Direito Administrativo II (22/05/2012)

Controle Administrativo

- Características:

   * Presença da Administração Pública como poder público: não posso tratar como contrato administrativo um contrato em que a administração não seja parte. Mas não é só o fato de a administração participar do contrato que faz com que ele seja um contrato administrativo, para esse contrato ser classificado como administrativo a administração tem que atuar na qualidade de poder público. Temos os contratos administrativos que se diferenciam dos contratos da administração, nem todo contrato celebrado pela administração pública é um contrato administrativo, ela pode celebrar contratos que não vão ser regulados pela lei 8.666. Um contrato administrativo vai ser regulado pela lei 8.666 e vai ter essas características. No caso de um contrato da administração que não é um contrato administrativo, vai ser regulado de acordo com a lei regente do tipo de contrato que for celebrado (contratos privados da administração). Ex.: um contrato de locação, o município de Porto Alegre precisa colocar um posto de saúde numa determinada vila, para isso aluga-se um prédio, esse contrato de locação é um contrato regido pelo direito privado (as partes estão em nível de igualdade), não é um contrato administrativo. Os contratos da administração é o gênero, e dentro estão os contratos privados da administração e os contratos administrativos (ou os contratos de direito administrativo). Outro exemplo de um contrato regulado pelo direito privado é determinada entidade abastecer um veículo, é um contrato de compra e venda que não é um contrato administrativo. Mas na grande maioria os contratos da administração pública são celebrados de acordo com a lei 8.666.

   * Finalidade Pública: a ideia aqui é reforçar que a atuação administrativa é sempre voltada para a realização do interesse público.

   * Obediência à Forma prescrita em lei: o contrato administrativo é um contrato tradicionalmente formal, salvo raríssimas exceções não existe contrato administrativo verbal. O contrato administrativo tem que ser documentado, tem que ser escrito, e na maioria dos casos ele deve ser precedido de um processo licitatório. A regra é a formalidade do contrato administrativo, o normal é que ele deve ser escrito, excepcionalmente vamos encontrar um contrato que seja verbal, hoje admite-se que as compras até 4 mil reais possam ser celebradas por uma forma de contrato verbal, e ainda assim a título de adiantamento.

   * Procedimento Legal: a ideia do procedimento legal é destacar a questão da licitação, que como regra deve anteceder o contrato administrativo, salvo raríssimas exceções.

   * Contrato de Adesão: é um contrato que já vem com as cláusulas previamente estabelecidas, então as partes não discutem cláusula por cláusula. Ou a pessoa aceita ou não. Por isso contrato de adesão, porque uma das partes adere ao contrato. No caso do contrato administrativo desde o edital da licitação já vem uma minuta do contrato, então quem vai contratar com a administração já sabe desde o início quais são as cláusulas que a administração estabeleceu naquele contrato, já sabe quais são seus direitos, suas obrigações, como vai ser a forma de pagamento, etc.

   * “Intuitu Personae”: o contrato é pessoal, ou seja, quem contrata com a administração é aquele que vai executar o contrato, contratei uma empresa X e quem vai executar esse contrato vai ser essa empresa X. A regra é que esse contrato não pode ser transferido para terceiros, salvo exceções previstas na lei e no próprio contrato. Se a empresa que foi contratada pela administração pudesse transferir o contrato para quem ela quisesse seria uma forma de burlar/fraudar a licitação. Em alguns casos admite-se a subcontratação, como os contratos mais complexos, que envolvem uma série de atividades, como um contrato que envolve uma obra de engenharia civil complicada, por exemplo, contrato uma empresa que vai fazer a obra em si, mas nada impede que se preveja no contrato a possibilidade dessa empresa subcontratar alguém para fazer um projeto elétrico ou algo do tipo, mas isso tem que estar previsto no contrato de maneira expressa e tem que ser autorizado pela administração, sob pena de rescisão, de desfazimento do contrato.

   * Presença de Cláusula Exorbitante: o nome já diz, são aquelas disposições que fogem da normalidade. Ex.: a administração pode fazer uma mudança quantitativa no contrato, como pedir 100 computadores e na hora de entregar pedir 110, essa alteração não precisa de concordância, mas a administração vai ter que pagar por isso.

Cláusulas Exorbitantes:

- Exigência de Garantia (art. 56, § 1º): como lidamos com interesse público, se exige uma garantia de que esse contrato vai ser cumprido. E se ele não for cumprido, se estabelece pelo menos uma possibilidade de se minimizar o prejuízo, mas essa não é uma garantia que abrange todo o valor do contrato, não pode exceder 5% do valor do contrato (§ 2º do art. 56). Excepcionalmente pode-se mudar esse valor para 10%, desde que seja devidamente comprovado e justificado. A ideia é proteger o serviço público/a administração dos eventuais descumprimentos contratuais, e dos eventuais prejuízos decorrentes dessa irregularidade contratual.

Art. 56.  A critério da autoridade competente, em cada caso, e desde que prevista no instrumento convocatório, poderá ser exigida prestação de garantia nas contratações de obras, serviços e compras.

§ 1^o  Caberá ao contratado optar por uma das seguintes modalidades de garantia:

I - caução em dinheiro ou em títulos da dívida pública, devendo estes ter sido emitidos sob a forma escritural, mediante registro em sistema centralizado de liquidação e de custódia autorizado pelo Banco Central do Brasil e avaliados pelos seus valores econômicos, conforme definido pelo Ministério da Fazenda;

II - seguro-garantia;

III - fiança bancária.

- Alteração Unilateral (arts. 58, I; e 65, I): o art. 65 diz quando e como se faz essa alteração. Não se faz essa alteração pela simples vontade do administrador/gestor público, essa alteração ocorre dentro do que estabelece a lei, nos limites da lei, e ela também não pode inviabilizar o cumprimento do contrato. O normal seria a alteração de comum acordo das partes, o anormal que nos interessa aqui (está no art. 65). Alteração qualitativa (alínea “a”): é a possibilidade de se alterar qualitativamente o objeto do contrato, adequar esse contrato a uma nova situação, mas isso não implica em ônus para a empresa, a administração deve pagar. Alteração quantitativa (alínea “b”): pode-se mexer nos números do contrato, como a administração contratar 100 e pode exigir até 25% a mais, em se tratando de compras, obras. Se a empresa não tiver condições de cumprir ela vai ser responsabilizada administrativamente por isso, sofrerá alguma sanção (que vai desde uma advertência até declaração de inidoneidade), porque quando esse contrato é feito (no edital), a empresa já sabe que pode-se pedir mais ou menos do que o que estava no contrato. A empresa vai receber uma contrapartida por esse a mais. Pode alterar para menos também, mas o mais comum é para mais. Só a administração que pode alterar unilateralmente, o particular não pode fazer isso.

Art. 58.  O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:

I - modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado;

Art. 65.  Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:

I - unilateralmente pela Administração:

a) quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos;

b) quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por esta Lei;

- Rescisão Unilateral (arts. 58, II; 79, I; e 78, I a XII e XVII): é a possibilidade que a administração tem de desfazer o contrato unilateralmente. Os casos de rescisão estão no art. 78, que trata dos descumprimentos de cláusulas do contrato, etc.

Art. 58.  O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:

II - rescindi-los, unilateralmente, nos casos especificados no inciso I do art. 79 desta Lei;

Art. 79.  A rescisão do contrato poderá ser:

I - determinada por ato unilateral e escrito da Administração, nos casos enumerados nos incisos I a XII e XVII do artigo anterior;

Art. 78.  Constituem motivo para rescisão do contrato:

I - o não cumprimento de cláusulas contratuais, especificações, projetos ou prazos;

II - o cumprimento irregular de cláusulas contratuais, especificações, projetos e prazos;

III - a lentidão do seu cumprimento, levando a Administração a comprovar a impossibilidade da conclusão da obra, do serviço ou do fornecimento, nos prazos estipulados;

IV - o atraso injustificado no início da obra, serviço ou fornecimento;

V - a paralisação da obra, do serviço ou do fornecimento, sem justa causa e prévia comunicação à Administração;

VI - a subcontratação total ou parcial do seu objeto, a associação do contratado com outrem, a cessão ou transferência, total ou parcial, bem como a fusão, cisão ou incorporação, não admitidas no edital e no contrato;

VII - o desatendimento das determinações regulares da autoridade designada para acompanhar e fiscalizar a sua execução, assim como as de seus superiores;

VIII - o cometimento reiterado de faltas na sua execução, anotadas na forma do § 1^o do art. 67 desta Lei;

IX - a decretação de falência ou a instauração de insolvência civil;

X - a dissolução da sociedade ou o falecimento do contratado;

XI - a alteração social ou a modificação da finalidade ou da estrutura da empresa, que prejudique a execução do contrato;

XII - razões de interesse público, de alta relevância e amplo conhecimento, justificadas e determinadas pela máxima autoridade da esfera administrativa a que está subordinado o contratante e exaradas no processo administrativo a que se refere o contrato;

XVII - a ocorrência de caso fortuito ou de força maior, regularmente comprovada, impeditiva da execução do contrato.

   *** “Exceptio non adimpleti contractus” (art. 476 CC): exceção do contrato não cumprido. Essa exceção diz que se uma das partes não cumpre com o que foi acordado, a outra parte também fica autorizada a não cumprir com a sua contraprestação/parte. Essa é uma regra que se aplica ao direito privado. No direito administrativo até a lei 8.666 isso não existia, a administração podia não pagar e ainda assim a empresa contratada ia ter que continuar prestando o serviço. Mas com a edição da lei essa exceção do contrato não cumprido foi amenizada, hoje se aplica essa exceção de uma forma mitigada, a lei diz que até 90 dias de atraso de pagamento, o particular tem que continuar prestando os serviços, mas depois de 90 dias não precisa continuar prestando o serviço.

Art. 476 - Compete a qualquer juiz, ao dar o voto na turma, câmara, ou grupo de câmaras, solicitar o pronunciamento prévio do tribunal acerca da interpretação do direito quando:

I - verificar que, a seu respeito, ocorre divergência;

II - no julgamento recorrido a interpretação for diversa da que lhe haja dado outra turma, câmara, grupo de câmaras ou câmaras cíveis reunidas.

Parágrafo único - A parte poderá, ao arrazoar o recurso ou em petição avulsa, requerer, fundamentadamente, que o julgamento obedeça ao disposto neste artigo.

- Fiscalização (art. 58, III): mais do que um direito da administração, a fiscalização é um dever. A administração tem o dever de fiscalizar a execução da obra, do serviço. A lei estabelece que a empresa tem que manter, ao longo de toda a execução do contrato, aquelas condições apresentadas no momento da licitação (como a habilitação técnica, a habilitação jurídica, com as negativas, etc). A administração não vai fiscalizar apenas a prestação dos serviços, mas também as condições que a empresa apresentou na hora da licitação. Quando a empresa contratada não paga, a administração pode ser responsabilizada quando ela for omissa (culpa in omittendo).

Art. 58.  O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:

III - fiscalizar-lhes a execução;

- Aplicação de Penalidades (art. 58, IV): a administração pode aplicar penas para os contratados, e essas penas vão desde as mais brandas (advertência) até as mais severas (como multas, suspensão do direito de licitar com a administração por até 2 anos, e a pena de inidoneidade, a empresa é declarada inidônea e não poderá mais contratar com a administração até regularizar sua situação).

Art. 58.  O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:

IV - aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste;

- Medidas Acautelatórias (art. 58, V): são medidas que dizem respeito aos serviços essenciais, e permitem que a administração assuma bens, pessoas, materiais relacionados com os serviços essenciais. A administração pode tomar uma medida severa, assumir o serviço em determinadas situações, nos casos de serviços essenciais.

Art. 58.  O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:

V - nos casos de serviços essenciais, ocupar provisoriamente bens móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato, na hipótese da necessidade de acautelar apuração administrativa de faltas contratuais pelo contratado, bem como na hipótese de rescisão do contrato administrativo.

*** O art. 55 da lei fala das cláusulas obrigatórias, que necessariamente devem ter, não dá muita margem de opção para o administrador público.

Inexecução do Contrato Administrativo:

- Culposa:

   * Podem levar à rescisão (art. 77): são hipóteses que podem levar à rescisão contratual, ao desfazimento do contrato, mas pode ser que não, que só gere uma advertência ou uma sanção mais simples.

Art. 77.  A inexecução total ou parcial do contrato enseja a sua rescisão, com as consequências contratuais e as previstas em lei ou regulamento.

   * Sanções Administrativas (arts. 86 a 88): geram sempre as sanções administrativas, envolvem advertências, suspensão do direito de contratar com a administração pública, multa, e a pena de inidoneidade.

Art. 86.  O atraso injustificado na execução do contrato sujeitará o contratado à multa de mora, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato.

§ 1^o  A multa a que alude este artigo não impede que a Administração rescinda unilateralmente o contrato e aplique as outras sanções previstas nesta Lei.

§ 2^o  A multa, aplicada após regular processo administrativo, será descontada da garantia do respectivo contratado.

§ 3^o  Se a multa for de valor superior ao valor da garantia prestada, além da perda desta, responderá o contratado pela sua diferença, a qual será descontada dos pagamentos eventualmente devidos pela Administração ou ainda, quando for o caso, cobrada judicialmente.

Art. 88.  As sanções previstas nos incisos III e IV do artigo anterior poderão também ser aplicadas às empresas ou aos profissionais que, em razão dos contratos regidos por esta Lei:

I - tenham sofrido condenação definitiva por praticarem, por meios dolosos, fraude fiscal no recolhimento de quaisquer tributos;

II - tenham praticado atos ilícitos visando a frustrar os objetivos da licitação;

III - demonstrem não possuir idoneidade para contratar com a Administração em virtude de atos ilícitos praticados.

- Sem culpa – Teoria da Imprevisão (cláusula “rebus sic stantibus”): não há a aplicação de sanção administrativa. A ideia da Teoria da Imprevisão é que podem acontecer determinados fatores que façam com que o contrato se altere, e esses fatores têm que ser imprevisíveis, situações não previstas pelas partes. Como uma guerra, uma catástrofe da natureza, inflação, etc. Se tem como prever não tem como falar em teoria da imprevisão. Então se ocorrer uma situação que não tinha como prever, há a possibilidade de se reequacionar esse contrato. Essa cláusula rebus sic stantibus é subentendida dentro do contrato e significa que as coisas devem permanecer dentro do patamar de normalidade, deve ficar como estavam, que se aplica sobretudo nos contratos de trato sucessivo, os contratos que se prolongam no tempo, com um contrato de vigilância, de limpeza, de prestação de serviços, etc.

   * Força Maior e Caso Fortuito (art. 78, XVII): um é evento humano e outro é evento da natureza, como uma greve, ou uma catástrofe, um desabamento, chuva, enchente, etc. São situações em que a parte (a empresa contratada) não contribuiu para isso, por isso que não se fala em sanção administrativa aqui.

Art. 78.  Constituem motivo para rescisão do contrato:

XVII - a ocorrência de caso fortuito ou de força maior, regularmente comprovada, impeditiva da execução do contrato.

   * Fato do Príncipe: a ideia é que estamos diante de um fato decorrente da própria administração/governo/Estado, que é um fato geral, mas sendo geral acaba atingindo de maneira indireta o contrato, e faz com que esse contrato se altere. Como um plano econômico, o fato é da administração (do príncipe), não está diretamente relacionado com o contrato, mas acaba o afetando, ou o aumento de tributo, o aumento de IPI. Aqui tem caráter geral.

   * Fato da Administração (art. 78, XIV a XVI): também é um fato decorrente da administração, mas ao invés de ser um evento geral (que se aplica a toda coletividade), é um evento que diz respeito ao contrato específico. Ex.: contrato uma empresa para construir num prédio, mas a administração diz para a empresa que vai entregar o terreno em 90 dias, pois tem que desapropriar antes, mas a administração não conseguiu desapropriar no tempo previsto, ela não pode culpar a empresa contratada por causa disso. O efeito é específico, diz respeito só ao contrato.

Art. 78.  Constituem motivo para rescisão do contrato:

XIV - a suspensão de sua execução, por ordem escrita da Administração, por prazo superior a 120 (cento e vinte) dias, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, ou ainda por repetidas suspensões que totalizem o mesmo prazo, independentemente do pagamento obrigatório de indenizações pelas sucessivas e contratualmente imprevistas desmobilizações e mobilizações e outras previstas, assegurado ao contratado, nesses casos, o direito de optar pela suspensão do cumprimento das obrigações assumidas até que seja normalizada a situação;

XVI - a não liberação, por parte da Administração, de área, local ou objeto para execução de obra, serviço ou fornecimento, nos prazos contratuais, bem como das fontes de materiais naturais especificadas no projeto;

   * Interferências Imprevistas: é uma questão mais residual, as situações que podem acontecer e as partes não tinham como prever. Como quando acharam um sítio arqueológico quando estavam fazendo o camelódromo em Porto Alegre.

Direito Constitucional II (22/05/2012)

 Poder Judiciário

1. Funções – Julgar: Caso Concreto e Conflito de Normas em Abstrato: a atividade do poder judiciário tem duas dimensões fundamentais, a mais tradicional delas é o julgamento do caso concreto, a questão do conflito de interesses, mas a mais moderna e com importância crescente é a questão que diz respeito à solução do conflito de normas, especificamente o controle de constitucionalidade.

                        “Legislar”

                         Administrar

2. Órgãos – art. 92: a constituição não cita no art. 92 os juizados especiais (pois é algo relativamente novo) e o tribunal do júri (não é um órgão permanente, mas anualmente é convocado certo número de cidadãos para fazer parte do tribunal do júri).

Art. 92 - São órgãos do Poder Judiciário:

I - o Supremo Tribunal Federal;

I-A - o Conselho Nacional de Justiça;

II - o Superior Tribunal de Justiça;

III - os Tribunais Regionais Federais e Juízes Federais;

IV - os Tribunais e Juízes do Trabalho;

V - os Tribunais e Juízes Eleitorais;

VI - os Tribunais e Juízes Militares;

VII - os Tribunais e Juízes dos Estados e do Distrito Federal e Territórios.

§ 1º O Supremo Tribunal Federal, o Conselho Nacional de Justiça e os Tribunais Superiores têm sede na Capital Federal.

§ 2º O Supremo Tribunal Federal e os Tribunais Superiores têm jurisdição em todo o território nacional.

3. Critérios de Estabelecimento de Competência:

     Ratione Personae: apenas em razão da pessoa de direito (pessoa jurídica), nesses casos em que há pessoa jurídica presente teremos a justiça federal, ou seja, quando a União for parte.

     Ratione Materiae: em razão da matéria é a justiça especializada, todos os órgãos que julgam determinada matéria tem a sua competência especificada na constituição exatamente por isso.

4. Alguns Princípios

5. Acesso aos Cargos (a partir do art. 93):

- Juízes não tem acesso ao cargo por meio de votação, eles precisam fazer concurso público de títulos e provas com a participação da OAB.

- Dos juízes em direção aos tribunais muda, para os Tribunais de Justiça dos Estados, Tribunais Regionais Federais, STJ, STF e Tribunais Superiores há uma composição mais complexa, isto é, uma parte é provida por juiz de carreira, outro tanto por advogados indicados pelo presidente da república ou por membros do MP. Há uma composição mais heterogênea nos tribunais, porque no âmbito dos tribunais (que são órgãos colegiados) a ideia é não dar a visão exclusiva de um juiz de carreira.

- Os juízes, durante 2 anos não são vitalícios, nesse período tem o estágio probatório, em que eles podem ser demitidos em decorrência da avaliação do seu desempenho. Após dois anos ele se torna vitalício, que é uma garantia da magistratura ao lado da inamobilidade e da irredutibilidade. Os juízes, prestando concurso (dependendo da classificação), os juízes podem ter movimentações na carreira, como promoções, que obedecem dois critérios, de antiguidade e de merecimento. Há uma movimentação, porque quando um juiz se aposenta abre uma vaga num Tribunal de Justiça e na medida em que abrem vagas elas vão sendo preenchidas pelos juízes que são promovidos. Por antiguidade é um critério objetivo, desde quando eles tiverem sido nomeados até o momento atual. E por merecimento tem, dentre vários critérios que a constituição estabelece e na lei orgânica também, a presteza jurisdicional e também a participação efetiva e diplomação de cursos de aperfeiçoamento. Esse merecimento é aferido pelo órgão especial dos tribunais (Tribunais de Justiça dos Estados e Tribunais Regionais). Essa promoção significa que eles podem ser movidos, porém são inamovíveis, dependendo da classificação da pessoa, menor a comarca, ou seja, mais no interior ele ficará. Todas as grandes cidades constituem mais de uma comarca, mas os pequenos municípios uma só comarca e um só juiz cuidam de tudo na cidade. A comarca é uma unidade administrativa. A promoção do juiz pode se fazer de entrância em entrância, que quer dizer que existem níveis da movimentação da carreira. Não confundir entrância com intrância. Os juízes são inamovíveis, ou seja, o juiz não pode, a não ser por uma necessidade que pode ser provada de serviço, ele não pode ser deslocado de um local para outro, porque até certo período não havia concurso para juiz, eram nomeações do presidente, quando um juiz incomodava tirava este juiz e o colocava em outro lugar. O juiz pode recusar as promoções se ele quiser, mas se ele for colocado como ordem de serviço ele não tem a possibilidade de recusar. Alguns juízes até preferem ficar no interior, até mesmo pelo custo de vida mais baixo no interior. Então o juiz poderá ou não se movimentar na sua carreira, poderá ou não chegar a desembargador, mas um grande número de juízes não chega lá. Desembargador é o juiz que exerce sua atividade no Tribunal de Justiça do Estado. Na sua atividade, prestando concurso, o juiz está proibido de filiação partidária, está proibido de manifestações político-partidárias, não pode exercer práticas comerciais.

Art. 93 - Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios:

I - ingresso na carreira, cujo cargo inicial será o de juiz substituto, mediante concurso público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as fases, exigindo-se do bacharel em direito, no mínimo, três anos de atividade jurídica e obedecendo-se, nas nomeações, à ordem de classificação;

II - promoção de entrância para entrância, alternadamente, por antiguidade e merecimento, atendidas as seguintes normas:

a) é obrigatória a promoção do juiz que figure por três vezes consecutivas ou cinco alternadas em lista de merecimento;

b) a promoção por merecimento pressupõe dois anos de exercício na respectiva entrância e integrar o juiz a primeira quinta parte da lista de antiguidade desta, salvo se não houver com tais requisitos quem aceite o lugar vago;

c) aferição do merecimento conforme o desempenho e pelos critérios objetivos de produtividade e presteza no exercício da jurisdição e pela frequência e aproveitamento em cursos oficiais ou reconhecidos de aperfeiçoamento;

d) na apuração de antiguidade, o tribunal somente poderá recusar o juiz mais antigo pelo voto fundamentado de dois terços de seus membros, conforme procedimento próprio, e assegurada ampla defesa, repetindo-se a votação até fixar-se a indicação;

e) não será promovido o juiz que, injustificadamente, retiver autos em seu poder além do prazo legal, não podendo devolvê-los ao cartório sem o devido despacho ou decisão;

III - o acesso aos tribunais de segundo grau far-se-á por antiguidade e merecimento, alternadamente, apurados na última ou única entrância;

IV - previsão de cursos oficiais de preparação, aperfeiçoamento e promoção de magistrados, constituindo etapa obrigatória do processo de vitaliciamento a participação em curso oficial ou reconhecido por escola nacional de formação e aperfeiçoamento de magistrados;

V - o subsídio dos Ministros dos Tribunais Superiores corresponderá a noventa e cinco por cento do subsídio mensal fixado para os Ministros do Supremo Tribunal Federal e os subsídios dos demais magistrados serão fixados em lei e escalonados, em nível federal e estadual, conforme as respectivas categorias da estrutura judiciária nacional, não podendo a diferença entre uma e outra ser superior a dez por cento ou inferior a cinco por cento, nem exceder a noventa e cinco por cento do subsídio mensal dos Ministros dos Tribunais Superiores, obedecido, em qualquer caso, o disposto nos arts. 37, XI, e 39, § 4º;

VI - a aposentadoria dos magistrados e a pensão  de seus   dependentes    observarão  o disposto no Art. 40;

VII - o juiz titular residirá na respectiva comarca, salvo autorização do tribunal;

VIII - o ato de remoção, disponibilidade e aposentadoria do magistrado, por interesse público, fundar-se-á em decisão por voto da maioria absoluta do respectivo tribunal ou do Conselho Nacional de Justiça, assegurada ampla defesa;

VIII-A - a remoção a pedido ou a permuta de magistrados de comarca de igual entrância atenderá, no que couber, ao disposto nas alíneas a , b , c e e do inciso II;

IX - todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação;

X - as decisões administrativas dos tribunais serão motivadas e em sessão pública, sendo as disciplinares tomadas pelo voto da maioria absoluta de seus membros;

XI - nos tribunais com número superior a vinte e cinco julgadores, poderá ser constituído órgão especial, com o mínimo de onze e o máximo de vinte e cinco membros, para o exercício das atribuições administrativas e jurisdicionais delegadas da competência do tribunal pleno, provendo-se metade das vagas por antiguidade e a outra metade por eleição pelo tribunal pleno;

XII - a atividade jurisdicional será ininterrupta, sendo vedado férias coletivas nos juízos e tribunais de segundo grau, funcionando, nos dias em que não houver expediente forense normal, juízes em plantão permanente;

XIII - o número de juízes na unidade jurisdicional será proporcional à efetiva demanda judicial e à respectiva população;

XIV - os servidores receberão delegação para a prática de atos de administração e atos de mero expediente sem caráter decisório;

XV - a distribuição de processos será imediata, em todos os graus de jurisdição.

     Garantias: os juízes tem 3 garantias:

      * Vitaliciedade: é o direito que têm os juízes de não sofrer demissão a não ser por uma sentença (criminal) transitada em julgado contra si (ou por morte ou renúncia), se o juiz disser que ele vai viajar e passar 5 anos fora ele pode e não pode ser demitido.

     * Irredutibilidade de vencimentos: é uma garantia que nominalmente a constituição assegura formalmente a todos os trabalhadores, mas nos casos de juízes é mais garantida ainda.

     Vedações

6. Controle dos Atos

Quadrinho da foto:

* A diferença que há entre falar em um tribunal e um juiz é que o tribunal é um colegiado, um juiz é um juiz singular, um juiz togado. Quando a constituição fala em juízes ela está se reportando a um indivíduo que age/atua na função de julgar. A razão fundamental para que aja tribunais e juízes é principalmente o duplo grau de jurisdição, ou seja, em geral os tribunal julgam recursos da decisão de juízes, a qual estão ligados hierarquicamente. A maioria das ações começam no 1º grau, excepcionalmente há ações que são dirigidas diretamente a um tribunal superior, como a ação direta de inconstitucionalidade, determinadas ações de competência originária do STJ, conflito de competência entre Estados, enfim, algumas ações rescisórias dos próprios julgados são excepcionalmente remetidas ao tribunal.

* O tribunal do júri julga crimes dolosos contra vida. O tribunal do júri é soberano. Os jurados não são obrigados a julgar de acordo com a lei, e sim julgam de acordo com a própria consciência, não são obrigados a conhecer a lei, e sim são obrigados a examinar os fatos que estão ali e verificar se há uma relação de culpa, e são formados uma sério de quesitos que o presidente do júri (um juiz de direito) formula aos jurados, e eles vão responder numa sala (que é teoricamente secreta), cada um sem a possibilidade de comunicação, vão responder aos quesitos.

* Os juizados especiais foram criados há uns 10 anos tanto no âmbito do estado quanto no âmbito federal, as questões que envolvem os juizados especiais podem ser de natureza penal ou civil (um patamar que podem entrar com uns 20 mil reais), causas de menor valor econômico podem ser julgados por juizados especiais. Os juizados especiais podem ser compostos de juízes togados ou juízes togados e leigos. A instrução do processo e o projeto de voto são feito pelos juízes leigos e esse projeto de voto passa para os juízes togados, que mantem a sentença ou não mantem a sentença, mas normalmente eles mantêm, é difícil de eles discordarem da sentença elaborada pelo juiz leigo. A ação pode ser proposta sem advogados, e sem o pagamento de custas também, há um processo simplificado, mais oralizado nos juizados especiais. A parte que for vencida na sentença dos juizados especiais pode recorrer, mas no recurso precisa de advogado e tem custos.

* Esses órgãos não estão no art. 92, mas estão regulamentados por leis ordinárias federais e estaduais que regulam esta matéria o tribunal do júri tem uma parte no código do processo penal.

* Os demais órgãos do quadro significam duas coisas Justiça do Trabalho, Justiça Eleitoral e Justiça Militar. Temos uma justiça especial cuja competência é atribuída em razão da matéria, isto é, o tipo de conflito de interesse se estabelece, temos uma justiça especializada. O direito do trabalho estava embutido dentro do direito civil como um contrato a mais. O direito eleitoral também aparece em vários países 2ª, 3ª ou 4ª década do século 20 como uma tentativa de evitar fraudes eleitorais. E a justiça militar (que é relativamente tradicional), toda vez que houver um conflito que as duas partes sejam militares em razão do serviço esta matéria vai ser julgada na justiça militar.

* Na justiça eleitoral não temos juízes eleitorais nem tribunais especializados e permanentes, quem compõe de acordo com a constituição justiça eleitoral são juízes de direitos que são deslocados temporariamente para aquela função, quando um desembargador está começando a entender o que é justiça eleitoral acaba o período dele ali. Matéria eleitoral é todo o processo que começa com o alistamento eleitoral, toda a parte de organização normativa das eleições, fixar as regras eleitorais, estabelecer o cálculo da composição da câmara de vereadores, o cálculo de evasão da população, estabelecer a repartição dos espaços de propaganda eleitoral (disciplinar e supervisionar isso), os espaços que os partidos políticos tem de inserções na televisão e no rádio em determinados períodos (antes e durante as eleições), os abuso do direito do poder econômico através de ações, estabelece o sistema de apuração eletrônico, divulga os resultados, julga os recursos contra diplomação e finalmente, é a justiça eleitoral que diploma os candidatos eleitos.

* A justiça do trabalho é um ramo do direito civil que se destaca. Pois até o sec. 19 não tínhamos o direito liberal e se pensava o contrato de trabalho como se fosse um contrato normal de prestação de serviço, qualquer conflito da relação com trabalho era julgado de acordo com a regra do código civil. O que diferencia o contrato de trabalho da prestação de serviços é a não eventualidade, a ideia é de que numa mera prestação de serviços, como um advogado liberal que faz a prestação de serviços para um cliente de forma eventual, e outra coisa é um advogado que trabalha para uma empresa, já não é uma mera prestação de serviços. Outra característica que distingue a relação de trabalho da prestação de serviços é a subordinação hierárquica, quando um advogado, arquiteto, engenheiro é contratado para fazer uma obra, um projeto ou para defender um cliente, normalmente o advogado que diz que é assim que terá que ser feito o serviço e o cliente nem toma conhecimento o que o advogado faz, ele apenas confia, mas quando se trata de uma relação de emprego no comércio ou indústria há um contrato já feito, ou ele se submete aquilo e trabalha lá, ou se recusa e não trabalha lá, quem é o empregador que tem os meios de produção. Na justiça do trabalho há uma lei ordinária que é a CLT e as normas do art. 7º da CF que consta uma série de direitos trabalhistas, e tem as regras da CLT que dispõe sobre uma série de coisas, ainda não temos um código do trabalho, e sim uma consolidação das leis do trabalho, que é quase um código, mas não é! Os direitos dos trabalhadores estão tanto no art. 7º (matéria sindical) quanto na CLT, o jus postulandi ainda persiste, ou seja, pode ser instaurada a ação trabalhista sem a presença de advogado mediante a anotação do funcionário (o que é cada vez mais raro de acontecer), diferentemente de qualquer outra área do direito (exceto no juizado especial), em que a ação só pode se consolidar com a capacidade postulatória (que só o advogado possui). Na justiça de trabalho a ação pode iniciar sem advogado, mas deverá prosseguir nos demais atos com a presença do advogado. Os trabalhadores gozam de algumas vantagens, por exemplo, o pagamento de custos e se ainda não houve modificação o reclamado para recorrer tinha que depositar o valor da condenação para oferecer recurso (o que só na justiça do trabalho acontece). As sentenças do direito do trabalho também podem haver as sentenças coletivas, ou seja, que não envolvem apenas A, B ou C, mas que são sentenças que podem resultar de um acordo coletivo mediado pela própria justiça do trabalho, e então temos um acordo coletivo para toda uma categoria, isso é bem frequente na justiça do trabalho e bem menos frequente nos outros ramos do direito.

* Tudo que não é justiça especializada é justiça comum, que por excelência é a justiça estadual. Não importa a natureza do conflito, importando sim que a parte é a autora, quando a União e suas autarquias forem partes autoras, réus, litisconsorte, etc, enfim, quando a União e suas autarquias estiverem presentes teremos a justiça federal. E as ações, como quaisquer outras, começam diante de um juiz federal, está ação obedece ao mesmo fluxo, há uma sentença no processo (com os princípios da ampla defesa, etc), o juiz profere uma sentença normalmente com exame do mérito (mas podem haver sentenças que extingam processo sem examinar o mérito), o recurso aqui é de apelação e os Tribunais Regionais Federais tem a finalidade fundamental de julgar os recursos das sentenças do juiz de 1º grau. Das sentenças dos TRFs caberá recurso para o STJ, que é o recurso especial (art. 105, III) ou recurso extraordinário para o STF (art. 102, III).

* A justiça estadual é por excelência justiça comum. Toda matéria, como direito penal, direito administrativo, direito civil, direito ambiental, tudo que por alguma razão não está na justiça especializada ou por razão da pessoa começa com os juízes de direito. A constituição de cada Estado estabelece regras sobre a atuação dos juízes, como regras como promoção, organização dos tribunais, e assim por diante. O processo tem uma ação, começa por provocação de uma parte, mas depois se desenvolve por impulso oficial, os juízes instruem, tem uma fase postulatória e uma fase instrutória, e finalmente há uma sentença. A sentença põe fim ao processo normalmente julgando o mérito da causa, mas pode acontecer que a sentença extingue o processo sem julgamento de mérito, se ela verificar, por exemplo, que o autor não está representado, então não é questão de mérito, e sim por falta de efeito de representação, ou porque o objeto da causa já pereceu há muito tempo, portanto não há interesse, então o juiz examina isso sem examinar o mérito da causa, examina pressupostos anteriores ao mérito.

* Tanto na justiça estadual como na federal há câmeras de desembargadores e quatro desembargadores sendo que três funcionam nas sessões, mas a composição é de quatro, um presidente, é indicado/sorteado um relator que faz o relatório, examina o processos mais atentamente, passa a um revisor e finalmente o 3º desembargador na prática toma conhecimento do processo no dia da sessão.  As decisões colegiadas n Brasil são tomadas por maioria de votos, são sessões públicas. Quando houver uma decisão por 2 a 1 e dão provimento à apelação, a sentença se dá por procedente, há uma apelação e os dois desembargadores dizem que é improcedente a demanda, então quando houver um empate de votos, contando um voto do juiz e mais 2 desembargadores há os embargos de infringentes dentro do próprio tribunal. Os tribunais funcionam como câmeras, ou como grupos (quando julgam embargos infringentes, por exemplo) e funcionam num órgão especial que julga as ações diretas de inconstitucionalidade. Os Tribunais de Justiça dos Estados também julgam ações diretas de inconstitucionalidade, porque há uma constituição do Estado. Os embargos infringentes são feitos realizados dentro do próprio tribunal por um grupo maior, ao invés de 3 são 7. A partir da apelação já não há mais reexame de prova, só cabem os recursos extraordinários para o Supremo e recurso especial.

* O STJ foi criado pelo CF de 88 para desafogar o STF. O STJ atualmente é composto por 33 ministros, todos têm títulos de ministros, que funcionam por turmas ou eventualmente no órgão pleno. A nomeação para o STJ é um pouco mais complexa, 1/3 são nomeados pelo presidente da república (sistema de pesos e contrapesos), devem ter mais de 35 anos e menos de 65, devem ter notável saber jurídico e reputação ilibada, depois é aprovado pela maioria pelo Senado Federal, 1/3 é de juízes dos Tribunais Regionais Federais, 1/3 é de desembargadores estaduais e o outro 1/3 em partes iguais entre advogados e membros do Ministério Público (art. 104). Competência originária do STJ competência de julgar ações, o processo ainda não passou por nenhuma instância anterior e vai diretamente ao tribunal, uma das competências é julgar governadores de estado, crimes comuns praticados por governadores de Estado, para evitar comoção local/estadual, além disso os desembargadores dos Tribunais de Justiça dos Estados e Distrito Federal. Aqui se cria um foro privilegiado para determinadas personalidades são julgados diretamente no STJ.

* Existe um chamado recurso ordinário, como competência do STJ e do STF. Ele funciona como uma apelação, em que se pode examinar tanto a matéria de mérito quanto a matéria de direito quando a decisão começa num Tribunal Estadual ou num Tribunal Regional Federal, não passa por um juiz de direito, o STJ funciona como um órgão recursal ordinário. Os ordinários são bem mais raros do que os extraordinários. O recurso ordinário funciona como se fosse uma apelação quando a competência originária é de um tribunal e não de um juiz de direito.

Recurso Especial (art. 105, III): são 3 hipóteses:

- O recurso especial é interposto em decisões de únicas ou de última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos Tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão recorrida.

- O que se cuida em qualquer hipótese (nas letras “a”, “b” e “c”) é que não pode-se mais discutir provas, se ela foi bem ou mal feita não importa!

- A função do recurso especial é fazer uma unificação da jurisprudência, isto é, fazer uma aplicação uniforme da lei federal em todo o território.

Art. 105 - Compete ao Superior Tribunal de Justiça:

III - julgar, em recurso especial, as causas decididas, em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos Tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão recorrida:

a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência;

b) julgar válido ato de governo local contestado em face de lei federal;

c) der a lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal.

- Destaca-se no STJ essa competência para julgar crimes comuns praticados por governadores e desembargadores.

- O CNJ foi criado porque todos os órgãos da administração pública e do próprio legislativo podiam e eram controlados nas suas atividades de várias maneiras, mas havia um problema, por exemplo, os juízes de direito estão sujeito a um órgão que se chama corregedoria dos tribunais, que significa que podem inspecionar, podem mover reclamações, se o juiz trata mal os advogados ele pode levar o assunto ao conhecimento do corregedor, mas o problema é que os desembargadores não estavam sujeitos a correição, não tinham um órgão previsto para atuar. Vários problemas de todas as espécies, desde a questão de trato com as pessoas (como desembargadores que não julgam) até as coisas muito mais graves que estão sendo levadas ao CNJ, como agora no Rio Grande do Norte. É um assunto que ainda está em construção, mas ele é um órgão administrativo, não julga os processos judiciais, e sim julga o funcionamento administrativo, se os juízes estão se comportando, se eles não estão ganhando demais, se eles estão ganhando de menos, se eles não querem vantagem indevida, etc.

- O STF é o tribunal maior e o último tribunal no qual não cabe mais recurso, é composto por 11 ministros indicados pelo presidente da república mediante audiência. O Senado nunca rejeitou um nome indicado pelo presidente da república! Essa sabatina dos candidatos a ministro do senado era fácil demais, mas agora isso está mudando, por várias razões, está bem mais difícil, antes eles até meio que já sabiam as questões antes (art. 101, parágrafo único). O STF é o guardião da constituição, então o maior controle de constitucionalidade é feito pelo STF! Esses 11 ministros passam a ser vitalícios, tem que se aposentar aos 70 anos compulsoriamente, mas até lá têm todas as garantias da magistratura (são advogados, professores, juízes, membros do MP, etc). O art. 102 fala da guarda da constituição, que compete ao STF, tem três competências: originária, ordinária e extraordinária. O STF, ao fazer o controle de constitucionalidade faz o controle abstrato (ADIN/ADC – art. 102, I e 103) e o controle concreto (através de recurso extraordinário – art. 102, III). Ao fazer o controle de constitucionalidade, o STF faz por 2 métodos/sistemas. O sistema europeu dos tribunais constitucionais é o sistema das ações diretas (se ele julgar procedente uma ação direta, a partir da publicação da decisão todos os órgãos do poder judiciário e da administração pública estão obrigados a adotar o mesmo entendimento do STF, isso vala para a ADIN e para a ADC). O sistema norte americano é por recurso extraordinário, o mérito dele é a constitucionalidade, mas se o STF julgar procedente o recurso, a decisão vale apenas para as partes.

Súmulas vinculantes: o supremo, depois de reiteradas decisões acerca do mesmo tema pode, mediante 2/3 dos votos formular uma súmula, isto é, uma decisão padrão para o mesmo tipo de caso que também terá o mesmo efeito da ação direta, isto é, a decisão que nasce com um caso concreto passará a ter eficácia contra todos, nesse sentido o Brasil e outro países se aproximam do sistema norte americano.