sexta-feira, 31 de agosto de 2012

Direito Penal III (31/08/2012)



-> Antecedentes: 3 linhas de entendimento

Ortodoxa
Intermediária
Crítica
Hungria
Celso Delmanto, Bitencourt
Bissoli Filho, Salo de Carvalho, Zaffaroni
Amplitude, antecedentes. Violando presunção de inocência. Antecedentes são levados em conta no cálculo da pena.
Interpretação restritiva, maus antecedentes, aqueles oriundos de registros judiciais de fatos anteriores sobre os quais se tem certeza de que o sujeito é culpado (com decisão transitada em julgado).
Relação: Antecedentes – 1ª fase (gênero), reincidência (art.61, I, 63 e 64 – 2ª fase, é espécie do gênero antecedentes).
* Na sentença transitada em julgado, se o sujeito recebeu sursis (art. 77, CP), a pena não será executada, se ele cumprir as decisões, desse dia conta-se 5 anos. Sursis – suspensão condicional da pena.
* Cumpriu a pena até entrar em condicional – conta-se, do livramento 5 anos.
* Se o fato 2 ocorrer, quando a sentença do fato 2 for prolatada dentro dos 5 anos, o indivíduo é reincidente. Precisa-se que o fato 2 ocorra após 5 anos, depois de cumprida a pena anterior até o final e mais 5 anos, conta-se todo o ano da pena + 5 anos, para que ela seja excluída do histórico.
* A pena, depois do 5º ano e para sempre, é portador de maus antecedentes, para a jurisprudência predominante, mesmo que deixe de configurar a antecedência.
-> Se a sentença do fato 1 vem depois da ocorrência do fato 2, mesmo assim é réu primário, pois considera-se antecedentes ao fato e não a sentença.
-> Se a sentença do fato 2 ocorrer após os 5 anos depois do final da pena do fato 1, ele não é configurado como reincidência, mas os fatos passados são vistos para fins de medidas a serem tomadas.
-> Fato 3 pode ter como reincidente o fato 1 ou 2, por estar dentro dos 5 anos de ambos os fatos anteriores – um fato é escolhido para ser considerado como reincidente e os outros são levados em conta na pena base como maus antecedentes.
-> Como não se pode ter pena perpétua, também não se pode ter reincidência perpétua.
www.ibccrim.com.br (manifesto)
Caracteres dos antecedentes:
- Amplitude
- Onde está definido que é antecedente? Princípio da Legalidade – pede lei clara e estrita!
- Reincidência 63 e 64 do CP.

Subjetividade (Luttmann/Baratta): “Critério do Juiz Paradigma” – O juiz não tem como avaliar tudo!
Ex.: Processo de lesão corporal: réu é condenado – quebrou o braço e teve que ficar sem trabalhar por 30 dias, o autor da lesão a produziu com golpes de jiu-jitsu – agrava mais a situação.
* A sentença vai de acordo com o entendimento e “histórico, antecedente” do juiz, depende de seu parâmetro de vivência. Na decisão não tem como ter imparcialidade, o juiz se coloca para comparação mas nunca traz seu histórico em jogo.
   Repercussão: violação ao princípio da motivação das decisões judiciais (jurisdicionalidade), e por reflexo, também viola a ampla defesa e o contraditório.
- Parcialidade ou Negatividade (1603) –Ordenações Filipinas – presença do “corredor das folhas”: o juiz, antes de aplicar a pena, chamaria o oficial, verificar-se-ia se o apenado não teria outras acusações (seria atual folha de antecedentes judiciais, vulga folha corrida) e já o julgaria por todas!
Art. 303, CTB (código de trânsito Brasileiro)
Os bons antecedentes não ficam gravados, ai vem a “testemunha abonatória”, porque o réu tem que se defender dele mesmo.
Perpetuidade – antecedentes não estão sujeitos a período para extinção, ficando válidos para sempre.







* Em acréscimo -> Outros princípios vulnerados:
    - Princípio da Igualdade -> Bobbio:
       * Igualdade em sentido formal ou político: igualdade nas diferenças pessoais.
       * Igualdade em sentido substancial ou social: igualdade nas diferenças oriundas de privilégios, como, por exemplo, econômicos.

       -> De onde o direito penal tira legitimidade para classificar as pessoas como primário, portador de maus antecedentes e reincidente? É algo completamente artificial, seria o equivalente a dar mais pena para alguém porque é branco, negro, heterossexual, homossexual, católico, ateu, etc.

    - Princípio da Proporcionalidade: Não é um princípio expresso (como é a legalidade e a presunção de inocência). Para uma norma ser adequada/perfeita, preciso de vigência (garantir o procedimento legislativo), eficácia (não é porque a lei é vigente que ela é eficaz, como a lei do adultério, até 2005 era vigente, mas não eficaz, porque ninguém ia preso por causa disso) e validade (uma norma é válida quando viabiliza proporcionalidade, quando materializa os direitos fundamentais).
    - 1º Argumento: Aumenta-se a pena no 2º delito por conta da biografia, seu curriculum, sua história de vida que o sujeito apresenta, que tem sua atitude mais reprovável. Estou acrescentando pena ao sujeito por causa do passado dele. Culpabilidade de caráter, por história de vida. O princípio da secularização também está sendo violado.
    - 2º Argumento: Aplicada a pena, o sujeito reincidiu, vemos o fato passado e vemos que só agora a pena foi menor do que deveria ter sido, se tivesse sido maior, ele não teria reincidido, então aumentam a pena do segundo fato, então ele não vai voltar uma 3ª vez a praticar o delito! Se isso é verdade, há uma violação ao princípio do non bis in idem! O primeiro fato seria revalorado, mas a repetição é proibida, deve-se ater aos fatos!

- Conduta Social:
- Motivos do Fato
- Circunstâncias do Fato
- Consequências do Fato
- Comportamento da Vítima

Direito Civil III (31/08/2012)

- Consignei os mil reais devidos no banco (extrajudicialmente), o credor recebeu a carta do A.R. e viu que devedor depositou mil, foi pegar os mil e depois entraria (judicialmente) executando a diferença, disse que parte da dívida tinha sido paga, mas que ainda restava um saldo de 500 reais, eu vou contestar dizendo que eu consignei extrajudicialmente, notifiquei e que o credor não só concordou em receber, como foi lá e levantou o dinheiro, então ela não tem direito de cobrar o restante. O devedor fica liberado da obrigação, e não só do valor, quando o credor me deu quitação, ele não está meramente quitando os mil, mas está quitando toda obrigação, portanto ela até pode entrar com a ação para cobrar a diferença, mas não vai receber!
- Ex.: O síndico de um condomínio recebe um telegrama que diz que estava depositado numa conta do banco a quantia de 5 mil reais referente às parcelas do condomínio em atraso de um apartamento, como ele não sabia o que era aquilo, ele foi na imobiliária, mostrou no jurídico da imobiliária o telegrama, uma pessoa disse para ele que aquilo era uma moradora que estava com o condomínio em atraso e fez esse depósito, disse que o síndico poderia ir ao banco, receber o dinheiro e depositar o valor na conta do condomínio, mas o síndico disse que a moradora devia 8 mil reais, mas só depositou mil, mas o rapaz do jurídico disse que era para ele receber aquele valor e depois discutiriam os 3 mil que faltavam. O síndico foi ao banco, recebeu o dinheiro, depositou na conta do condomínio. Mas na verdade o condomínio não vai poder pedir os 3 mil que faltaram! Mas há uma brecha para isso, que é a discrição do que está sendo quitado, deve-se olhar os termos do telegrama, o que a moradora escreveu ali, se colocou que os 5 mil reais eram referente a parcelas condominiais em atraso, há uma luz no fim do túnel, porque eles deram quitação de parcelas condominiais em atraso, referente aos meses de janeiro, fevereiro, março, abril e maio, mas como não especificou quais meses eram, os meses de junho, julho e agosto ainda não foram pagos, então pode ainda ter esperanças, se o juiz tiver a mesma interpretação. Mas se a moradora colocou que os 5 mil era referentes às parcelas do condomínio em atraso dos meses de janeiro à agosto, dai não tem jeito, não tem como buscar a diferença. Os termos da notificação são extremamente importantes para delimitar o montante da quitação, a que se refere àquela quitação, se foi quitada toda dívida ou se foram quitados apenas alguns meses. A saída para poder cobrar é tentar identificar no telegrama o limite da quitação.
- A consignatória extrajudicial é muito suscetível de má fé, a pessoa sabe que está devendo 8 mil, mas paga 5 mil e coloca que é referente a todos os meses que devia, está com má fé! A consignatória extrajudicial é exatamente para não precisar ir ao judicial. Muita gente desconhece a consignatória extrajudicial, e assim também não sabe as consequências que isso vai ter! Pela diferença de valores pode-se provar má fé, quando, por exemplo, a pessoa deve 8 mil e pagou apenas mil, se a pessoa não depositou o principal, se a pessoa pelo menos pagasse a dívida sem as multas e os juros, pois achava que como ainda estavam discutindo, o condomínio que não quis receber no momento oportuno, dai não configuraria má fé!
§ - Decorrido o prazo referido no parágrafo anterior, sem a manifestação de recusa, reputar-se-á o devedor liberado da obrigação, ficando à disposição do credor a quantia depositada.

Consignação Judicial (art. 334 CC)

- Diante da recusa, abrem-se 2 possibilidade: ou o devedor seguir tentando pagar (consignar judicialmente), ou o devedor diz que se o credor não quis o dinheiro, azar o dele, levanta o dinheiro e espera o credor executá-lo, mas nesse último caso, o devedor já está em mora/atraso!
- Só pode ser em obrigações de DAR. Na consignatória judicial pode-se dar qualquer coisa (dinheiro, vaca, sacas de arroz, chaves de um apartamento, chaves de um carro, etc), na extrajudicial é só dinheiro.
- Ex.¹: Quando o dono de um apartamento quer que eu arrume várias coisas no apartamento antes de devolvê-lo, coisas que não estavam previstas para que eu fizesse, e durante esse tempo eu continuo pagando o aluguel! Então consigno as chaves do apartamento e explico ao juiz que queria devolver o imóvel, mas o credor não quer receber!
- Ex.²: Consignatória de um barco – O credor comprou um barco, a transportadora traz o barco, quando ele chega, o comprador diz que não foi aquele o barco que ele comprou! O credor não quer receber, nem a transportadora quer levar de volta, pois diz que é aquele barco sim! Então tem que consignar esse barco. Mas um barco não se deposita num banco, então precisa coloca-lo numa marinha, sob responsabilidade do devedor, e até que o processo se desenrole, o barco fica lá! Isso também pode acontecer com carros, que tem que deixar numa garagem!
- Os custos de manutenção do objeto são daquele que perder o processo, como no caso de um barco que tem que ficar na marina, ou um carro que precisa ficar num estacionamento, ou até uma vaca que tem que comer, tomar vacina, etc. Pode consignar qualquer obrigação de dar, quando não foi viável consignatória do objeto no cartório, será nomeado um depositário, que normalmente é o devedor.
Art. 334. Considera-se pagamento, e extingue a obrigação, o depósito judicial ou em estabelecimento bancário da coisa devida, nos casos e forma legais.

- Para consignar, você tem que estar respaldado numa das hipóteses legais do art. 335 CC. Portanto, a petição inicial tem que descrever qual a hipótese que gera a consignação, qual o motivo da consignação. Não é muito normal o devedor ter que ir a juízo para pagar, o normal é o credor ir cobrar, então tem que se explicar ao juiz o porquê essas pessoas estão ai, sob pena de a ação ser considerada inepta e o processo seria extinto sem julgamento de mérito.
   * Inciso I: Se o credor, sem justa causa (na ótica do devedor), não quiser receber, nem dar a quitação.
   * Inciso II: Obrigações Querables -> a obrigação se vence no domicílio do devedor e o credor não mandou buscar.
   * Inciso III: Se o credor morar em local de difícil ou perigoso acesso, como no Morro do Alemão no RJ, ou se o devedor não sabe onde ele mora, etc.
   * Inciso IV: Como o credor morrer e você não ter nem ideia de quem são os herdeiros, ou você não saber quem é a companheira do credor.
   * Inciso V: Alguma ação em que se discute o objeto do pagamento, pode até envolver terceiros, e isso inviabiliza o cumprimento da obrigação.
Art. 335. A consignação tem lugar:
I - se o credor não puder, ou, sem justa causa, recusar receber o pagamento, ou dar quitação na devida forma;
II - se o credor não for, nem mandar receber a coisa no lugar, tempo e condição devidos;
III - se o credor for incapaz de receber, for desconhecido, declarado ausente, ou residir em lugar incerto ou de acesso perigoso ou difícil;
IV - se ocorrer dúvida sobre quem deva legitimamente receber o objeto do pagamento;
V - se pender litígio sobre o objeto do pagamento.
*** Tem que haver algumas dessas hipóteses, sob pena de inépcia. Na petição tem que constar porque você não fez o pagamento pela via normal/direta, porque veio a juízo, algumas dessas hipóteses do artigo 335 CC.

- Feito o depósito, se distribui a ação, o juiz vai citar o réu (o credor) para que ele venha à uma audiência conciliatória, nesta audiência, existem 2 possibilidades: ou ele concorda em receber o objeto e dá a quitação, ou ele diz que não concorda, contesta, e a ação vai tomar o rito ordinário, como outro processo qualquer, vão haver provas para fazer, contábil, testemunhal, pericial, etc, haverá sentença, apelação, recurso para Brasília e vai transitar em julgado.
- Ex.: Fiz a consignatória extrajudicial, foi recusada e então entrei com a judicial. No dia da audiência, o juiz pergunta ao credor se ele realmente não quer aceitar os mil reais, ele diz que não, que ele quer os 1.500 reais! Normalmente, se é certo que o devedor deve mil, quando a obrigação versa sobre uma parcela única, no dia da audiência, o juiz libera ao credor os mil reais (porque não tem porquê o dinheiro fica no banco até acabar o processo) e vai se discutir essa diferença, os 500 reais! Como a discussão é contábil (se discute índices de multa, de juros, atualização monetária, etc), o juiz designa uma perícia para que um perito faça a conta dos valores devidos, e o perito apresenta um laudo e chega à conclusão de que a dívida não é nem mil, nem 1.500, e sim é 1.300 reais. O juiz dá a vista do laudo para as partes, como autor, o devedor é o primeiro a se manifestar e diz que não é isso não, que é menos, então impugna os critérios do perito e apresenta os dele, e o credor faz a mesma coisa, dizendo que o valor é maior! O juiz manda o processo de volta para o perito, ele refaz a conta, analisa de novo e ratifica o seu laudo, dizendo que o valor devido é 1.300 reais, e diz o porquê os critérios usados pelo devedor e pelo credor estão errados, o laudo volta ao devedor e ao credor e de novo eles não concordam. Quando chega na sentença, normalmente quando há uma perícia técnica sobre determinada matéria, o juiz acaba adotando as razoes do laudo, exatamente por isso que ele chamou alguém que tem competência contábil ao processo. É muito raro o juiz dar uma sentença contrária ao posicionamento do laudo, porque ele serve exatamente para isso, para subsidiar o juiz. Então o juiz adotou o laudo e entendeu que o valor efetivo da dívida é 1.300 reais, e não mil, nem 1.500! O juiz julga procedente, parcialmente procedente ou improcedente? Os mil iniciais já estão com o credor, então essa sentença é improcedente. Em ação de consignação não existe sentença parcialmente procedente, porque ou está certo o que o devedor depositou, a recusa era injusta e a sentença era procedente, ou estava errado o que o devedor depositou, a recusa era justa e a sentença era improcedente, porque é a tese do devedor que está sendo analisada! Só será procedente quando o juiz enxergar que o valor/objeto depositado era o que realmente o devedor devia! Com essa sentença, faltam 300 reais para serem pagos, o credor já recebeu mil, ficou faltando 300 reais, então o credor pode usar a sentença como título judicial para executar o devedor, então a sentença serve como título judicial para uma futura execução do credor.

Efeitos da Procedência da Ação de Consignação: Depositei mil e o juiz entendeu que realmente eram mil reais para serem pagos.
- Quitação da obrigação;
- Liberação do devedor;
- Liberação das garantias atreladas à obrigação (fiadores, avalistas, hipotecas, alienações, etc);
- Cessação dos acessórios (juros, multa, atualização monetária, etc);
- Constituição do credor em mora (o credor está em atraso com a quitação, deveria tê-la dado lá atrás);
- Transferência dos riscos incidentes sobre o objeto para o credor, afinal é ele que está em atraso (se o objeto for dinheiro não há riscos, mas vaca que pode morrer ou ficar doente, um carro que pode ser roubado, um apartamento pegar fogo, etc);
- Transferência dos custos de manutenção do objeto para o credor (custos como taxas bancárias, alimentação/vacinação se for um animal, locação de um lugar para depósito, se for uma garagem, os custos para manter o veículo guardado, e se for dinheiro, as taxas de manutenção da conta onde o dinheiro está depositado, etc);
- Transferência das despesas processuais para o credor (honorários advocatícios, custas de cartório, de contadoria, etc);
- A sentença terá caráter declaratório (ela declara que a tese do autor/devedor está correta);
- A sentença tem eficácia ex tunc, retroagindo até a data do vencimento da obrigação (desde o dia que venceu, o credor está em mora e o devedor está liberado).

Efeitos da Improcedência da Ação de Consignação:
- Constituição do devedor em mora;
- Ao contrário dos efeitos da improcedência (não libera as garantias, não cessam os acessórios, os riscos e os custos são do devedor);
- A sentença irá funcionar como título judicial que permitirá que o credor execute a obrigação ou a diferença (como executar a diferença dos 500 ou dos 300 reais, no caso do barco se executa o barco todo);
- Tal como no caso de procedência, a sentença tem eficácia ex tunc, considerando o devedor em mora desde o vencimento.

* Na virada do semestre, a mensalidade da puc que era de 1.000 passou para 1.150. Os estudantes não aceitaram bem isso, o DCE disse que o reajuste no máximo poderia ir para 1.050! Então o DCE interpõe uma ação de consignação coletiva pelos alunos do direito. Um aluno diz que recebeu um doc de 1.150 para pagar, se ele for ao banco pagar 1.050, o banco vai dizer que não pode receber só isso, pois ele é só o banco e não tem nada a ver com a discussão! Então o aluno vai à sala 101 (de ajustes) e diz que foi pagar a mensalidade de agosto, que ele quer pagar 1.050 e vence hoje, dizem que a mensalidade é 1.150, mas o aluno diz que estão em discussão, o DCE está dizendo que é 1.050 e ele quer pagar, mas quer pagar o que é justo! Mas a puc diz que não pode receber 1.050, e sim tem que receber 1.150, que é o que ela entende que é justo!  Se o aluno não paga, ele vai pagar a mensalidade mais as multas e os juros, e ele não sabe nem se vai ser de 1.050 ou 1.150, ele vai ter que consignar até que se defina qual o valor. Como é uma consignação coletiva, esse aluno pode ir lá e depositar no processo no nome dela. Mas eles não estão discutindo apenas a parcela de agosto, e sim a parcela de todo mês! Então o aluno deve ir todos os meses ao foro pedir uma via de 1.050 no cartório e vai ao banco depositar e comprova o pagamento. Se lá adiante a sentença entender que é 1.050, você pagou tudo certo, não deve nada! Mas se a sentença entender que é 1.150, o aluno vai ter que pagar a diferença mais os juros e as multas incidentes sobre os 100 reais. Às vezes a consignatória é o depósito de uma parcela da obrigação, às vezes são parcelas continuadas/sequenciadas, da todo o mês a pessoa tem que ir fazer o depósito do que ela entende que é devido. Não tenho como achar que o justo é 1.050 e depositar 1.150, seria contraditório!