Direito Penal I (01/11/11)

Conflito “Aparente” de Normas Penais

Critérios para resolvê-lo:

1º Princípio da Especialidade

2º Princípio da Subsidiariedade

- Ver se há Relação de:

   Primariedade

          e

   Subsidiariedade (ideia de auxilio, ajuda)

          |

         V

Entre duas normas penais

- Avaliar o fato “in concreto”

- Ver se Distintas Proposições Penais Tutelam o Mesmo Bem Jurídico

- Ver o Grau/Estágio de Ataque ao Bem Jurídico: Quando falamos em aplicação ou não da subsidiariedade, há a dificuldade de ver qual o grau de ataque ao bem jurídico. Fazemos uma avaliação quase que matemática. Iter Criminis: é o caminho do crime.

- Ver:

   Subsidiariedade Tácita -> Ex.: Art. 163/Art. 150/Art. 146

Art. 163 - Destruir, inutilizar ou deteriorar coisa alheia:

Destruir o bem alheio.

Art. 150 - Entrar ou permanecer, clandestina ou astuciosamente, ou contra a vontade expressa ou tácita de quem de direito, em casa alheia ou em suas dependências:

Entrar ou permanecer indevidamente em casa alheia.

Art. 146 - Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, ou depois de lhe haver reduzido, por qualquer outro meio, a capacidade de resistência, a não fazer o que a lei permite, ou a fazer o que ela não manda: 

Constrangimento ilegal.

-> O legislador produz 3 normas parecidas, que é a inviolabilidade do patrimônio, mas não sabemos qual aplicar.

-> Crime de dano há uma norma, entrar em casa alheia também, obrigar uma pessoa a fazer ou deixar de fazer alguma coisa é outra.

-> Com essas normas deixamos de lado o princípio da especialidade, não tem nada a ver com norma geral ou especial.

-> Para invadir o domicílio tem que destruir coisa alheia? Sim, uma pessoa pode entrar numa casa com a porta aberta e não destruir nada. O dano ocorrerá se a conduta estiver em um grau mais avançado. A invasão de domicílio é de fácil realização, constrangimento ilegal também. Quando os verbos nucleares, quando forem de fácil cumprimento, há também uma maior facilidade de fazer o processo de jurisdição. Os crimes de fácil cumprimento não há prova da materialidade, como a invasão de domicílio, o cara entra com a porta aberta com a intenção de lá ficar, então o perito não poderá achar provas, pois não há! Ou crime de dano, para acusar alguém, o juiz tem que ter prova da materialidade, o perito terá que dizer “trata de uma vidraça quebrada” (prova do vestígio externo do crime). Quando o promotor quer provar um homicídio, precisa dizer que há o auto de necropsia, se não tiver, em via de regra não pode acusar ninguém.

-> A norma primária é a norma mais abrangente, de maior extensão, de maior tamanho. Ela é de mais difícil consumação. O processo de jurisdição é mais difícil. Por exemplo, alguém entrou numa casa com a porta aberta e diz para o dono da casa que não sairá e o dono também não poderá sair, então isso será constrangimento ou violação de domicílio? Precisa-se saber qual a norma primária e qual a subsidiária, a mais abrangente é a de constrangimento, porque para violar o domicílio não é preciso constranger. A norma primária é a que traz em seu texto elementos mais detalhados, requer a adequação de mais elementos. A norma secundária seria a norma menor, de mais fácil configuração. O que interessa ao final é fazer corretamente o processo de juridicização (é um processo interpretativo). O importante é que não há conflito real, somente aparente.

-> A norma primária é de mais difícil consumação, pois é mais abrangente e tem mais elementos. Em geral, as normas amplas são as normas primárias.

   Subsidiariedade Expressa -> Ex.: 132, CP

Perigo para a Vida ou Saúde de Outrem

Art. 132 - Expor a vida ou a saúde de outrem a perigo direto e iminente:

Pena - detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, se o fato não constitui crime mais grave.

Parágrafo único. A pena é aumentada de um sexto a um terço se a exposição da vida ou da saúde de outrem a perigo decorre do transporte de pessoas para a prestação de serviços em estabelecimentos de qualquer natureza, em desacordo com as normas legais.

Estrutura da Subsidiariedade -> É de interferência e não de subordinação.

3º Princípio da Consunção/Absorção

- Conceito: a norma penal definidora de um crime constitui meio necessário ou fase normal de preparação ou execução de outro crime.

Art. 129 - Ofender a integridade corporal ou a saúde de outrem

É crime de lesão corporal. Pensar nessa norma e na de matar alguém, a conduta de ofender é uma conduta ou preparatória ou executória do crime de homicídio, ninguém consegue matar alguém sem ofender a integridade corporal ou a saúde da pessoa. O crime de homicídio é o maior, “engole” a norma menor (art. 129). A lesão corporal não precisa ter toque, é qualquer lesão ao organismo humano. Lesão corporal pode ser até psicológica. Saúde pode ser mental também, por exemplo, quando o marido ameaça a mulher, ela fica traumatizada e pode até ter uma síndrome e acabar morrendo! Por exemplo, para realizar o cárcere privado, é necessário haver o constrangimento, mas como cárcere privado é maior, ele “engole” o outro!

Estupro e lesão corporal – Para estupra precisa lesionar? Estupro é a realização de um ato que proporciona libido para um contra a vontade o outro (atualmente até beijo pode ser considerado estupro, claro, não um beijo da Hebe). Não é necessário haver lesão corporal quando há o estupro. Por exemplo, quando uma pessoa menor de 14 anos, mesmo com seu consentimento, não pode haver a relação sexual, pois seria considerado estupro, a pessoa não tem idade para consentir nada, mas não há lesão corporal nesses casos! Homem também pode ser vítima de estupro, menino ou homem adulto! Por exemplo, se uma mulher de 18 anos tem relações com um menino de 13 anos, mesmo que seja apenas um beijo (ele recusando ou não), em tese pode considerar estupro! Por exemplo, se uma menina e 13 anos tem um namorado e 18 anos, isso é estupro de vulnerável, mesmo a família aceitando, e tudo mais, mas quando isso chegar à mão do juiz ele avaliará que há uma série de consentimentos e não há estupro, pois há o consentimento dos pais (que são maiores). Um caso de um menino de 13 anos com uma empregada de 18 anos também é presunção de estupro, mas a mesma coisa, se for comprovado consentimento não será considerado estupro!

O assédio sexual é o constrangimento, quando há relação de hierarquia, não só de vínculo trabalhista, mas sim sempre que há relação de poder, pode ser professor(a)/aluno(a), trabalhador(a)/empregado(a), etc!

80% dos conflitos são resolvidos com o 1º princípio, pois as normas estão mais lá dentro!

Direito Penal I (31/10/11)

Conflito Aparente de Normas Penais

Base: “Non Bis in Idem” (não pode haver dupla indenização no direito penal)

Para saber qual a lei será aplicada usaremos a lei do tempo (lei vigente no determinado tempo)

C = T + A + C (Crime = Ação típica + Antijurídica + Culpa) “A + T” = injusto típico

Os intérpretes precisam verificar se houve ou não o processo de juridicização, ou se houve a incidência da norma ao fato. Algumas vezes temos dúvidas sobre quais leis aplicaremos em tal fato, e há o conflito de leis. Mas quando ocorre o processo de judicização saberemos se o caso é típico ou não, então conflito não haverá, e sim haverá a aparência de conflito.

Critérios para Solucionar o “Aparente” Problema

1.    Princípio da Especialidade: (Abstratamente)

1.1.

·         Norma Geral (X)

·         Norma Especial (X +1) 1 = elemento especializante

Ex.: “Caput” (cabeça) X § (Parágrafos/Apêndice): art. 121 “caput” = matar alguém (é a redação básica ou fundamental. § 2º, III (Matar por asfixia) – Matar alguém é o X, asfixia é o + 1. Matar alguém é homicídio simples, mas mediante asfixia é homicídio qualificado, e abstratamente muda o grau de culpabilidade (censurabilidade), quem mata por asfixia é mais censurável. Sempre temos que ver se há conflito entre uma norma especial e uma lei geral, a lei especial aplica-se em detrimento da lei geral. Em tese, um crime pode ser considerado só pelo “caput”, mas normalmente há um motivo (os parágrafos).

O que é um homicídio sem motivo? Considerando que a lei fala que o homicídio fútil (desproporcional, como uma criança chorar e um pai matá-la por isso, há causa, mas desproporcional) e torpe (sem motivo, como alguém matou uma pessoa por ser aluno de engenharia) para homicídio qualificado, um homicídio sem motivo é um homicídio simples.

A norma especial só existe se há uma norma geral que a sustente, ela só detalha a “cabeça” (caput). Não posso considerar um homicídio qualificado se primeiramente ele é simples (“caput”).

No caso da Suzane, que matou os pais com uma barra de ferro, consideraram que a barra de ferro ere algo que impossibilitava a vítima de se defender. Foi considerado homicídio qualificado, pois há a qualificação, que foi a barra de ferro, e ter interesse na herança era outra qualificação (motivo torpe, que é quando não há motivo).

Art. 157 - Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência:

Pena - reclusão, de 4 (quatro) a 10 (dez) anos, e multa.

§ 1º - Na mesma pena incorre quem, logo depois de subtraída a coisa, emprega violência contra pessoa ou grave ameaça, a fim de assegurar a impunidade do crime ou a detenção da coisa para si ou para terceiro.

§ 2º - A pena aumenta-se de um terço até metade:          

I - se a violência ou ameaça é exercida com emprego de arma;

II - se há o concurso de duas ou mais pessoas;

III - se a vítima está em serviço de transporte de valores e o agente conhece tal circunstância.

IV - se a subtração for de veículo automotor que venha a ser transportado para outro Estado ou para o exterior; (Acrescentado pela L-009.426-1996)

V - se o agente mantém a vítima em seu poder, restringindo sua liberdade. (Acrescentado pela L-009.426-1996)

§ 3º - Se da violência resulta lesão corporal grave, a pena é de reclusão, de 7 (sete) a 15 (quinze) anos, além da multa; se resulta morte, a reclusão é de 20 (vinte) a 30 (trinta) anos, sem prejuízo da multa.

“Repouso noturno” (que fala no art. 157) é um elemento especializante.

Por exemplo, alguém deixa o carro estacionado com o freio de mão puxado, mas mesmo assim o carro desce a rua e mata uma pessoa, seria considerado homicídio (matar alguém na condução de veículo automotor). Nesse caso aplica-se qual lei? Estar na condução de veiculo automotor quer dizer que a pessoa deve estar dentro do carro, com o motor ligado, então aplica-se a lei geral, não há motivo aparente, não é um crime de trânsito. Mas se uma pessoa está dentro do carro, não está dirigindo, mas o motor está ligado, e o carro desce a rua e mata alguém, é considerado homicídio na condução de veículo automotor. Por isso que quem mata com uma bicicleta (que não tem motor) é crime pela lei geral (“caput”).

A regra é que a norma especial sobrepõe a norma geral.

1.2.        Crime Único (Dois Pressupostos Fáticos de outros dois crimes autônomos)

Ex.: Roubo (art. 157, CP)

- Furto (art. 155, “Caput”) + Constrangimento Ilegal (art. 146, CP)

Há um crime único e nele há dois pressupostos (ou mais) fáticos de dois crimes autônomos.

Art. 157 fala sobre furtar coisa alheia móvel, e há o pressuposto 2 que é o art. 146 (constrangimento ilegal).

Art. 146 - Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, ou depois de lhe haver reduzido, por qualquer outro meio, a capacidade de resistência, a não fazer o que a lei permite, ou a fazer o que ela não manda:

O art. 146 é o pressuposto fático do art. 155. Aqui não há conflito de normas (quando não há furto nem constrangimento), e sim há roubo. Se há furto (art. 155) + constrangimento (art. 146) + morte (art. 157, § 3º) – há uma norma para isso, por isso são duas leis ou mais, a lei seria do latrocínio. Se há uma figura maior, que é mais abrangente (que seria a norma do latrocínio). Aqui usa-se a lei mais abrangente!

Se o furto for descriminalizado, agora pode-se furtar, esquecendo o bom senso, o roubo não cai, porque aqui não há a relação de dependência, o roubo é um crime único, existe pelos seus elementos, não depende dos crimes menores! A abolitio criminis não afeta, porque cada crime é um aqui (no 1.2.), ainda que exista a abolitio criminis de um dos dois! Claro que esse exemplo é ilógico, mas serve para mostrar que uma lei não depende da outra para existir! Seria assim: pode roubar colocando uma arma na cabeça da pessoa, mas roubar uma caneta sem violência nenhuma não poderia!

Por isso que a lei está certa quando diz que é apenas um conflito aparente.

No conflito 1.1. privilegia-se a norma especial, mas no 1.2. há uma norma mais abrangente, busco sempre a norma maior!

Por exemplo, um professor não deixar os alunos saírem da sala (sem pedir nada em troca da liberdade) é considerado apenas constrangimento (pena de 3 meses a 1 ano). Mas se ele pedir dinheiro seria outro crime, e outra pena também!

As esferas civis e criminais são independentes, mas essa independência é relativa, porque se houver uma condenação penal final (transitada em julgado) ela obriga que o juiz nos dê indenização, só o “quanto” será discutido. Então não é totalmente independente. Mas se o cara foi absolvido do crime por insuficiência de provas, a vítima pode buscar indenização. Mas se ele for absolvido por inexistência do fato (por estar em outro país na hora o crime), a vítima não pode buscar indenização.

Exemplo 1: se um homem for estuprar uma mulher, e para imobilizá-la a segura pelo pescoço, a asfixia e durante o ato a mata, o crime seria considerado estupro com morte (um crime, porque não pode haver o bis in idem), o dolo dele é o estupro, mas acaba ocorrendo a morte! Exemplo 2: o cara realiza o estupro, volta para o carro, decide matar, pega um revólver, volta e mata a vítima, então há dois crimes, estupro e homicídio, as penas serão somadas! É bem diferente do estupro com morte, ele não queria matar, mas usou força exagerada! Claro, no caso concreto é difícil ver o que realmente aconteceu, então buscam o caso mais “alargado”. O que não pode é um fato gerar dois crimes, mas se considero que foi estupro seguido de morte, é uma norma só. Se o cara primeiro mata a vítima, depois a estupra, o cara não estuprou, porque a pessoa não estava viva, o cara praticou necrofilia (crime contra os mortos). Como no caso a argentina, que o médico a “estuprou” depois de morta. O problema aqui é saber se a pessoa morreu antes, durante ou depois do estupro.

Direito Adminstrativo I (28/10/2011)

Convalidação do Ato Administrativo

Atos Sanáveis (Art. 55 da Lei 9784/99)

A ideia da convalidação do ato administrativo é a de que em determinadas situações excepcionais, nós podemos transformar um ato que era nulo na origem, em um ato válido, há a possibilidade de esse ato ser sanado (nasceu com um vício, com uma falha, mas em determinadas situações esse ato pode passar a ser regulado). Ou o ato administrativo é nulo e não vale nada, ou ele é válido e produz seus efeitos. O problema do direito administrativo é que não há o interesse pessoal ou particular (como ocorre no direito privado). Todo ato administrativo é voltado para o interesse público, portanto, se houver algum vício, ele será insanável. No direito administrativo o ato também pode ser nulo e anulável (o ato ode ser sanado ou não). A lei 9784/99 (que regulamenta o processo administrativo federal) trouxe uma solução normativa para esse problema, essa lei se aplica somente a união, mas se observa que os Estados e municípios editam suas leis próprias e te produzido um processo semelhante nas leis locais, e às vezes utilizam essa lei como um elemento subsidiário para permitir que determinados atos, ainda que nulos, possam ser regularizados (sanados). O art. 55 dessa lei trouxe as hipóteses de quando o ato pode ser sanado, não é em qualquer situação.

·         Que não acarretem lesão ao interesse público;

·         Que não causem prejuízos a terceiros.

Art. 55. Em decisão na qual se evidencie não acarretarem lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros, os atos que apresentarem defeitos sanáveis poderão ser convalidados pela própria Administração.

O ato pode ser sanado somente quando não há lesão ao interesse público ou quando ele não causar prejuízo a terceiros. Alguns autores falaram em ratificação, convalidação, etc. O importante é saber que esses atos são passíveis de convalidação (se tornarem válidos). O ato, na origem, nasceu viciado, mas como a administração não pode ficar com atos ilegais, então ou ela o torna legal (convalida-o) ou o invalida. Só se pode convalidar um ato (torna-lo válido) quando ele não acarretar lesão ao interesse público, nem prejuízo a terceiros.

Art. 54. O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé.

        § 1^o No caso de efeitos patrimoniais contínuos, o prazo de decadência contar-se-á da percepção do primeiro pagamento.

        § 2^o Considera-se exercício do direito de anular qualquer medida de autoridade administrativa que importe impugnação à validade do ato.

Trata do prazo para a administração anular o ato, sob pena de decadência, que é mais severa que a prescrição, e uma vez decaído o direito da administração de anular o ato, ele passa a produzir efeitos como se válido fosse, e o prazo que essa lei estipula é de 5 anos, que é um prazo razoável (prescrição quinquenal), porque é um prazo que as partes têm para propor ações contra a administração. Se a administração não anular o ato nesses 5 anos, o ato se convalidará. Por exemplo, se alguém requereu o recebimento de um determinado valor e a administração defere o pagamento desse valor, mas passado algum tempo ela percebe que aquele valor estava sendo pago irregularmente e o ato era inválido, mas por erro ela concedeu essa gratificação, então ela tem 5 anos para decretar a nulidade desse ato que concedeu essa vantagem, passados esses 5 anos, ela não pode mais. Mas esse prazo de 5 anos só vale para quando o beneficiário agir de boa fé, no caso de má fé não há prazo, como por exemplo, um sujeito forjar algum documento, então a administração pode anular o ato mesmo sendo 10, 15 ou 20 anos, assim que se der conta do ato fraudulento pode anulá-lo. Mas não é todo ato administrativo que pode ser sanado, só se for com aqueles requisitos acima!

Poderes da Administração

Esse é o último ponto! Alguns autores chamam esses poderes de “poder-dever”, que eles têm o poder, mas também estão condicionados pelo interesse público, alguns outros dizem que a administração tem dever-poder, mas a ordem dos fatores não altera o produto. A ideia é saber que a administração tem poderes, mas eles são arbitrários, não são poderes que ela fará como quiser.

·         Poder Discricionário e (Poder) Vinculado: o único que se entende como poder é o discricionário mesmo, porque o vinculado é mais uma obrigação que um poder. Poder discricionário está ligado ao ato discricionário e o poder vinculado está ligado ao ato vinculado. Poder discricionário é o poder que tem a administração pública de exercer sua discricionariedade administrativa que se dá através da prática de atos discricionários (que a administração tem certa margem de manobra, a lei deixa um espaço para o administrador, esse é um ato que o administrador administra). Poder vinculado envolve a prática de atos vinculados, é o poder que tem a administração pública de praticar atos vinculados, entretanto, se formos pensar o que é um ato vinculado, veremos que é o ato que o administrador não tem qualquer flexibilidade, simplesmente cumpre o que a lei estabelece, é como dizer que o administrador tem o poder de cumprir a lei, mas isso não é poder, e sim é obrigação, um dever, mas nos livros está que é um poder. A modalidade da concessão é a concorrência, não pode ser outra coisa, porque o administrador fica vinculado ao que diz a lei, não se pode, por exemplo, fazer uma concessão através de uma tomada de preços.

·         Poder Hierárquico: é a manifestação do princípio da hierarquia. A administração se organiza a partir de uma ação de coordenação e subordinação (mando e obediência). O poder hierárquico é uma característica própria da administração. Não há hierarquia no exercício do legislativo e judiciário, só no executivo.

·         Poder Disciplinar: está diretamente relacionado com o poder hierárquico, até porque a disciplina está relacionada com a hierarquia. É o poder que tem a administração pública de impor sanções às pessoas que a ela estão sujeitas. O poder disciplinar não se aplica somente aos servidores públicos. O PAD é a maior forma de manifestação do poder disciplinar (quando ele falta muito ao trabalho, ou chega muito atrasado), mas não é só isso! Por exemplo, um aluno de uma escola pública não está dentro da administração pública, não é servidor público, mas estando dentro de uma instituição pública, que está dentro dessas leis, irá se submeter às mesmas leis (quando faz algo errado recebe uma suspensão ou algo assim, decorre do poder disciplinar, recebem uma pena disciplinar).

Poder Regulamentar: o decreto está diretamente relacionado com o regulamento, porque ele é a forma pela qual se divulga um regulamento. Poder regulamentar é o poder que se dispõe o chefe do poder executivo para editar regulamentos com vistas a fiel execução da lei. O objetivo do regulamento é auxiliar no cumprimento da lei. Um exemplo clássico é a questão do imposto de renda, que tem uma lei que é a constituição que prevê como é o pagamento, tem uma lei que disciplina isso e tem o famoso regulamento do imposto de renda, que chega aos pormenores, diz o que pode ser abatido, o que não pode, como funciona tudo e tal, o regulamento vai explicando, ele alcança o que a lei não alcança. Na medida em que o regulamento é atrelado à lei, ele é um ato administrativo infra-legal (sub-legal), que fica abaixo da lei, não pode conter alguma disposição que seja contrária a lei, sob pena de ser considerado ilegal ou até mesmo inconstitucional, esse ato deve obediência estrita a lei. Art. 84, IV, CF – trata da competência privativa do Presidente da República, mas além do Presidente da República também vale para os governadores de estado e distrito federal, e os prefeitos, podem criar regulamentos. O decreto autônomo tem base na constituição, e não numa lei. O inciso VI do art. 84 da constituição estabelece duas hipóteses em que o Presidente da República pode deliberar sobre assuntos administrativos independentemente de lei (duas coisas bem específicas):

Art. 84 - Compete privativamente ao Presidente da República:

VI - dispor, mediante decreto, sobre:

a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos;

b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos.

Hipótese 1: diz respeito a reorganização da administração, sem que isso implique na criação ou admissão de cargos e o aumento de despesas. O Presidente da República pode editar um decreto em que ele transforma a secretaria de segurança e controle em duas, a secretaria de registros e a secretaria de controle. Desde que isso não implique num aumento de despesas, se admite que possa ser feito por um decreto que tenha autonomia na medida em que não decorre de uma lei.

Hipótese 2: a possibilidade do chefe do poder executivo (também através de decreto), de extinguir cargos vagos (que não há mais gente para trabalhar neles), na medida em que eles vão vagando e não precisam mais ser preenchidos, a administração pode extingui-los sem precisar recorrer de uma lei, apenas através de um decreto.

O decreto autônomo e entendido como a possibilidade de se produzir um regulamento autônomo. O regulamento tem como função disciplinar a aplicação da lei (explicar a lei). Só não pode haver um regulamento sem ter nada a ver com a lei. O regulamento está vinculado a uma lei, o assunto do regulamento também tem que ter pertinência temática, uma relação com o tema que está sendo tratado no regulamento e com alguma lei.

·         Poder de polícia:

* Delegação do interesse público: pode ser através de permissão administrativa. Tem o poder discricionário de decidir qual a melhor modalidade que se aplica a tal coisa.