Direito do Consumidor (05/08/2014)

RISCO – Quem está pagando a conta caso o dano venha a se concretizar?

O ponto inicial do status jurídico do consumidor começa em 1972 quando Kennedy manda mensagem para o congresso norte-americano dizendo para fazer normas de proteção ao consumidor. O que estimula ele a fazer isso? A talidomida, um medicamento que era anunciado as mulheres grávidas para enjoo e deixavam as crianças deficientes. No Brasil quem paga a conta da talidomida? A sociedade. Este medicamente continua sendo ofertado para certos tipos de patologia, mas não mais para a gravidez.

O mercado de consumo é capaz de gerar risco e temos que definir quem vai pagar a conta do risco. O CDC em 95% dos casos opera com a ideia de risco ao ponto de consagrar que a responsabilidade do fornecedor será a objetiva, você paga independente de culpa porque você gerou o risco. Quando a culpa é exclusiva do consumidor, o fornecedor não paga a conta.

A partir da segunda metade do século 20 começamos a trabalhar o consumidor com um status jurídico compreendendo que ele é um sujeito especial, e sujeito especial merece de uma proteção diferenciada. Em teoria geral dos contratos vimos que o princípio básico, mas não absoluto de tudo é o da autonomia da vontade, ele que vai gerar encontro de vontades e a formação de contratos, e esta autonomia da vontade é constituída pela ideia de liberdade contratual, onde não há liberdade contratual, estamos falando de um contrato viciado. Como é a liberdade contratual do consumidor no mercado? Deveria ter 3 eixos: Liberdade de contratar ou não, liberdade de escolher o parceiro contratual e liberdade de fixar o conteúdo do contrato, uma liberdade plena se basearia nestes 3 pilares. Ambos os contratantes deveriam ter a mesma força dentro destes 3 fatores, e se a liberdade contratual existe na relação de consumo, para o lado do consumidor ela é mínima. A liberdade de contratar ou não para a subsistência na cidade dependemos de estar coligados a uma série de produtos ou serviços, quando a pessoa compra um celular hoje, tem que ser smartphone, porque precisa de internet, há uma série de coisas contra as quais não podemos resistir, quando alguém compra um carro, já contrata seguro, é necessário para a sobrevivência na cidade. Preciso de uma série de serviços e produtos para poder sobreviver na vida moderna. Escolher o parceiro contratual: Oligopólio o monopólio. Fixar o conteúdo do contrato: Grande parte dos contratos celebrados são chamados de contratos de adesão, como o contrato de cartão de crédito. Como os contratos em geral são contratos de adesão, o contrato deles são fixados unilateralmente por uma das partes, na verdade você não contrata, e sim você adere. A liberdade, se ela existe, ela é muito sensível, muito restringida para o lado do consumidor. Então se a liberdade é algo pequeno, tenho que tentar salvar pelo menos a igualdade, e atinjo ela com medidas compensatórias.

Medidas Compensatórias: Temos o caso de dever de informação, o dever do fornecedor informar para termos o min de igualdade (art. 54 do CDC – No contrato de adesão tem que ter letra no mínimo tamanho 12, para estimular a ler, e onde houver cláusula restritiva, tem que ser objetiva e clara). Ex.: Quando compramos um veículo novo na concessionária, quando se recebe o manual de operações e garantias? Depois de comprar, mas não poderia isso, porque não adianta mais, porque lendo eu poderia optar para ir para outra concessionária.

A ideia de proteção do consumidor no Brasil não é tão antiga quanto no resto do mundo, é recente, mas também não é tão nova.

Proteção Constitucional do Consumidor: 1ª perspectiva surge da carta constitucional de 1988.

A) Art. 5º, XXXIII – É direito fundamental a proteção do consumidor, o Estado tem o dever de me proteger como consumidor.

B) Art. 170, V – Diz que está protegida a livre iniciativa, que corresponde a que nosso sistema é capitalista, mas tem valores que ela deve se pautar, como ambiental, trabalhista e do consumidor.

C) Art. 48 ADCT – O mesmo legislador que estipulou a faceta de direito do consumidor como direito fundamental deixou um auto comando, em até 120 dias após a edição da Constituição Federal temos que ter um código de defesa do consumidor, ele disse que ele elabora a Constituição, então ele que tem que criar o CDC, demorou um pouco, passou a viger só em 1991, mas construíram ele.

CDC, Lei 8.078/90 -> Estamos numa campanha de alteração normativa dele para que se possa inserir uma situação que na época não se cogitava, como regras para o comercio eletrônico, os shoppings podem deixar de existir, porque é mais caro, se tiver um bom comercio eletrônico, nem precisa de loja física, mas ainda é pouco o que temos em comparação com EUA e Europa, tanto que em SP temos uma lista com mais de 400 sites não confiáveis para comprar (tem 7 dia para reclamar que não gostou depois de receber o produto, mesmo que ele tenha sido usado e consequentemente deteriorado, porque o que conhecia dele era por uma foto pela internet, se não gostar dele pessoalmente, pode reclamar em 7 dias). Dentro desta ideia ainda engatinhamos um pouco e na perspectiva de alteração do CDC iriamos inserir um capítulo sobre isso que ficou de fora também do CC, que quando entrou em vigor em 2002 já tinha internet, mas optaram por não trabalhar com este fator, e ainda estão tentando colocar esta estrutura dentro do CDC. Também está querendo ser criado outro projeto de lei que se chama projeto de lei do superendividamento. Houve a ação revisional de juros, o sujeito tomava um financiamento de veículos, entrava em juízo e era certo que ele conseguiria reduzir a taxa de juros em 12% ao ano, era muito bom, entrava e tinha certeza que a dívida seria bastante limitada, isso durou uns 10 ou 11 anos até que acabaram com isso e hoje o percentual de juros justo na visão do STJ é a média do mercado, que é o mercado que fixa isso. O superendividamento é quando a pessoa faz dividas e não consegue pagar, entra no SPC e SERASA e a pessoa não pode mais fazer créditos.

Art. 1º do CDC – O código é para a proteção de interesse público e social. Norma de interesse público é impositiva, violar norma de interesse público é nulidade, não existe anulabilidade. A nulidade tem que ser ofertada de ofício.

Sumula 381 – Diz que em contratos bancários onde houver cláusulas abusivas nenhum magistrado em nenhum grau poderá decretar isso de oficio. Isso anulou a perspectiva do art. 1º do CDC, do art. 51 do CDC sobre cláusulas abusivas e ainda anulou o art. 168 do CC.

VULNERABILIDADE (Art. 4º, I do CDC) – Todo consumidor é vulnerável, não há consumidor não vulnerável, se você é consumidor, você é vulnerável. Consumidor não vulnerável é outra coisa, como relação empresarial ou relação civil. Essa vulnerabilidade se manifesta sob vários formatos. A hipervulnerabilidade é o sujeito enfraquecido, o mais vulnerável, e sobre este tem que ter um cuidado mais acentuado, como idoso, criança, deficiente físico ou mental, porque é mais fácil bater em quem é mais fraco. Publicidade infantil – Foi lançada uma portaria dizendo que foi proibida a publicidade infantil, que é diferente de propaganda, publicidade visa compra de produtos e serviços, propaganda visa algo não mercadológico, temos a propaganda política, governamental, educativa, etc. A ideia é qualificar a publicidade infantil como publicidade abusiva. O CDC é a 1ª lei a trabalhar com a ideia da publicidade traçando o perfil da enganosa, como chá emagrecedor que emagrece 10 quilos em 10 dias, isso é enganoso, e abusiva faz o sujeito se comportar de forma discriminatória na vida em sociedade, por exemplo, anunciar um veículo para jovens enaltecendo a potência dele, principalmente num país que é campeão em acidentes, não há mais espaço para isso no Brasil, não há mais necessidade de enaltecer isso, até porque iria colocar em risco uma parte da população. A publicidade infantil é abusiva porque estaria levando as crianças a serem consumistas extremos, como o McDonald’s que faz a venda casada com o Mc Lanche Feliz.

Jurídico: Quando se contrata com grandes grupos há um contrato de adesão, e estes grupos tem a capacidade de mobilizar qualquer advogado do Brasil em qualquer grau de jurisdição, como a Tim ou a Oi que são chamadas milhares de vezes por dia em vários foros.

O que é o consumidor? Até 20 salários mínimos têm jus postulandi, ou seja, não precisa de advogado, então pode ser a 1ª demanda dele que ele vai a juízo para discutir um contrato disputando com um grupo de advogados e sozinho ele se mobiliza para fazer este enfrentamento, ou seja, esta disparidade de forças é fundamental.

Acabamos encontrando no CDC o que diz respeito ao ambiente jurídico, como o foro privilegiado do consumidor, que só pode ser demandado no foro do seu domicílio. O consumidor poderia disputar conta um só fornecedor, mesmo tendo mais de um responder pelo dano. Temos também a manifestação da vulnerabilidade no ponto de vista técnico profissional, quem detém conhecimento sobre o produto ou serviço é o fornecedor, o consumidor compra por confiança, ele confia que depois da publicidade do carro, é confiável, principalmente se tem alguma pessoa famosa fazer a publicidade. Então, o consumidor é alguém que crê porque precisa. Fora a vulnerabilidade econômica, o consumidor é muito mais empobrecido em relação ao fornecedor e isto o torna uma vítima em potencial da imposição de condições, preços, o preço é esse, se não quiser, vão ter outros para querer.

Formas de Avaliação da Disciplina: 2 provas, P2 provavelmente complementada por um trab em grupo. Provas cumulativas.

14/08 – Auditório OAB (centro) – 19h