou entidades da Administração Pública, sem utilização previsível por quem deles dispõe.
- Licitação Inexigível (art. 25): nem que o administrador quisesse fazer, ele não poderia, mas não por força de lei, e sim por impossibilidade material mesmo. Um dos elementos fundamentais é a competição, tenho que ter mais de um fornecedor daquele produto, um critério objetivo para que eu possa avaliar a capacidade de cada um dos fornecedores, mas existem casos que não há essa possibilidade, por exemplo, quando só há um fornecedor desse produto no país, é um fornecedor exclusivo, não tem como fazer uma competição assim, quando só uma pessoa pode participar. Nas opções do art. 25 o mercado não permite que se faça uma licitação. Tudo isso deverá justificado, devidamente motivado. Nesse caso as próprias associações que reúnem as empresas fornecedoras de serviços e produtos que certificam a exclusividade. O inciso II fala na contratação de serviços técnicos, em que a licitação é inexigível pela qualificação específica das pessoas envolvidas, das empresas ou mesmo das pessoas físicas. Nos casos de arte (inciso III) é inexigível, porque gosto não se discuti, um artista pode ser melhor para um do que para outro (como um munícipio fazer uma festa e contratar determinado artista para fazer um show, não tem como se aferir o que é melhor e o que é pior), mas também deve ser justificado. Aqui o art. 25 é meramente exemplificativo! Isso diz na própria lei, fala “em especial...”, se houver outra possibilidade pode-se enquadrar nessa situação da inexigibilidade, na ausência de competição.
Art. 25.  É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:
I - para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes;
II - para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação;
III - para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública.
§ 1o  Considera-se de notória especialização o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato.
§ 2o  Na hipótese deste artigo e em qualquer dos casos de dispensa, se comprovado superfaturamento, respondem solidariamente pelo dano causado à Fazenda Pública o fornecedor ou o prestador de serviços e o agente público responsável, sem prejuízo de outras sanções legais cabíveis.

Anulação e Revogação das Licitações (art. 49):

- A hipótese de anulação envolve um vício, uma ilegalidade, alguma coisa aconteceu no processo licitatório que descumpriu a lei, descumpriu alguma determinação legal. Na revogação o processo de licitação foi regular, mas a administração, por critérios próprios (critérios de conveniência e oportunidade) a administração resolve desfazer aquele procedimento, mas não há nada de irregular, de ilegal.
- A anulação pode ocorrer tanto por ato do poder judiciário quanto pela própria administração (exercendo seu poder de autotutela), a licitação recebe a anulação por um órgão interno, o juiz nunca vai revogar uma licitação, e sim vai anula-la. Outra hipótese é o poder de autotutela da administração, quando perceber alguma irregularidade ela mesma promove a anulação dessa licitação, nesse caso é mais um dever do que um poder, quando a administração constatar alguma ilegalidade ela tem o dever de anular a licitação. Essa anulação pode ser feita a qualquer momento, tem um prazo, mas em princípio pode acontecer a qualquer momento, mesmo depois de assinado o contrato, depois de encerrada a licitação. A anulação é um dever, a administração não tem o poder de escolher se quer ou não anular. Pode ser mediante provocação ou por ato de ofício. Em se tratando de anulação a administração não tem que indenizar ninguém. Mas no parágrafo único do art. 59 diz que a administração deve indenizar a empresa com tudo que a empresa fez até o momento antes da anulação da licitação, desde que essa empresa não tenha dado causa a essa anulação, porque ela também está de boa fé entrou com boa fé e saiu com boa fé, ela não tem culpa, não pode responder por prejuízos que ela não deu causa. Mas se, por exemplo, a empresa apresentou uma certidão falsa para capacitação técnica ou algo do tipo, nesses casos afasta-se a indenização. No § 2º do art. 49 fala que se for decretada a nulidade da licitação, consequentemente o contrato também será declarado nulo. No parágrafo único do art. 59 fala que a nulidade do contrato também vai alterar retroativamente até a data da celebração do acordo. Se houve um vício lá no início, isso prejudicará todo o processo, não tem como aproveitar alguma coisa, se vai anular deve-se anular todo o processo.
- A revogação envolve questões de oportunidade e conveniência, então só quem pode revogar uma licitação é a própria administração. Não posso entrar com uma ação judicial em que eu peça para o juiz revogar uma licitação. Aqui a licitação não tem nenhuma irregularidade, por isso que o juiz não pode revoga-la, se ele estivesse fazendo isso ele estaria fazendo o trabalho de administrador, mas a lei não permite isso. Já que o processo é regular/adequado a revogação só pode ocorrer até o momento anterior à assinatura do contrato, depois não pode mais, só pode ser feito quando ainda se estiver na fase da licitação. A revogação tem um tratamento um pouco diferente, porque ela não envolve uma nulidade, então ela só pode ocorrer até o momento anterior da assinatura do contrato e sempre deve ser devidamente justificada/motivada. O fato deve ter ocorrido antes do processo.
Art. 49.  A autoridade competente para a aprovação do procedimento somente poderá revogar a licitação por razões de interesse público decorrente de fato superveniente devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal conduta, devendo anulá-la por ilegalidade, de ofício ou por provocação de terceiros, mediante parecer escrito e devidamente fundamentado.
§ 1o  A anulação do procedimento licitatório por motivo de ilegalidade não gera obrigação de indenizar, ressalvado o disposto no parágrafo único do art. 59 desta Lei.
§ 2o  A nulidade do procedimento licitatório induz à do contrato, ressalvado o disposto no parágrafo único do art. 59 desta Lei.
§ 3o  No caso de desfazimento do processo licitatório, fica assegurado o contraditório e a ampla defesa.
§ 4o  O disposto neste artigo e seus parágrafos aplica-se aos atos do procedimento de dispensa e de inexigibilidade de licitação.

Contrato Administrativo

- Conceito: “É o ajuste que a Administração Pública, agindo nessa qualidade, firma com o particular ou outra entidade administrativa para a consecução de objetivos de interesse público, nas condições estabelecidas pela própria Administração.” (Hely L. Meireles)
- O procedimento licitatório é um procedimento prévio, que visa a uma determinada contratação, o objetivo dele é o contrato administrativo. Na administração o contrato não acontece como com os particulares, a administração não fica igual ao particular, ela fica em cima, pode impor determinadas obrigações ao particular sem que ele queira. Se no direito privado pode existir o contrato de adesão (que é um contrato desigual), pode-se chamar de contrato o contrato entre a administração e o particular, é um contrato diferente, mas mesmo assim continua sendo um contrato. A lei dos contratos é a mesma da licitação, a Lei 8.666/1993.
- É um contrato que a administração pública participa, então tenho um elemento subjetivo no contrato, que é a participação da administração pública, ela sempre deve estar no contrato. Não é qualquer contrato que a administração firma que vai ser um contrato administrativo. Vamos ter um contrato administrativo quando a administração estiver agindo na qualidade de administração pública, nos casos que ela estiver em desnível com o particular, estiver acima dele.
- Os contratos administrativos não se confundem, são diferentes de contratos da administração. São situações diferentes, o contrato da administração pode ser considerado como gênero, e o contrato administrativo é uma das espécies. Ex.: quando a administração precisa colocar um posto de saúde numa determinada vila de Porto Alegre, e ela não tem um terreno próprio, então ela aluga um prédio para colocar o posto de saúde, esse contrato de locação, apesar de ter a administração pública como parte, não é um contrato administrativo, é simplesmente um contrato da administração, esse contrato não é regido pela lei 8.666/93, porque a administração pública está em pé de igualdade com o particular, é uma relação como se fosse de direito privado, por acaso quem está contratando é a administração. Mas claro que sempre que a administração for parte num contrato ela acaba tendo algum tratamento diferenciado, por exemplo, a administração tem o foro privilegiado para discutir os seus contratos, onde houver será discutido numa vara da fazenda pública, ou dependendo da esfera será na justiça federal (se for um contrato federal), a administração tem prazos diferenciados (prazo em dobro para recorrer, em quádruplo para contestar), mas afora isso o contrato aqui é como se fosse um contrato privado. O contrato administrativo é diferente, é regido por uma lei própria, a administração tem muito mais prerrogativas que teria em qualquer outra relação contratual, por exemplo, há a possibilidade de alteração unilateral do contrato, que é uma coisa que rompe com qualquer isonomia, no privado não se pode alterar um contrato, a não ser que seja de comum acordo (é um contrato bilateral), em princípio, se tivermos de acordo pode-se fazer qualquer coisa, já a administração poderia alterar o contrato, como fazer a empresa se adequar a uma nova tecnologia ou algo do tipo, mas claro que a administração vai pagar por isso, e deve ser uma coisa viável.
- O contrato pode ser entre duas instituições públicas.

domingo, 27 de maio de 2012

Direito Constitucional II (18/05/2012)

Características da Medida Provisória: têm edição e iniciativa exclusiva do presidente da república, ele dispõe, segunda a constituição, da prerrogativa de editar uma medida com força de lei, ou seja, ela é capaz de revogar uma lei ordinária e pode ser revogada por lei ordinária. Ela tem um campo limitado de matérias, há varias matérias sobre as quais o presidente não pode legislar com medida provisória, para conter todo esse excesso que houve. A medida provisória vale imediatamente após a publicação e antes mesmo de começar o exame pelo poder legislativo, em nenhuma outra hipótese pode haver uma lei ou norma que entra em vigor sem a manifestação de concordância do poder legislativo. De acordo com o art. 72 a medida provisória tem que atender dois requisitos simultâneos: urgência e relevância. A medida provisória é levada ao Congresso Nacional que se não as examinar num tempo determinado, a consequência é a rejeição da medida provisória. Se o Congresso as examina e as aprova não há problema nenhum, ele vai editar um decreto legislativo convertendo a medida provisória em lei. Mas caso o Congresso rejeite a medida provisória, a constituição diz que a medida provisória perde sua eficácia desde a sua edição, o que na prática é muito difícil, senão impossível de acontecer. Esse é um dos instrumentos para o presidente da república ser legislador.
Lei Delegada: não se edita uma lei delegada desde 1961, já deveriam ter sido afastadas do mundo jurídico, mas não foram. Não há sentido nas leis delegadas se a opção de medida provisória.
Resoluções e Decretos Legislativos: são deliberações do Congresso Nacional em que não há sanção nem veto do presidente da república. São as hipóteses do art. 49, em que o Congresso exerce competência exclusiva, do art. 51 e 52 que são competência privativa da Câmara dos Deputados e do Senado Federal. Teoricamente ao deliberar nas competência do art. 49, que são matéria de administração/governo/fiscalização, o Congresso Nacional deveria fazer por decreto legislativo, mas não obedece essa regra e faz por resolução. Teoricamente as deliberações das competências privativas deveriam ser feitas por resolução, que pode ser de regimento interno ou com efeitos para fora. Isto não faz parte do processo legislativo, até porque não tem a sanção e o veto do presidente da república.

Unidade VI-IV
Poder Judiciário
Tít. IV, Cap. III, arts. 92/126

O poder judiciário não tem iniciativa (poder inerte), ou seja, diferentemente dos outros ele tem que ficar a espera de um autor para provocar a prestação jurisdicional. Isso está ligado a outras características dele, na medida em que ele é considerado um órgão de esfera, ele é considerado um órgão neutro, ou seja, ele dirime conflitos de interesses ou de normas aplicando uma ou mais normas do ordenamento jurídico. O único órgão do poder judiciário que tem iniciativa no Brasil é a justiça eleitoral. O poder judiciário é órgão inerte, no sentido de ele precisar ter uma provocação, precisar de um autor. Não é um órgão político-partidário, tem a função de aplicar a lei e não tem a função de decidir sobre políticas públicas. Na falta de cumprimento de certos deveres do legislativo, o poder judiciário, quando é provocado tem alargado ou encolhido o campo do texto constitucional, normalmente tem alargado para dar uma interpretação extensiva a princípios e regras da constituição. Nesta ordem de raciocínio, o poder judiciário não é um órgão eletivo, é através de concurso público de títulos e provas. Já na cúpula do poder judiciário encontra-se diferentes meios de acesso, o 5º constitucional reservado a advogados ou a membros do MP, nomeados pelo presidente da república, nomeados pelo governador do Estado e assim por diante. Por exemplo, teoricamente o STF pode não ter nenhum juiz de direito de carreira pode ser composto só de advogados e membros do MP, mas isso não acontece na prática. Os juízes não podem ser filiados a partidos políticos.
O que há de comum com os outros poderes é que o poder judiciário também tem uma parcela de poder, por exemplo, no processo de execução o emprego da força física se faz presente, como numa ordem de despejo de um juiz, na expropriação de um bem, na penhora, etc, o executado pode querer se opor, mas não pode.
1. Funções – Julgar (função típica): o julgar tem duas dimensões, primeiramente tem a tarefa tradicional de por fim a conflito de interesses aplicando uma ou mais normas do ordenamento jurídico. Quando as duas partes não chegam a um acordo, ou quando uma delas rompe um pacto, ou quando uma delas ofende a lei em detrimento a outra surge um conflito de interesses, esse conflito será posto a julgamento do poder judiciário e ele aplicará uma ou mais normas para dirimir esse conflito de interesses. Essa decisão do poder judiciário é uma sentença, e essa sentença não ultrapassa as partes, apenas produz efeitos. Pessoas que tiverem uma situação idêntica a daquela sentença, mas que não entraram em juízo, não se beneficiarão nem serão prejudicadas pelos efeitos da sentença, em regra. Não há um conflito/caso concreto, poder judiciário como órgão de cúpula se pronuncia abstratamente sobre um conflito de normas, da norma menor para a norma maior, então o STF é chamado para se pronunciar sobre a constitucionalidade de uma lei complementar, de uma lei ordinária, de uma lei provisória, ou qualquer outro ato jurídico normativo. A sentença do STF que julga procedente uma ação direta, não se refere a um caso concreto, ela tem efeito obrigatório e geral, ou seja, a partir daquela decisão do STF todos os órgãos do legislativo, executivo e judiciário deverão deixar de aplicar aquela norma se o STF a julgou inconstitucional, que é chamada a eficácia erga omnes que tem efeito vinculante. A atividade cotidiana dos tribunais é a solução da multiplicidade dos conflitos de interesses. Há um conflito de interesses quando alguém pratica estelionato. É aquele em que o autor do ato contra a norma penal presumivelmente tentará a defesa, raramente alguém se entrega inteiramente a denuncia e admite do inicio ao fim que não cometeu um delito, no campo do direito civil a mesma coisa.
                        * Conflito de Interesses
                        * Conflito de Normas
                        Legislar (função atípica): primeiramente, no art. 51 o poder judiciário tem a iniciativa das leis, e especificamente em um caso tem a iniciativa exclusiva para propor a modificação no estatuto da magistratura conforme previsão do art. 93. Também cria normas internas, os regimentos internos de todos os órgãos colegiados são criados por votação e deliberação do órgão especial. Muita matéria que não esta no código civil e nem do código processo penal vai ser encontrado nos regimentos internos. Assim como no caso do processo legislativo, para quem quiser advogar tem que conhecer o regimento interno do STF e do STJ, há várias normas que eram para ser complementares, mas quase modificam o código de processo.
                        Administrar (função atípica): o poder judiciário tem uma parcela de orçamento que deve ser entregue a ele para que ele faça a gerência. O poder judiciário que constrói, ele tem que contratar, fazer licitação da obra, contratar uma empresa, prover recursos, depois que constrói tem que fazer outros serviços, como contratar segurança, nomear diretores, etc. A administração do judiciário é de ordem interna, tem uma autoadministração, que não se projeta para fora, e sim para a atividade interna.
2. Órgãos do Poder Judiciário
     STF (Supremo Tribunal Federal), CNJ (Conselho Nacional de Justiça), STJ (Supremo Tribunal de Justiça), TST (Tribunal Superior do Trabalho), TSE (Tribunal Superior Eleitoral), TSM (Tribunal Superior Militar), TFRs (Tribunais Federais Regionais: o nosso é o Tribunal Federal da 4ª Região, que engloba PR, SC e RS), TJs (Tribunais de Justiça dos Estados), TRTs (Tribunais Regionais do Trabalho), TREs (Tribunais Regionais Eleitorais), Juízes, Tribunal do Júri (não está no art. 92, mas é um órgão do poder judiciário), Juizados Especiais, Tribunais Agrários (que podem ser criados para julgamentos especializados, conforme previsão da constituição), juiz de paz (são os que, entre outras tarefas, estão aptos a celebrar casamentos; tem previsão de eleição direta, mas jamais se realizou).
3. Jurisdição, Ação, Processo, Direito Subjetivo, Pretensão: a atividade jurisdicional é a prestação de tutela jurisdicional por parte de um órgão do Estado (que é o poder judiciário), isso corresponde ao monopólio da solução dos conflitos de interesse por parte do poder judiciário, esse monopólio corresponde a uma evolução longa, o preço do sangue, a vingança pessoal, uma série de soluções que afastava um órgão estatal, porque o próprio sistema jurídico mais ou menos primitivo permitia que a família vingasse a ofensa praticada, depois de uma evolução que não é linear chegamos a pós-revolução francesa, a um consenso no Estado de direito, é o poder judiciário que tem o monopólio da solução de interesses, ele pratica a jurisdição. Há a categoria na teoria do processo que é a ação, que é um direito subjetivo, um direito de ação, que qualquer pessoa tem de exigir a prestação jurisdicional, uma vez instaurada a lide do processo, o poder judiciário não pode dizer que não julga. O processo é o meio pelo qual se concretiza o direito de ação. Temos o processo administrativo, o processo legislativo e o processo judicial, a ação judicial em abstrato encaminha para diferentes meios de concretização. E o processo é uma sequencia de atos organizados para um fim determinado, temos o processo penal, o processo civil, o processo da lei de improbidade administrativa, etc, temos diferentes processo e diferentes meios, mas a ação é um conceito abstrato pelo qual qualquer pessoa pode exigir a prestação jurisdicional, isso também está ligado ao acesso irrestrito à justiça, nenhuma lesão de direito pode ser excluída da apreciação do poder judiciário. São categorias que são ligadas às outras anteriores, direito subjetivo e pretensão e ação. Direito subjetivo é o poder de exigir uma conduta de uma 3ª pessoa de acordo com a lei, ou de acordo com o pacto/contrato. Direito objetivo é um sistema objetivo de normas, são as normas postas que estão à espera da concretização da sua configuração. Toda vez que há uma incidência da norma num caso concreto e há um descumprimento, temos também a quebra de um direito subjetivo, porque ele é a norma objetiva vista do ângulo do titular, então os direito subjetivos são múltiplos, direitos subjetivos públicos, direitos subjetivos do direito civil, etc. No campo do direito privado, toda vez que um direito é descumprido surge uma pretensão, é uma pretensão porque toda vez que se rompe um direito subjetivo, aquele que sofre essa ação tem a possibilidade de compor amigavelmente, por exemplo, sou proprietário de uma casa, tenho um inquilino, há um contrato de aluguel, o inquilino deixa de pagar 2 aluguéis, nesse momento (quando ele quebra uma acordo de vontades) nasce uma pretensão do proprietário da casa, uma pretensão de reestabelecer o contrato, então ele notifica, e se ele notificar e o inquilino pagar, está tudo resolvido através de um meio não judicial, mas se ele não pagar, ele resistir, então há uma pretensão resistida no campo do direito privado, então surge a ação que é o meio pelo qual pode-se exigir a prestação jurisdicional, a tutela por parte do Estado. Quase tudo se passa assim, com mais ou menos sucesso, com melhor ou pior sentença, porém há exceções que o próprio ordenamento jurídico prevê, como a autotutela.
    Exceções – Autotutela: hipóteses de autotutela são: posso proteger direito meu sem ir ao poder judiciário, por exemplo, na legítima defesa, no estado de necessidade, no exercício regular de um direito, etc. Legítima defesa é repelir injusta agressão, atual ou eminente, ação humana a qual quem sofre não a provocou, usando moderadamente dos meios (proporcionalidade). A legítima defesa é excludente, o estado de necessidade reconhece um direito, mas uma vez realizada a ação existe o dever de indenizar, por exemplo se arrombo uma porta do vizinho para entrar na minha casa que está pegando fogo, depois tenho que indenizar o vizinho pela porta arrombada. Ou com a tábua de salvação, se tem alguém no mar em cima de uma tábua que só aguenta uma pessoa e aparece outro querendo se salvar também, tanto o primeiro pode afogar o segundo como o segundo pode afogar o primeiro, desde que seja a única maneira de se manter na tábua. Obs.: no Brasil quem diz se há ou não legítima defesa é o poder judiciário.
4. Alguns Princípios - CPC, CF.
     Art. 2º CPC - Nenhum juiz prestará a tutela jurisdicional senão quando a parte ou o interessado a requerer, nos casos e forma legais.
     * Isso é a inercia do judiciário, precisa haver provocação no judiciário.
     Art. 3º CPC - Para propor ou contestar ação é necessário ter interesse e legitimidade.
     * A ação tem que ser útil para a parte. Não se pode propor uma ação para outra pessoa. Excepcionalmente encontra-se o substituto processual, como o chefe do MP que autor da ação direta de inconstitucionalidade, ele não é o interessado no resultado da ação, não tem um interesse, mas tem efetividade, tem interesse em obter uma ação favorável.
     Art. CPC - Toda pessoa que se acha no exercício dos seus direitos tem capacidade para estar em juízo.
     * Capacidade postulatória significa atendimento aos requisitos intrínsecos para propor ação em juízo.

     Art. 5º, LV CF - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;
     * Esse é um dos pontos modais que a constituição estabelece como parâmetro para a atividade do processo judicial e administrativo.
     * Contraditório (como garantia de direitos fundamentais) é um direito de equilíbrio nos pratos da balança, todo o ato de uma das partes corresponde ao direito da outra de conhecer este ato e de oferecer o contraponto deste ato. A pena para a inexistência do contraditório é a nulidade do contrato. Contestação é citar a parte, se a parte não é citada o processo é nulo, porque para haver processo a parte deve ser citada. Se lá adiante o juiz não autoriza o oferecimento de memorial por uma das partes (na parte final, já instruído o processo), também é uma nulidade até aquele momento. Um Tribunal Superior decretar a nulidade total ou parcial do processo, até o momento em que houve ofensa ou contraditório é princípio fundamental.
     * Ampla defesa é um conceito correlato ao contraditório. Ao lado desse direito de falar, o direito de provar. Ampla defesa significa que posso oferecer os clássicos meios de prova legalmente permitidos, como prova testemunhal, prova pericial e prova documental. Claro que o juiz pode colocar num patamar, muitas vezes a parte contrária, para arrastar o processo arrola uma testemunha que está longe e ele sabe que nunca conseguirão intimar essa testemunha para comparecer, então o juiz pode sopesar as exigências, o juiz pode indeferir provas, o juiz pode dar ordenação da hierarquia das provas. A ampla defesa pode ser oferecida no momento adequado, passado aquele momento já não há mais ampla defesa.
     * Duplo grau de jurisdição: é o direito de recorrer. Há uma multiplicidade interminável de recursos no direito brasileiro. Há um principal recurso em que se configura o duplo grau de jurisdição que é a apelação, que diz a doutrina, que devolve o conhecimento da matéria a um Tribunal Superior. Há o direito de recurso porque os juízes são falíveis, e a decisão do juiz será submetida a um colegiado numericamente superior, por isso é que, salvo uma tendência, as decisões dos órgãos dos tribunais são sempre colegiadas. Recurso ordinário ataca matéria de fato e matéria de direito. O recurso ordinário é muito mais extraordinário do que o recurso extraordinário, há um número incontavelmente maior de recurso do extraordinário no Supremo do que recursos ordinários.

     Art. 5º, LX CF - a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem;
     * Publicidade: todos os atos processuais são públicos, e isso significa que qualquer um tem o acesso a qualquer ato processual, como audiências, julgamentos, etc, salvo quando houver o segredo de justiça, como investigação de paternidade, divórcio, etc, todas as demais são sessões públicas. Publicidade também significa publicação das decisões em diário oficial, portanto ao conhecimento de qualquer um. O Brasil é o país que mais dá publicidade ao poder judiciário, as sessões do STF são acessíveis online, ao contrário da Europa em que as sessões de alguns tribunais são fechadas, não se sabe os votos de cada um sai uma decisão só do órgão sem se saber como são os votos, então nosso sistema é o mais transparente de todos! Os juízes na carreira são promovidos por merecimento e antiguidade, por antiguidade é fácil, o presidente do tribunal analisa e promove, mas por merecimento é mais complicado, tem que se verificar alguns critérios, presteza na prestação, realização de cursos, etc, então se reúne um órgão especial para decidir isso em portas fechadas.
     * Motivação das decisões: toda e qualquer decisão do juiz (em que as partes estão contendendo sobre a matéria, seja ela interlocutória, seja ela de mérito) deve haver fundamentação/motivação, às vezes se consegue anular uma sentença por deficiência, por falta de motivação, mas não é muito simples.
     LXXIV - o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos;
     * A assistência aos necessitados: como há um princípio que diz que nenhuma lesão de direitos será subtraída ao judiciário, mas ao mesmo tempo temos um sistema judicial muito caro, tem custas a serem pagas, taxas, etc, muita gente não tem meios de ter acesso à justiça nem de pagar advogado, então a constituição assegura que a pessoa que provar determinado nível econômico não precisa pagar taxa (assistência judiciário gratuita), como quem ganha até 3 mil de renda mensal consegue dispensa de pagamento, e quem não tem meios de pagar advogado pode recorrer a defensoria pública que tem o dever de fazer.

     * Proteção da coisa julgada: num dispositivo da constituição diz que a lei não prejudicará o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e coisa julgada. Coisa julgada é a decisão que não cabe recurso, ou porque não foi oferecido ou porque o recurso já foi denegado. Então as decisões dos tribunais são imutáveis, mas não são absolutamente imutáveis, tanto a coisa julgada material como a coisa julgada formal não são imutáveis, podem ser mudadas através de ação rescisória (dentro do prazo) ou através de revisão criminal (sem prazo). Ou uma 3ª hipótese, através de ação rescisória quando a sentença for baseada em norma inconstitucional, a sentença poderá ser anulada! A lei, como se vê na lei de introdução, tem efeito geral imediato para a frente, não tem efeito retroativo, estão protegidos do efeito da nova lei a coisa julgada, o ato jurídico perfeito e o direito adquirido, para garantir uma certa estabilidade nas relações jurídicas, porque se a todo momento o legislador pudesse desconstituir tudo que foi feito até aquele momento, a instabilidade seria tremenda.

Critério de estabelecimento dos órgãos do poder judiciário (quadrinho):
* Temos a atribuição de competência de cada um dos juízes em razão da matéria, o critério de atribuição de competência é o ratione materiae.
* Muitas vezes sabe-se que há uma solução jurídica para um caso, mas a dúvida é onde propor a ação. As regras fundamentais para a pesquisa: começam na constituição, excepcionalmente se começa num tribunal, quase sempre começa com um juiz de direito.
* Há 3 categorias de justiças especializadas no Brasil, a justiça do trabalho, a justiça eleitoral e a justiça militar (um pouco mais complexa e frequentemente há conflitos de competências), temos juízes de tribunais militares, eleitorais e trabalhistas. O sublinhado a sede é em Brasília. A justiça é especializada em razão da matéria.
* A justiça federal é paga pelos cofres da união, em alguns casos os juízes STF são indicados pelo presidente da república.
* A justiça estadual é a justiça dos Estados, é a chamada justiça comum tudo que não é especializado, quase tudo está na competência da justiça estadual. Não está na mão da justiça estadual quando uma determinada pessoa de direito público, ou quando a união for parte, temos outro critério que atrai a competência que é da justiça federal ate onde houver recurso.
* Outro critério que atrai a competência é a ratione personae.
* Existe controle dos atos executivos e legislativos. Haverá controle dos atos do judiciário também, mas o controle é puramente internos, ou seja, os recursos são formas de controle dos atos, no entanto o controle administrativo dos atos administrativos (quem recebe ou não recebe auxílio moradia, problemas no não proferimento de sentenças, como nos casos dos juízes que não proferem sentença há 5 anos), nesses casos não tem muito o que se fazer, pode-se recorrer às corregedorias, mas as corregedorias estaduais são um pouco acomodadas com estes problemas do poder judiciário, o CNJ tem avocado uma série de questões, mas ele não julga conflitos de interesses entre as partes, e sim ele julga todos os interesses de ordem interna do poder judiciário.