terça-feira, 5 de agosto de 2014

Direito do Consumidor (05/08/2014)



RISCO – Quem está pagando a conta caso o dano venha a se concretizar?

O ponto inicial do status jurídico do consumidor começa em 1972 quando Kennedy manda mensagem para o congresso norte-americano dizendo para fazer normas de proteção ao consumidor. O que estimula ele a fazer isso? A talidomida, um medicamento que era anunciado as mulheres grávidas para enjoo e deixavam as crianças deficientes. No Brasil quem paga a conta da talidomida? A sociedade. Este medicamente continua sendo ofertado para certos tipos de patologia, mas não mais para a gravidez.

O mercado de consumo é capaz de gerar risco e temos que definir quem vai pagar a conta do risco. O CDC em 95% dos casos opera com a ideia de risco ao ponto de consagrar que a responsabilidade do fornecedor será a objetiva, você paga independente de culpa porque você gerou o risco. Quando a culpa é exclusiva do consumidor, o fornecedor não paga a conta.

A partir da segunda metade do século 20 começamos a trabalhar o consumidor com um status jurídico compreendendo que ele é um sujeito especial, e sujeito especial merece de uma proteção diferenciada. Em teoria geral dos contratos vimos que o princípio básico, mas não absoluto de tudo é o da autonomia da vontade, ele que vai gerar encontro de vontades e a formação de contratos, e esta autonomia da vontade é constituída pela ideia de liberdade contratual, onde não há liberdade contratual, estamos falando de um contrato viciado. Como é a liberdade contratual do consumidor no mercado? Deveria ter 3 eixos: Liberdade de contratar ou não, liberdade de escolher o parceiro contratual e liberdade de fixar o conteúdo do contrato, uma liberdade plena se basearia nestes 3 pilares. Ambos os contratantes deveriam ter a mesma força dentro destes 3 fatores, e se a liberdade contratual existe na relação de consumo, para o lado do consumidor ela é mínima. A liberdade de contratar ou não para a subsistência na cidade dependemos de estar coligados a uma série de produtos ou serviços, quando a pessoa compra um celular hoje, tem que ser smartphone, porque precisa de internet, há uma série de coisas contra as quais não podemos resistir, quando alguém compra um carro, já contrata seguro, é necessário para a sobrevivência na cidade. Preciso de uma série de serviços e produtos para poder sobreviver na vida moderna. Escolher o parceiro contratual: Oligopólio o monopólio. Fixar o conteúdo do contrato: Grande parte dos contratos celebrados são chamados de contratos de adesão, como o contrato de cartão de crédito. Como os contratos em geral são contratos de adesão, o contrato deles são fixados unilateralmente por uma das partes, na verdade você não contrata, e sim você adere. A liberdade, se ela existe, ela é muito sensível, muito restringida para o lado do consumidor. Então se a liberdade é algo pequeno, tenho que tentar salvar pelo menos a igualdade, e atinjo ela com medidas compensatórias.

Medidas Compensatórias: Temos o caso de dever de informação, o dever do fornecedor informar para termos o min de igualdade (art. 54 do CDC – No contrato de adesão tem que ter letra no mínimo tamanho 12, para estimular a ler, e onde houver cláusula restritiva, tem que ser objetiva e clara). Ex.: Quando compramos um veículo novo na concessionária, quando se recebe o manual de operações e garantias? Depois de comprar, mas não poderia isso, porque não adianta mais, porque lendo eu poderia optar para ir para outra concessionária.

A ideia de proteção do consumidor no Brasil não é tão antiga quanto no resto do mundo, é recente, mas também não é tão nova.

Proteção Constitucional do Consumidor: 1ª perspectiva surge da carta constitucional de 1988.
A) Art. 5º, XXXIII – É direito fundamental a proteção do consumidor, o Estado tem o dever de me proteger como consumidor.
B) Art. 170, V – Diz que está protegida a livre iniciativa, que corresponde a que nosso sistema é capitalista, mas tem valores que ela deve se pautar, como ambiental, trabalhista e do consumidor.
C) Art. 48 ADCT – O mesmo legislador que estipulou a faceta de direito do consumidor como direito fundamental deixou um auto comando, em até 120 dias após a edição da Constituição Federal temos que ter um código de defesa do consumidor, ele disse que ele elabora a Constituição, então ele que tem que criar o CDC, demorou um pouco, passou a viger só em 1991, mas construíram ele.
CDC, Lei 8.078/90 -> Estamos numa campanha de alteração normativa dele para que se possa inserir uma situação que na época não se cogitava, como regras para o comercio eletrônico, os shoppings podem deixar de existir, porque é mais caro, se tiver um bom comercio eletrônico, nem precisa de loja física, mas ainda é pouco o que temos em comparação com EUA e Europa, tanto que em SP temos uma lista com mais de 400 sites não confiáveis para comprar (tem 7 dia para reclamar que não gostou depois de receber o produto, mesmo que ele tenha sido usado e consequentemente deteriorado, porque o que conhecia dele era por uma foto pela internet, se não gostar dele pessoalmente, pode reclamar em 7 dias). Dentro desta ideia ainda engatinhamos um pouco e na perspectiva de alteração do CDC iriamos inserir um capítulo sobre isso que ficou de fora também do CC, que quando entrou em vigor em 2002 já tinha internet, mas optaram por não trabalhar com este fator, e ainda estão tentando colocar esta estrutura dentro do CDC. Também está querendo ser criado outro projeto de lei que se chama projeto de lei do superendividamento. Houve a ação revisional de juros, o sujeito tomava um financiamento de veículos, entrava em juízo e era certo que ele conseguiria reduzir a taxa de juros em 12% ao ano, era muito bom, entrava e tinha certeza que a dívida seria bastante limitada, isso durou uns 10 ou 11 anos até que acabaram com isso e hoje o percentual de juros justo na visão do STJ é a média do mercado, que é o mercado que fixa isso. O superendividamento é quando a pessoa faz dividas e não consegue pagar, entra no SPC e SERASA e a pessoa não pode mais fazer créditos.

Art. 1º do CDC – O código é para a proteção de interesse público e social. Norma de interesse público é impositiva, violar norma de interesse público é nulidade, não existe anulabilidade. A nulidade tem que ser ofertada de ofício.
Sumula 381 – Diz que em contratos bancários onde houver cláusulas abusivas nenhum magistrado em nenhum grau poderá decretar isso de oficio. Isso anulou a perspectiva do art. 1º do CDC, do art. 51 do CDC sobre cláusulas abusivas e ainda anulou o art. 168 do CC.

VULNERABILIDADE (Art. 4º, I do CDC) – Todo consumidor é vulnerável, não há consumidor não vulnerável, se você é consumidor, você é vulnerável. Consumidor não vulnerável é outra coisa, como relação empresarial ou relação civil. Essa vulnerabilidade se manifesta sob vários formatos. A hipervulnerabilidade é o sujeito enfraquecido, o mais vulnerável, e sobre este tem que ter um cuidado mais acentuado, como idoso, criança, deficiente físico ou mental, porque é mais fácil bater em quem é mais fraco. Publicidade infantil – Foi lançada uma portaria dizendo que foi proibida a publicidade infantil, que é diferente de propaganda, publicidade visa compra de produtos e serviços, propaganda visa algo não mercadológico, temos a propaganda política, governamental, educativa, etc. A ideia é qualificar a publicidade infantil como publicidade abusiva. O CDC é a 1ª lei a trabalhar com a ideia da publicidade traçando o perfil da enganosa, como chá emagrecedor que emagrece 10 quilos em 10 dias, isso é enganoso, e abusiva faz o sujeito se comportar de forma discriminatória na vida em sociedade, por exemplo, anunciar um veículo para jovens enaltecendo a potência dele, principalmente num país que é campeão em acidentes, não há mais espaço para isso no Brasil, não há mais necessidade de enaltecer isso, até porque iria colocar em risco uma parte da população. A publicidade infantil é abusiva porque estaria levando as crianças a serem consumistas extremos, como o McDonald’s que faz a venda casada com o Mc Lanche Feliz.

Jurídico: Quando se contrata com grandes grupos há um contrato de adesão, e estes grupos tem a capacidade de mobilizar qualquer advogado do Brasil em qualquer grau de jurisdição, como a Tim ou a Oi que são chamadas milhares de vezes por dia em vários foros.

O que é o consumidor? Até 20 salários mínimos têm jus postulandi, ou seja, não precisa de advogado, então pode ser a 1ª demanda dele que ele vai a juízo para discutir um contrato disputando com um grupo de advogados e sozinho ele se mobiliza para fazer este enfrentamento, ou seja, esta disparidade de forças é fundamental.

Acabamos encontrando no CDC o que diz respeito ao ambiente jurídico, como o foro privilegiado do consumidor, que só pode ser demandado no foro do seu domicílio. O consumidor poderia disputar conta um só fornecedor, mesmo tendo mais de um responder pelo dano. Temos também a manifestação da vulnerabilidade no ponto de vista técnico profissional, quem detém conhecimento sobre o produto ou serviço é o fornecedor, o consumidor compra por confiança, ele confia que depois da publicidade do carro, é confiável, principalmente se tem alguma pessoa famosa fazer a publicidade. Então, o consumidor é alguém que crê porque precisa. Fora a vulnerabilidade econômica, o consumidor é muito mais empobrecido em relação ao fornecedor e isto o torna uma vítima em potencial da imposição de condições, preços, o preço é esse, se não quiser, vão ter outros para querer.

Formas de Avaliação da Disciplina: 2 provas, P2 provavelmente complementada por um trab em grupo. Provas cumulativas.

14/08 – Auditório OAB (centro) – 19h

Direito Civil VII - Direito de Família (05/08/2014)



Formas de Constituir Família:

Até 88 a única forma de constituir família no brasil era o casamento civil, o casamento religioso ao qual se atribui efeitos civis. Hoje ampliamos a partir da constituição, que fala casamento, união estável (define como a relação entre um homem e uma mulher, que é um problema, porque hoje temos o STF reconhecendo já a união estável entre pessoas do mesmo sexo) e a família monoparental (qualquer um dos pais com seus filhos).

O casamento hoje, mesmo depois da CF de 88, é praticamente o mesmo casamento de 1916. O que criamos de diferente foi a união estável, o casamento é extremamente formal como era em 1916, com situações que geram a nulidade e a anulabilidade, paralelamente temos a união estável que não precisa de papel nenhum, nem para constituir, nem para desconstituir. A única forma de pôr fim ao casamento era o reconhecimento de uma nulidade ou anulabilidade de um casamento, e hoje há o divórcio, que tornou as ações de nulidade e anulabilidade desnecessárias. Não temos como afastar a influência religiosa no casamento.

O direito de família até 88 era uma parte do direito civil, mas desde 88 o direito de família se desvinculou do direito civil, tem diferenças, como a teoria da nulidade. Em 1916 era somente o CC que regulava o direito de família, o que aconteceu de 1916 até 1988? Passamos a necessitar de atualizações no direito de família, então surgiram leis esparsas que regulamentavam, o aspecto mais marcante era a possibilidade do filho nascido fora do casamento chegar a igualdade que tinha em 1988, porque a sociedade se modifica, embora no século passado isso tenha sido muito lento, nos últimos tempos as mudanças foram muito evidentes.
Filho legítimo ou não legítimo é algo ultrapassado há pelo menos 20 anos, porque hoje todos os filhos são filhos.

Porque se mudou pátrio poder para poder familiar? O pátrio poder estava muito mais calcado no poder que os pais tinham sobre os filhos e o poder familiar busca mostrar que é um dever dos pais educar os seus filhos, então tirar a ideia de que era um poder e o pai podia fazer que bem entendesse com a via do filho para a outra postura de chamar os pais a responsabilidade, mas a expressão poder familiar não é adequada, porque fala poder e não dever, mas é o que nós temos.

Direito Público ou Direito Privado?

Um pouco dos dois, embora prevaleça a ideia de que ele é muito mais privado do que público, porque hoje se valoriza as escolhas, mas quando entrarmos no casamento tirando a decisão da pessoa casar ele é regido por noras de ordem pública, então se pegamos o casamento talvez prevaleça a parte pública, mas se pegarmos o divórcio, vamos ver que é muito mais um ato de vontade, principalmente hoje depois da Emenda Constitucional 66. O direito de família está muito mais voltado ao direito privado, porque até 2002 no Brasil era assim: No Brasil não há casamento sem regime de bens, até 2002 quando as pessoas casavam elas escolhiam o regime de bens e ele não podia ser alterado na vigência do casamento, o CC de 2002, seguindo o que outros países disciplinavam trouxe a possibilidade de alterar o regime de bens na vigência do casamento, e isso é mais um demonstrativo da força de vontade da regra que tínhamos anteriormente a 2002. Temos um pouco de direito privado e um pouco de direito público, mas quem é especialista em direito de família tende a dar mais reforço ao direito privado em detrimento do direito público. Mas o direito de família até o momento tem um pouco de direito privado e um pouco de direito público. Não pode afastar totalmente, mas a tendência hoje é dar um crédito maior às normas de ordem privada.

Nosso CC tem alguns problemas: Ele foi redigido antes da CF, ele estava pronto, com a CF foram chamados juristas para reformar o CC, mas reforma não é a mesma coisa de conceber um código a partir de princípios novos, então há alguns dispositivos que estão completamente contrários ao espirito atual no direito de família, e um dos motivos é o fato de ele ter sido concebido não na CF atual, e sim ante dela, num pensamento completamente diferente dela. O CC trouxe o a separação, o divórcio, a união estável e o reconhecimento de filhos tidos fora do casamento para dentro dele, e não em uma lei separada. Hoje a união estável está disciplinada no CC e não mais na ei de 94, nem na lei de 96. Não passamos de 4 artigos que tratam sobre filiação por reprodução assistida, porque o legislador não quis entrar neste assunto, o conselho federal de medicina que trata disso, está na 3ª ou 4ª resolução tratando disso, mas uma resolução não é algo que está adequado para a necessidade, considerando a expansão deste campo, a cada ano são feitas novas descobertas e não conseguimos regular, e se não regula, também não fiscaliza.

-> Esse semestre veremos 273 atos, 1511 ao 1783 do CC. A união estável recebeu um título separado porque o CC já estava concluído e ela teve que ser enxertada no final, então ficou separado do casamento, mesmo que os dois sejam formas de se constituir família.

As Alterações Principais do Código Civil de 2002:
- Alteração da maioridade civil, que hoje já é completamente sedimentado.
- Possibilidade de atribuir efeitos civis ao casamento religioso.
- Impedimentos matrimoniais foram reduzidos para 7 (art. 1521).
- Dissolução da sociedade conjugal.
- Divórcio: No divórcio não há espaço para se discutir a culpa, na separação há a possibilidade de atribuir a culpa pela separação, no divórcio não há a possibilidade de fazer uma petição dizendo que fulano de tal traiu o marido e por isso deu causa ao divórcio, juiz nenhum vai ler isso. Antes o juiz só podia decretar o divórcio se a partilha fosse realizada, mas isso foi alterado em 2002, hoje as pessoas podem se separar e fazer a partilha depois, mas o mais adequado seria fazer a partilha quando se divorcia, porque se o divórcio é para pôr fim em definitivo, já põe fim definitivo a divisão deste patrimônio, porque quanto mais tempo passa, mais difícil fica, mas a lei permite. A Emenda Constitucional 66 diz algo muito simples, diz que o casamento pode ser dissolvido pelo divórcio.

Conteúdo do Direito de Família:
- Personalíssimo: Porque está ligado a pessoa.
- Intransmissíveis irrevogáveis, irrenunciáveis e indisponíveis (ex. nasce uma criança, pais casados, automaticamente a criança será registrada no nome da mãe e do marido da mãe, passa-se 6 ou 7 meses e resolvem fazer um acordo com outro pai dizendo que um dos pais sai, deixa de ser pai e outro entra como pai, estão de acordo, isso é possível? Não, porque não posso fazer acordo em relação a isso).

Princípios do Direito de Família:
- Princípio Dignidade da Pessoa Humana: Que tem em todas as áreas.
- Princípio da Igualdade: Igualdade entre os cônjuges, companheiros, filhos.
- Princípio da Solidariedade: Auxilio, aparece muito nos alimentos
- Princípio da Paternidade Responsável: Através do planejamento família. Se fosse cumprido teríamos muito menos problemas.
- Princípio do Pluralismo das Entidades Familiares: Deixa de ser só o casamento e passa a ter outras formas de constituição de família.
- Princípio da Tutela Especial a Família
- Princípio da Proteção Integral da Criança e do Adolescente: Teríamos muito menos problemas se ele fosse cumprido.
- Princípio da Isonomia entre os Filhos: Igualdade independentemente da origem desta filiação.

* Temos 3 tipos de filiação: A registral, a biológica e mais recentemente a socioafetiva.

Estatuto das Famílias: Projeto de Lei – Só a título de curiosidade, para vermos como cada assunto está sendo tratado neste projeto de lei.

segunda-feira, 4 de agosto de 2014

Direito Civil VII - Direito de Família (04/08/2014)



-> Apresentar antes da segunda prova qualquer matéria relacionada. Acordão, alguma divergência encontrada. É uma apresentação simples para a turma. Acrescenta 2 pontos na nota. A avaliação é constituída de 2 provas.