Doutrina da Superação
da Personalidade Jurídica
“Disregard of Legal
Entity”
Desconsideração ou
Superamento da Personalidade Jurídica
Doutrina da
Penetração
Esta doutrina
começou a ser escrita pelo Rolf Serick, mas ele usou como base um caso ocorrido
na Inglaterra em 1897, ou seja, quase todas sociedades brasileiras são
representadas por Ltda. e S.A., os outros tipos societários estudados, são
sociedades muito pouco utilizadas. Tanto na Ltda. quanto na S.A., são
sociedades que possuem personalidade jurídica, e que o capital estando
integralizado corretamente, os sócios não responderão pelas dívidas sociais,
porque há personalidade jurídica, separou o patrimônio dos sócios do patrimônio
da sociedade. Ocorre que esta doutrina surgiu para buscar as pessoas que tentam
fraudar, trazer prejuízos para terceiros e se abrigando atrás da personalidade
jurídica. O fato de uma sociedade ir a falência, não será automático que os
sócios responderão pelas dívidas sociais, o que vai responder perante os
credores serão os bens da sociedade falida, e não os bens dos sócios.
Direito Anglo-Saxão -> Direito Germânico
Recentemente no Direito Italiano
NÃO SE TRATA DE DECLARAR NULA a personalidade jurídica, mas torná-la
ineficaz para determinados atos.
Continuará existindo a personalidade
jurídica, o objetivo desta doutrina, é para quem em determinados casos, que
verificada a fraude, o juiz poderá ir atrás do patrimônio dos sócios, mas não
irá anular a personalidade jurídica, ou seja, vai torna-la ineficaz para
determinados atos, vai tornar ineficaz a personalidade jurídica, mas não vai
declarar nula a personalidade jurídica.
No Brasil: Prof. Rubens
Requião
Revista dos Tribunais (410/12)
“Abuso de direito e fraude através da personalidade jurídica”
Projeto Código Civil Art. 49
Prof. Miguel Reale
Dispositivo -> Dissolução da Pessoa Jurídica
Atual C.C. Art. 50 – Doutrina juiz desconsidera episodicamente a
personalidade jurídica para responsabilizar os sócios
Art. 50 CC
Desvio de Finalidade: Quando o objeto social é mera facilidade para
exploração de atividade diversa.
Confusão Patrimonial: Os bens pessoais e da sociedade embaralham-se,
sentindo-se os administradores de uns e outros para indistintamente realizar
pagamentos de dívidas particulares dos sócios e da sociedade.
Reflexão do Prof. Rubens Requião
- Código do Consumidor – Lei 8078/90 - Art.28
- Lei de Repressão às infrações contra a ordem econômica – Lei
8884/94 - Art. 18
- Lei que tutela o meio ambiente – Lei 9695/98
Regulamento – D.3179/99 – Art. 4º
Salomon x Salomon Co. – Inglaterra, 1897
Aaron Salomon – Limited Company (Soc. Familiar)
O professor alemão Rolf Serick
pegou este caso ocorrido na Inglaterra em 1897, é interessante, porque quando
transitou em julgado a sentença, não deu o resultado esperado pela teoria, mas
serviu de base para a teoria. O caso foi o seguinte: Aron Salomon era um sujeito
dedicado a atividade de calçados, ele fazia sapatos e sua pequena indústria era
muito conhecida em Londres, em determinado momento ele resolveu criar uma sociedade
entre ele, 1 irmão e 5 filhos (naquele tempo a S.A. era necessário 7 sócios, como
era no Brasil até algum tempo atrás), ele ficou com 20 ações e cada filho com 1
ação, ele deteve a maior parte do capital, como ele tinha um fundo de comércio
(estabelecimento), ele constituiu uma sociedade e, ao invés de fazer como é
normal, ele ter ingressado na sociedade transferindo o fundo de comércio para a
sociedade, integralizando sua quota capital com o fundo de comércio, ele não o
fez, ele constituiu a sociedade e depois vendeu parceladamente o fundo de
comércio para a sociedade, porque a sociedade recentemente tinha sido criada e
não tinha dinheiro para comprar o fundo de comércio dele, o que é proibido. Ele
vendeu o fundo de comércio e se reservou do domínio, até que fosse paga a última
prestação, mas a sociedade não deu certo e foi à falência, e o fundo de comércio
dele ainda não estava pago, e ele era o proprietário que tinha se reservado do
domínio desta sociedade. Os credores e os administradores se habilitaram na
falência e queriam pegar o fundo de comércio dele, que deveria comportar não só
a marca, mas também maquinário, etc, mas foi permitido, porque ele era um
credor preferencial na falência, porque ele ainda era proprietário do fundo de
comércio, então o fundo de comércio não serviu para pagar os credores. O síndico/administrador
da falência na época disse que Aron tinha feito isso propositalmente para
enganar os futuros credores, para prejudicar os credores, então o síndico/administrador
a falência disse que isso foi uma fraude feito pelo Aron, porque ele deveria
ter integralizado imediatamente sua quota capital, passando o fundo de comércio
para a sociedade, e não o fez, chegou a falência e ele puxou de volta o fundo
de comércio para ele, e os credores ficaram sem receber nada. Na 1ª instância o
juiz aceitou a tese do síndico e condenou Aron, deixando os bens para os
credores. Na Corte de Apelação (2º grau) manteve a decisão do 1º grau. E em na
Casa dos Lordes (última instância) modificou, disse que não, que tinha sido
corretamente constituída a S.A., que tinha sido feito corretamente o contrato,
e o Aron não teria de responder com seu patrimônio particular (fundo de comércio)
perante os credores da sociedade. Em suma, não foi aplicada a desconsideração
(que nem existia na época). Alguns anos após, o professor Rolf Serick da
Alemanha escreveu uma tese explicando que em determinados casos deveria haver a
possibilidade para que fosse permitida a quebra específica da personalidade
jurídica em determinados casos específicos para ir buscar no patrimônio dos
sócios, para responder perante os credores da sociedade, caso tenha ocorrido
fraude, a mistura do patrimônio da sociedade e dos sócios, etc. No Brasil, o
Rubens Requião, nos anos 70, que trouxe essa teoria para o Brasil, ele escreveu
na Revista dos Tribunais com o título “Abuso de Direito e Fraude através da
Personalidade Jurídica”, e deu a entrada desta teoria no Brasil, e começou a
ser aplicada. Logo depois que ele fundamentou, antes do CC de 2002 (que está
presente no art. 50), o reflexo do que escreveu Rubens Requião chegou no
Brasil, nas leis do CDC de 1990 (art. 98), na Lei de Repressão às Infrações
contra a Ordem Econômica de 1994, e na Lei que tutela o Meio Ambiente de 1998,
com o regulamento de 1999, estão presente a teoria da despersonalização, e só
em 2002, é que chegou para nós, no art. 50 CC está teoria, mas quando estava
ainda em projeto o CC, na época era no art. 49, e queriam a dissolução total
quando aplicada a teoria da despersonalização, o que não é o caso hoje, pois
podemos aplicar a desconsideração da personalidade jurídica em determinado caso
que a sociedade continue existindo, não vá a falência, ainda possuem bens e
continua existindo, então depois de um debate, foi aplicado como a doutrina
exigia: é para determinado fato que se aplica a teoria da desconsideração da
personalidade jurídica, e não para a anulação total da personalidade jurídica,
ou para a dissolução da sociedade.
Juiz de 1ª Instância
Corte de Apelação
Casa dos Lordes
Art. 50, CC
DESVIO DE FINALIDADE QUANDO O OBJETO social é mera finalidade para
exploração de atividade diversa.
CONFUSÃO PATRIMONIAL OS BENS PESSOAIS e da sociedade embaralham-se
DOUTRINA E JURISPRUDÊNCIA
Simples despacho na execução ou indispensável a dilação probatória
através do meio processual adequado.
Prof. Rolf Serick --------- \
- Alemanha
Universidade de Heidelberg /
-> Manipulação fraudulenta da autonomia das pessoas jurídicas e no
campo do Antitruste
Ex.¹:
Transportadora XY Ltda.
Sócios:
- Pedro
- João
Esta transportadora está indo
muito bem em sua atividade, tem caminhões, faz diversos fretes, ganha dinheiro,
mas um dia, um motorista bebeu, vinha correndo com o caminhão da
transportadora, subiu uma calçada, matou 15 pessoas, deixou 10 feridos, qual
indenização esta transportadora terá que pagar? Em caso de morte, no Brasil,
tem que pagar indenização até a idade média dos brasileiros, que é 65 anos de
idade. Então, Pedro e João, sabendo que vão ter que pagar uma indenização
grande em alguns anos, constituem outra sociedade, a Transportadora LX S.A., compram
outros caminhões, não trazem nenhum caminhão da sociedade antiga, não trazem nenhum
empregado da transportadora antiga para a nova, a sede é em outros local, é
outra empresa, e devagar os clientes são transferidos para esta nova
transportadora, e a antiga, que terá que responder pela ação de perdas e danos,
eles não compram mais caminhões novos, os funcionários não têm mais carreira,
ficam sempre na mesma, e vai acabando está empresa, e quando chegou o momento
de pagar as indenizações, é um monte de caminhões velhos que não valem nada e
não terão como indenizar ninguém ou apenas poucos dos que pediram indenização,
mas está nova sociedade está indo bem. Então, em casos desses, poderá se
aplicar a teoria da despersonalização para responsabilizar estes sócios que são
sócios das 2 sociedades e possuem patrimônio, pois eles possuem as quotas desta
nova sociedade que está indo bem, e eles terão que responder por estas
indenizações.
Ex.²:
Outra manipulação fraudulenta no
antitruste seria, por exemplo, há um segmento no mercado que é a compra e venda
de cobre. O cobre está U$ 7,00 o KG, há a empresa A, B, C e D estão negociando,
comprando e vendendo cobre.
Empresa A – faturamento anual de 30
milhões de dólares
Empresa B – faturamento anual de 80
milhões de dólares
Empresa C – faturamento anual de 300
milhões de dólares
Empresa D – faturamento anual de 500
milhões de dólares
Um dia a empresa D (a maior
empresa) convoca uma reunião com todas outras empresas e propõe o seguinte para
os outros: Ele pergunta qual o lucro por ano de cada uma delas, a empresa A diz
que tem lucro de 1 milhão de dólares, o B diz que é 2 milhões de dólares e o C
diz que é 5 milhões de dólares, e a empresa D, que é o mais forte, diz que
garante o lucro de cada um e paga mais 10%, ele não vai entrar de sócio na
sociedade deles, mas quer indicar um administrador para cada uma destas sociedades
que não será sócio, mas será alguém de sua confiança, ele garantiu aquilo e no
outro dia ele passa o kg do cobre para 15 dólares, não haverá mais concorrência
entre eles, a empresa D estabeleceu o preço do mercado, ele elevou o preço, e
garante tranquilamente o lucro que ele ofereceu, ainda pagando uma porcentagem
por mês para eles, mas ele acaba ganhando muito mais, pois ele já ganhava muito
com 7 dólares o Kg, ele dobrou o preço, então quem vai mandar no mercado será
ele, então há uma manipulação a pessoa jurídica no campo do truste. Aqui
deveria desfazer o truste e promover uma ação de perdas e danos, pois várias
pessoas poderiam ter diversas perdas e danos quando o mercado passou de 7 para
15 dólares o Kg do cobre.
-> Então, esta
teoria da despersonalização é para isso dos exemplos, no campo antitruste, e
principalmente nos exemplo em que houve uma manipulação fraudulenta.
O caso do Aron deve ocorre muito
no Brasil, por exemplo, alguém que está trabalhando com pessoa física, um
cidadão que tem uma indústria no fundo de casa e faz peças de borracha para
instrumentos cirúrgicos, ele não tem dinheiro para aumentar a atividade, ele
encontra alguém que oferece para fazer uma Indústria de Peças de Borracha para
Instrumentalização Cirúrgica Ltda., ele constitui uma Ltda. com 20 mil reais de
capital social, João que fabricava isso que tem o fundo de comércio, o maquinário,
o know how para fabricar as peças de borracha, chamou Pedro, e ele deveria ter
integralizado sua quota capital com seu fundo de comércio, com suas máquinas,
com o know how, mas ele também não faz, faz igual ao que fez o Aron, ou seja,
ele constituiu a sociedade e vende para a sociedade o fundo de comércio com
reserva de domínio, ou com alienação fiduciária, com algum destes contratos que
temos no Brasil, e se por ventura a sociedade não der certo, ele pode ser
esperto e vender o fundo de comércio para ser pago em 24 parcelas dando um
prazo de carência de 5 anos, se daqui a 3 anos faliu, ele não recebeu nada pelo
fundo de comércio dele, está intacto, ele não tem que devolver nada, ele
continua com o fundo de comércio dele, volta a abrir a atividade dele sozinho,
ou monta outra, e os credores não vão receber nada do fundo de comércio que ele
possuía. Até mesmo se ele tivesse vários clientes que ainda tinham dinheiro
para receber, quem vai receber é ele, pois ele não transferiu isso para a
sociedade.
A sociedade XY tem de sócios João
e Pedro, que têm 50% das quotas cada um, se for a sociedade que estiver
devendo, e se formos aplicar a desconsideração da personalidade jurídica, vamos
direto no patrimônio dos sócios, não se fala nas quotas deles, e sim no patrimônio
total deles.
A sociedade XY Ltda. tem de
sócios João e Pedro, com 50% das quotas cada um, o João foi na Tumelero,
comprou cimento, areia e tijolo a prazo, se João não pagou a Tumelero, a
Tumelero vai entrar com uma execução contra João e penhorar as quotas dele
dentro a sociedade XY, leva a leilão, será vendida em leilão a quota, se a
quota não alcançou no leilão a dívida que ele tem perante a Tumelero, a execução
continua contra o João e vão penhorar outros bens dele.
Mas aqui estamos falando no caso
em que a sociedade XY efetuou alguma operação em que causou prejuízos de forma
fraudulenta contra terceiros, então eles ingressam com uma ação para quebrar/desconsiderar
a personalidade, para os credores avançarem no patrimônio dos sócios, porque a
sociedade não tem mais patrimônio para responder.
A doutrina ainda não se
pacificou, mas ela tende mais para o lado de que, se enxergou que houve a manipulação
fraudulenta da personalidade jurídica, a maior parte da doutrina (assim como o
professor) entende que tem que ser promovida uma ação para apurar a responsabilidade
dos sócios nessa manipulação fraudulenta da personalidade jurídica, uma ação
ordinária com provas e audiências, e só depois de transitada em julgada esta
ação, em que se solicitou a quebra/desconsideração da personalidade jurídica, é
que poderíamos avançar no patrimônio dos sócios. A outra parte da doutrina
entende que não é necessário promover uma ação independente, pois verificado
que ocorreu esta manipulação, na execução, o juiz, com simples despacho na execução
determina que vá penhorar os bens dos sócios, isso é o que ocorre todos os dias
na Justiça do Trabalho e na Justiça Federal em matéria de tributos e na Justiça
Estadual em matéria de tributos. Ou seja, saiu o mandato de penhora (ou de
citação e penhora) contra o executado em uma execução trabalhista ou fiscal, não
encontrou bens suficientes para penhorar na execução, retorna o mandato não
cumprido, e imediatamente sai um despacho em que diz que penhoram-se os bens
dos executados, e vai a leilão, e paga-se o credor. No caso do sócio, ele não
está sendo executado, quem está sendo, é a sociedade, então como é feito desta
forma, não há possibilidade do sócio, que terá seus bens penhorados, de
defender-se, ele ai perder uma instância para discutir se ele tem culpa ou não.
A jurisprudência está inclinada para esta forma, ou seja, no processo de
execução, com um simples despacho, penhora-se os bens dos sócios, que não são
réus na ação, quem é réu é a sociedade, se está pulando uma parte importante do
direito que é para a defesa dos réus. Daqui a pouco, o simples ato da sociedade
estar devendo, ser inadimplente nas suas obrigações, vai autorizar que
penhore-se os bens dos sócios. Antes eles embasavam o despacho no processo de execução
contra a sociedade, hoje eles não embasam mais, já é automático, e é perigoso,
pois o fato de uma sociedade ter ido mal nos seus negócios não quer dizer que
os sócios manipularam fraudulentamente a personalidade jurídica.
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