segunda-feira, 28 de abril de 2014

Direito do Trabalho I (28/04/2014)

Obrigações do Empregador:

- Cumprimento de Obrigações Sociais que Respeita a Educação dos Trabalhadores e a Aprendizagem: Temos que nos ater a Lei 5.692, lei que obriga aos empregadores sobre vários ângulos a medidas e práticas tendentes a permitir e colaborar quanto ao problema da aprendizagem e educação. Essa é uma obrigação do empregador. São obrigados a empregar e matricular uns cursos mantidos por SESC, SENAC, aqueles do comércio e da indústria. Não tem quem ensine se o sujeito não fizer um curso de aprendizagem, por exemplo, para ele aprender a ser pintor, então eles têm que fazer os cursos de aprendizagem e vão ficar recebendo alguns trabalhadores 4h e fazendo curso 4h, outros estudando 8h e a empresa pagando, mas eles têm obrigação de comparecer nas aulas, para que possam aprender um ofício e a empresa tem interesse de manter o empregado. A aprendizagem é, além de ser muito importante, uma obrigação do empregador. É interessante também para o aprendiz, e acabou sendo também uma vantagem para a empresa e uma obrigação. Preferência aos filhos, inclusive órfãos e irmãos dos empregados. O candidato tem que ter uma idade mínima de 14 anos e ter as seguintes condições: Curso primário completo; Conhecimentos mínimos necessários para o curso para o qual está tentando se preparar; Aptidão física e mental.

Quanto a obrigação principal do empregador, é o pagamento do salário. No Brasil temos diversas expressões sinônimas de salário, quais são? O ordenado para empregados do comércio e indústria, vencimento para os servidores públicos, soldo para os militares, jornal para os que trabalham por jornada, diária para os que recebem por dia trabalhado, e finalmente pro labore, usada como remuneração de sócios de empresas, todas essas expressões são sinônimo de salário, cada uma dentro de cada área de categoria. Foi criado o instituto da remuneração exatamente para fazer esta diferenciação. Conceituamos o salário como sendo atribuições econômicas devidas e pagas diretamente pelo empregador como contraprestação de serviços. E o termo remuneração utiliza-se para todos os proventos reunidos pelo empregado e, função do emprego. A importância do salário para os assalariados, mais de 90% da população mundial é assalariada, poucos, uns 5% são aqueles que podem viver de renda.
A constituição de 1934 procurou corrigir um grave defeito que era o empregador poder pagar ao empregado qualquer valor, não existia um valor mínimo, o máximo não existe até hoje, mas o mínimo não existia.
O salário mínimo é a contraprestação min devida e paga diretamente pelo empregador a todo trabalhador, inclusive o rural, sem distinção de sexo, por dia normal de serviço e capaz de satisfazer em determinada época e região do país as suas necessidades normais de alimentação, habitação, vestuário, higiene e transporte.
Existia uma época em que a mulher não trabalhava, mas hoje ela tomou conta do mercado de trabalho na área jurídica. Quando foi criado o salário mínimo, existia 3 salários mínimos no país, um no nordeste, um no centro e um no sul.
Salário profissional: Existem algumas categorias que conseguiram estabelecer para a categoria um salário profissional. Ex.: Em alguma categoria há o mínimo profissional, que é 4 ou 5 ou 6 salários mínimos (que dá uns 6 mil reais), é o mínimo que eles podem perceber, não podem ganhar menos que isso, porque existe o salário mínimo da categoria, de acordo com o que a categoria buscou.

Quais são as principais obrigações? A prestação de serviços com pagamento de salário.

Obrigação Complementar do Empregado:
1º Ação de Vínculo: Existência de prestação de trabalho pessoal, que é a obrigação do empregado, e outra é o pagamento de salário por parte do empregador, tendo esses 2 quesitos, pode entrar com ação pedindo vínculo. Estas 2 principais obrigações é que vão garantir o vínculo de emprego, a relação de emprego, se o empregado prestou a principal obrigação dele que era trabalhar e o empregador prestou a principal obrigação dele, que era pagar, meio caminho andado. Se eu trabalhador não ganho nada, estou fazendo isso de caridade, não sou empregado, porque não estou pagando nada para fazer isso, ele foi lá porque quis, falta um dos elementos para o vínculo, da mesma forma que se eu for contratado, nunca aparecer para dar aula e colocar um amigo meu para trabalhar, só recebo no fim do mês, eu não prestei o trabalho, amanhã me mandam embora e entram contra mim dizendo que eu não prestei trabalho, mesmo que se eles não me pagassem, não fechou a relação. Há casos em que é possível uma substituição, mas uma eventual substituição, se eu não posso ir num dia, sou substituído, mas é eventual, não o contratante nunca aparecer e mandar outro fazer o serviço, daí sim esta outra pessoa sim que seria a prestadora de trabalho, e que será o empregado na relação.

2º Dever de Diligência: Consiste na execução do serviço com presteza, perfeição técnica, zelo e boa vontade, tudo na medida das suas forças físicas e habilidades técnicas, pois não posso exigir de um trabalhador mais do que as forças físicas dele admitem, ou mais do que a capacidade técnica dele, em sua área de atuação.

3º Assiduidade: Todo empregado deve se apresentar no trabalho assiduamente e pontualmente, e se eu não vou ao trabalho, tenho que apresentar uma justificativa dessas minhas faltas, e as faltas serão punidas inicialmente com um desconto, mas se continuarem, podem chegar até a demissão. Quando ocorrem muitas faltas, o empregado é considerado um empregado desidioso, dissídio é uma figura da falta grave, e pela apciação da desídia ele pode ser despedido por falta de assiduidade, que é uma obrigação também do empregado.

4º Obediência ao Empregador e seus Superiores Hierárquicos: Todo o empregado, queira ou não, é subordinado ao seu chefe, ao seu superior hierárquico, na condição de empregado já está encravada a condição de subordinação. Por ser subordinação, eu tenho que cumprir as ordens que são dadas pelos meus superiores hierárquicos, e se eu desrespeitar posso até perder meu emprego, e se eu agredir um superior hierárquico, também posso ser demitido. Respeito ao superior hierárquico é o mínimo que se pede. Assim como o superior hierárquico tem que respeitar o empregado mesmo que ele seja subalterno, pois é um caso de subordinação, e não se sujeição, ele tem que obedecer ordens concretas, e aqui é exatamente ao contrário, ou seja, o empregado vai respeitar seu empregador como seu superior hierárquico, vamos no mesmo rumo, o empregador deve dar ordens que sejam capazes de serem cumpridas, que o empregador passe ordens ao seu empregado pertinentes ao trabalho dele.

5º Manter Conduta Inatacável: Aqui manter conduta inatacável é não somente no local de trabalho e no horário de trabalho, mas igualmente fora da empresa em termos de procedimento público e familiar. Por mais que tenha motivos, não se pode agredir uma pessoa dentro da empresa, sob pena de poder perder o emprego. Fora da empresa em procedimento público e familiar, a vida pregressa do trabalhador pode acabar influenciando na sua permanência no emprego. E vem a história da vida pregressa do trabalhador, ele trabalha para mim, daí ele comete um crime na esquina, dá 10 facadas num cara na esquina, aparentemente não tem nada a ver com a empresa, ele é assassino. Claro que se for dentro da empresa que o empregado praticar conduta inatacável, como chegar bêbado para trabalhar, surrar algum colega ou um superior hierárquico, um chefe, certamente ele vai perder o emprego na hora, mas se for fora da empresa, daí esta atitude dele irá sofrer um exame, uma análise, para ver o que foi, porque pode ser doença, como problema com o alcoolismo, que hoje, se a pessoa está tentando se recuperar, é considerado doença, e por ser doença, muitas vezes o próprio empregador tem que relevar quando ele dá uma tropeçada qualquer, tira ele da empresa e leva de volta para casa ou para um clínica, mas não pode mandar ele embora no primeiro ato, mas isso não deixa de ser um caso de conduta errada o empregado comparecer alcoolizado ao seu local de trabalho, não pode. São 2 casos que são muito juntos, mas ao mesmo tempo são separados, o alcoolismo é junto, o efeito é o mesmo, mas as causas ou é doença, ou é sem-vergonhice mesmo.

6º Respeito às Condições Contratuais: Existem alguns atos faltosos pelo descumprimento do contrato que pode levar a caracterização de uma justa causa. A indisciplina e a insubordinação são atos faltosos que podem contribuir a justa causa. Indisciplina é a violação deliberada de um princípio de ordem geral ou de disposições de regulamento da empresa. Insubordinação se caracteriza pelo não cumprimento deliberado de alguma ordem de caráter pessoal dada ao empregado. Ex.: Estou na PUCRS numa reunião, o diretor da PUCRS dá uma ordem geral a um professor e ele nem dá bola sobre o que ele falou, ele é um indisciplinado, desobedeci uma ordem de caráter geral, mas se o diretor da PUCRS chama o professor nesta reunião e dá uma ordem de caráter pessoal, deu para aquele professor, não para todos, mas ele sai dali e nem dá bola para a ordem, daí ele descumpriu uma ordem de caráter pessoal, daí ele é insubordinado descumpriu ordem de caráter pessoal. Isso pode gerar uma despedida por justa causa, mas não que vá gerar. Se eu desrespeitar as condições do contrato, eu não estaria cumprindo este contrato, quando eu assino um contrato de trabalho, com horário, local, título de função, salário, etc, eu estou me comprometendo com tudo isso que eu fiz, e eu tenho que respeitar as condições contratuais, o contrato pode ser verbal ou escrito, mas as condições que me foram passadas no contrato de trabalho, eu tenho que respeitar, é uma obrigação minha coo empregado respeitar, e se eu desrespeitar as condições do contrato e não fizer o que está ali, eu estarei cometendo uma falta grave. Assim como existe a falta grave do empregado, existe também a do empregador, como, por exemplo, ele não pode contratar o empregado por mil e pagar 500 reais no dia seguinte, não dá, primeiro porque 500 reais está abaixo do salário mínimo, e segundo porque não foi o contratado.

7º Guarda de Segredos da Empresa: Podemos dividir em segredos de negócio e segredos de fabricação. Todo trabalhador tem que manter segredo dos negócios do seu empregador, deve respeito, obediência e sigilo aos negócios do seu empregador, então ele é depositário do mínimo de confiança do empregador. Segredos de Negócio: A empresa está mal, mas está indo, está tentando sair do vermelho e tentando sobreviver, coloco alguém para trabalhar na contabilidade, ele sabe quanto eu devo e que estou no vermelho, mas ele tem obrigação de manter isso em sigilo, mas ele conta para o concorrente que ele está quebrando, vai quebrar amanhã, deve tanto e tal, daí o meu concorrente me quebra hoje, fazendo promoção, ou espalha a notícia de que estou quebrando. Tudo isso porque o empregado faltou com o compromisso de confiança, a minha situação está na mão dele, ele sabe da minha situação, mas ele não pode contar isso para ninguém, se contar, isso é a falta de segredo de negócio da empresa. A mesma coisa em relação ao segredo de fabricação, tenho os meus empregados, que são da minha confiança, sabem do meu projeto, sabem que não podem contar para ninguém, porque é segredo, mas um deles sai e conta para todo mundo que estou fabricando uma caneta que fala, daí o meu concorrente vai, fabrica e lança primeiro a caneta que fala, jogando todo o trabalho da minha empresa fora, tudo isso porque o meu empregado que tinha que ter mantido sigilo e não o fez, ele não poderia ter contado, mas contou e me prejudicou. Isso acontece muito nas empresas, porque o empregado enquanto é empregado, deve sigilo, mas depois que ele sair, não, não posso fazer mais nada contra ele, porque não tem como colocar ele na rua por justa causa, porque ele já está na rua, o que vou fazer com um ex-empregado meu? Se ele me der algum prejuízo financeiro, posso entrar com uma ação no cível, mas nada trabalhista, posso entrar com ação trabalhista para reclamar haveres do contrato, mas não porque o empregado contou para outro algum segredo, só pode entrar com lucros cessantes, perdas e danos, um outro tipo de ação, porque ele me causou um prejuízo, mas nada na área trabalhista, só se eu tivesse descoberto que ele andou falando segredos da empresa antes de mandar ele embora, daí poderia ter mandado ele embora por justa causa, daí teria efeito na área trabalhista, mas se eu mandei ele embora e depois que eu mandei ele embora ele contou para todo mundo, ele não é nem mais meu empregado, tenho que aceitar e acabou.

8º Não estabelecer concorrência: Amanhã!

quinta-feira, 24 de abril de 2014

Direito Processual Civil III (24/04/2014)



-> Trabalho sobre a prova.

Revisão para a Prova:

-> Na prova sempre tem uma questão que faz com que a gente identifique a finalidade do instituto, como eu posso aplicar. Então, o exercício de hoje está fixado na primeira aula, o Princípio da Livre Disponibilidade da Execução, não vai ser perguntado o que é cada princípio, mas tem uma aplicação efetiva importantíssima, porque o sujeito entrou com uma execução, está cobrando 550 mil, daqui a pouco vem os embargos que é uma bomba, essa execução é ilegível, além disso a dívida não existe, está quitada, etc, e eu me assusto, tenho que responder os embargos, sou obrigado? Não, desisto da execução, então nunca devemos esquecer que aqui, de modo incidental, porém como um processo de conhecimento com cognição plenária, temos um remédio jurídico clássico chamado de embargos, cuja finalidade é atacar a pretensão executiva para extingui-la ou extinguir a sua eficácia, isso já vimos, e daí fica isso, não tem mais execução, pode isso? Sim.

-> Princípio da Livre Disponibilidade da Execução: Tenho embargos com questão de mérito (novação, compensação, transação, quitação, excesso de execução, nulidade de citação, etc), são questões de mérito, cuja sentença, se procedente, faz coisa julgada e eu não posso mais retomar a pretensão executiva. Então, qual o destino dos embargos? Como os embargos tem como fundamentos também questão de mérito (poderia ter processual também), necessariamente a extinção depende da anuência do executado embargante, mas tem que enfrentar. E se tivesse só questão processual? Poderia extinguir direto. Assim entende, Princípio do Menor Gravame com amplíssima aplicação em vários casos de modificação de penhora, até numa hipótese onde uma expropriação seja feita por um preço insignificante, todo esse é um princípio que permeia a tutela executiva no sentido que a finalidade da execução deve realizar-se para a satisfação da prestação típica materializada e consubstanciada no título executivo, neste caso, extrajudicial, porém, pelo menor gravame.
-> Princípio da Adequação: A execução deve realizar-se pelo meio procedimental adequado, então vamos lá na base, nos 2 pressupostos básicos da execução, não tem embargos de declaração, o título executivo não é líquido, certo e exigível, mais o inadimplemento? Sim, mas qualquer defeito, por menor que seja, com a insubsistência de qualquer elemento caracterizador do pressuposto jurídico, seja na certeza, na liquidez, ou na exigibilidade, enseja a nulidade da execução (art. 618), não precisa nem ter isso, podem formalmente estarem presentes todos os elementos caracterizadores e não ter inadimplemento.

-> Na cumulação da execução, tem que ser todas em dinheiro? Não, porque são procedimentos independentes, então eu faço as execuções independentes.

-> Vinculado ao Princípio da Responsabilidade Patrimonial, a questão da fraude à execução e a fraude a credores. A aplicação da Súmula 375 do STJ, isso interessa para nós, salvo se o credor comprovar que o terceiro adquirente tinha conhecimento, mas hoje a orientação do STJ é essa, não há nenhuma tutela acautelatória de natureza executiva, não há nenhuma disponibilidade, não há nenhuma restrição para a alienação de um bem com controle registral, por exemplo, os imóveis e os automóveis, e não se comprovou que o terceiro adquirente agiu de má-fé, ou tinha conhecimento, tecnicamente, se afasta a prova da execução, e embargos de terceiro, na P2 vão ter perguntas específicas sobre embargos de terceiro, mas nessa eu não tenho, mas eu preciso caracterizar a fraude à execução. Mas posso ter fraude à execução numa situação onde eu trabalho processo de conhecimento? Sim, porque a citação no processo de conhecimento tecnicamente caracteriza a partir daí uma responsabilidade processual, para que eu não tenha a execução, porque hoje no processo sincrético a tutela executiva compõe uma das fases do processo de conhecimento, tanto que não há mais no processos de conhecimento citação para a execução, apenas vamos entrar em seguida, no cumprimento de sentença (art. 475-J), intimado para, no prazo de 15 dias, pagar a importância constante do cálculo, ou na liquidação de sentença, sob pena de multa, salvo se este título executivo formou-se fora do processo civil, mas isso não é matéria para a nossa avaliação de amanhã, e sim é matéria da P2!

-> Processo de conhecimento (autor e réu) – sentença - liquidação de sentença – execução - intimado para pagar (art. 475-J) - não embargou - penhora + avaliação
-> A fraude à execução pode se verificar no processo de conhecimento? Sim, quando ao tempo da alienação corria processo capaz de entrar na insolvência. Eu fui citado naquela ação de indenização, daqui 6 anos eu não tenho nada de patrimônio, então vendo tudo, a responsabilidade processual já se verificou. Mas quando vou verificar isso? Se estou tratando de fraude à execução, esta só pode se verificar ou ser reconhecida, ou no momento processual quando você estiver tratando de tutela executiva. Então, eu posso tratar de tutela executiva aqui? Não, só quando tiver sentença, art. 273, eu posso ter uma tutela antecipatória, de título executivo se trata e se a execução couber, vai ser cumprimento de sentença, e isso é muito comum, tem que conseguir convencer o juiz a me dar agora o que ele vai me dar 7 anos depois lá no trânsito em julgado, mas não é a regra, e sim é a exceção, a regra é que daqui 4 ou 5 anos transite em julgado, liquidaram e só depois de liquidar, alcançando um dos elementos caracterizadores do pressuposto jurídico (que vamos estudar), modalidade de liquidação por cálculo, por artigos e por arbitramento, daí aperfeiçoado o título, inicia a tutela executiva, então tecnicamente na maioria das vezes isso aparece aqui, intimado para pagar em 15 dias sob pena de multa, não tem e não pagou, então vamos penhorar e avaliar o bem, não encontramos bens, daí vamos fazer um estudo, vê que tem duas casas e tal, então eu vou pedir aqui a penhora por fraude à execução por uma alienação que ocorreu após o estabelecimento, a responsabilidade processual, como título executivo ocorrido após a citação regular e válida no processo de conhecimento, e porquê? Porque ao tempo da alienação corria uma demanda, então o devedor pensa em vender tudo. Então, normalmente vão descobrir muitos anos depois, e quase sempre, 98% das vezes, em execução definitiva. Então, não devemos esquecer desta distinção, aqui a execução é provisória, pode ser revogada a qualquer tempo, mas de execução se trata.
-> O grande problema que às vezes nós, como advogados dos credores, corremos: Isso quase não tem mais, porque fizemos uma pesquisa e não sabíamos que o sujeito era proprietário de um imóvel, de um apartamento em Guarapari, no Espírito Santo, nas areais medicinais, que vale 1 milhão e meio de reais, e o meu crédito é 300 mil, pode acontecer, porque a fraude a credores é declarada buscada através de uma ação própria, autônoma, chamada de ação pauliana, ou de um dos elementos básicos, qual seja a insuficiência, isso é um problema seríssimo. Foi julgada improcedente, eu tenho sucumbência aqui e vou ter que fazer andar o meu processo, quando é esta hipótese do apartamento de Guarapari, é barbada, porque lá é um que imóvel tem liquidez, vou penhorar e vou expropriar, mas e quando me indicaram os 700 hectares em Humaitá, na Amazônia, e que tem titularidade, e que tem avaliação, só não tem liquidez, então às vezes ficamos frente a esta situação, e o executado se aproveita disso, e o terceiro também, porque o terceiro está em litisconsórcio passivo, ele diz que insolvente o devedor não é, o devedor diz que não tem para quem vender este bem, então o credor diz que ele então é praticamente insolvente, porque este bem não tem liquidez, mas ele tem valor patrimonial, e se tem isso, ele não é insolvente, se ele não consegue vender, azar dele, resolve por adjudicação, porque aqui nunca podemos esquecer o art. 647, II e 685-A + art. 708, porque estou adjudicando? Tenho fundamento para dizer isso, não se pode alegar que não tem liquidez, porque há a adjudicação em forma de pagamento, ele diz que não quer adjudicar, então vai ficar sem nada, mas insolvente o devedor não é. Não se pode pensar que vou ter executados com dinheiro, casa na praia, apartamento na cidade, claro que isso seria o ideal, mas na prática, se dá graças a Deus quando se encontra alguma coisa. Quando não se acha bens para penhorar, é porque ele não tem bens, pensar ao contrário é pensar no interesse do exequente, e daí eu estou admitindo o que foi constituído pelo exequente, o que não é o caso, se não encontrar bens, é porque não tem bens.

-> Se falar em arresto, não houve citação, mas não pode-se esquecer isso, porque mesmo não tendo citação e a citação sendo fictícia pelo edital, decorrido o prazo, que normalmente são 20 dias, reabre o prazo do art. 652, então pode ser que eu nunca tenha conversão em arresto de penhora, isso que tem que ficar claro! Se ele pagou, reabre o prazo, ele tem aquela oportunidade, porque não tinha sido citado, se não pagou, converte o arresto em penhora.

-> Pode extinguir-se a execução após a citação no prazo dos embargos? Pode, isso é remissão da execução.

-> A execução provisória e definitiva também interessa, já vimos antes, caução.

-> Os incidentes de penhora, sempre são importantes – Modificação, substituição, renovação (art. 667), redução e ampliação.

-> Casos de alienação antecipada, o bem pode ser alienado antecipadamente.

-> Embargos: Remédio clássico.

-> Não esquecer os casos de exceção de pré-executividade, onde de plano possa o juiz verificar que a execução é nula, então não depende dos embargos. Se eu perdi o prazo dos embargos e há nulidade da citação, posso alegar qualquer coisa mediante exceção de pré-executividade? Sim, é evidente. Então, se eu perdi o prazo dos embargos, estou desesperado, se eu tiver alguma nulidade em flagrante, algum caso em que se enquadre no art. 618, eu posso trabalhar numa petição nos autos da execução? Posso, ainda tem salvação.

-> Pressupostos de admissibilidade, intempestividade e fundamentação, não há segurança do juízo para embargar.

-> Os casos de rejeição do art. 739, sobretudo a intempestividade.

-> Fundamentos do art. 745.

-> Os embargos de retenção das benfeitorias, isso não será pedido, só na execução por entrega de coisa.

-> Resolvidos os incidentes de penhora, entramos na expropriação, e ai não cai arrematação, nem usufruto, pode acontecer que venha alguma questão sobre adjudicação e/ou alienação particular.
-> Adjudicação (art. 685-A): Não esquecer que é modalidade expropriativa forma de pagamento.
-> Por termo do auto, 5 dias, embargos para desconstituir o ato expropriativo, desde que superveniente a penhora. Todos os fatos percorreram para cá, ocorreu a nulidade do edital, ou o preço vil, avaliação defasada, qualquer situação que ocorra daqui para lá pode, em tese, se constituir em embargos a adjudicação (art. 746), os 2 embargos. Como que sei se é adjudicação ou alienação particular? Vai ser dito que o bem foi expropriado por alienação particular, então, se for caso de embargos, tendo embargos, há a alienação particular. Se o bem foi adjudicado, se for o caso de embargos, ele vai buscar a adjudicação.

*** Não cai nem arrecadação, nem usufruto!