Aula Passada: Conversamos sobre quem pratica a atividade
econômica. Vimos que a atividade econômica vai poder ser praticada por entes públicos
ou entes privados, os públicos temos no art. 173 da CF e veremos que há uma competência
residual para os entes públicos nas atividades econômicas. Isso é algo que
temos conhecimento, mas não diz respeito a nossa discussão, isso é do direito
administrativo. Vamos ver a atividade econômica pelos entes privados, e vimos
que temos esta atividade pelos empresários, descritos no art. 966, caput do CC,
e pelos não empresários, previstos no parágrafo único do art. 966 do CC. Quem
pratica a atividade no âmbito privado, se não prestar atividade científica de
âmbito artístico ou literário, será empresário, que pode ser identificado pelo
empresário individual (EI), temos a Eireli e as sociedades (que pode ser sociedades
não personificada, os não empresários são os NEI ou através de sociedades
(sociedade simples, nos termos do art. 982 + 983 do CC). Vamos falar dos
empresários, porque a quebra dos não empresários vai ser estudado no direito civil,
que conhecemos como insolvência civil (CPC).
1.2. O crédito como elemento fundamental na
prática da atividade econômica:
-> Vimos na aula passada que a atividade
econômica é, enquanto atividade, uma ação, na verdade um ato, para fins do direito.
O direito teve a necessidade de se apropriar deste fenômeno e a atividade
econômica virou um ato jurídico. A atividade econômica nos leva ao empresário,
então qual é essa atividade que o empresário pratica? Fizemos referência ao
art. 966, então sabemos que a atividade do empresário é manipular os fatores de
produção (capital, mão de obra, matéria-prima, tecnologia), ele vai como
maestro, reúno os elementos e solta, e quando solta, ele vai estar fazendo isso
para oferecer produtos e serviços, ele faz isso não porque quer ver a sociedade
feliz, o grande objetivo dele é o lucro. Quando o empresário faz isso, ele pratica
um ato, e vamos, por uma questão técnica, caminhar ao direito civil e ver que
como isso é um ato jurídico, no plano da existência, preciso da manifestação da
vontade, no plano da validade, vou precisar de um agente capaz, do objeto
lícito, possível e determinável, e devo respeitar a forma prescrita e não
defesa em lei. Mas além disso, temos que pensar o seguinte: Para a prática da
atividade empresarial, eu preciso dos contratos? Precisa, porque o empresário
que não contrata, é um empresário que não sai do lugar. Temos que pensar que
isso vai se concretizar a partir de contratos, estamos falando aqui em contratos
não escritos. O contrato é uma relação bilateral, isso é normal, porque não se
pode imaginar que o empresário dá coisas para alguém. Ser bilateral significa que
em regra geral, em termos técnicos, vou ter alguém fazendo uma prestação e
alguém fazendo uma contraprestação. Porque se chama prestação e contraprestação?
Porque aparece a palavra contra em seguida da prestação? Porque não é prestação
e prestação? Qual a diferença de uma para outra? Essas expressões tem um toque
temporal, porque na verdade a palavra “contra” demonstra que isso vem depois.
Se a atividade empresarial se materializa a partir de relações contratuais, se
as relações contratuais são relações bilaterais em que há uma prestação e uma
contraprestação, porque alguém faria primeiro para receber depois? Única e exclusivamente
por uma percepção do crédito. Se eu vou comprar um carro, se a pessoa está
desesperada para me vender, ela me dá o carro e aceita que eu pague depois, mas
senão, ele pede para eu pagar antes e depois ele me entrega o carro, porque ele
não quer arriscar que eu receba o carro e suma sem pagar. Isso vai muito de
quem tem o poder de exigir primeiro, e tu faz isso porque quer ter garantia.
Quem pode exigir primeiro é quem tem mais poder, ou então a pessoa aceita o
risco, como as lanchonetes, como o bar do direito, servimos tudo que queremos e
depois pagamos, mas pode ser uma posição temerária, a pessoa pode pegar as
coisas e depois não ter dinheiro para pagar, não tem o que fazer, mas ela
aceita isso porque o prejuízo não seria tão grande, não vai chegar a quebrar o
bar. Nos EUA os bares pedem para pagar a bebida antes de pegar, porque talvez
eles acreditem que depois que o cara bebeu, vira um problema ele pagar. Em
razão desta dinâmica, o crédito é fundamental na atividade econômica, não
teríamos uma atividade econômica se ninguém aceitasse entregar dinheiro para
receber depois, que pode ser dali a 5 segundos, ou dali a 6 meses ou dali a 1
ano, mas temos algumas ferramentas para melhorar isso, como, por exemplo,
quando compramos um apartamento, vamos pagando conforme ele vai ficando pronto,
para não correr o risco de pagar tudo e ele não ficar pronto, mas às vezes dá
problema, como a Encol, teve gente que pagou o apartamento à vista e o prédio
nem saiu do chão. Sem crédito não há atividade empresarial, é inviável se ter
atividade empresarial. Em termos de cotidiano, se eu, por exemplo, sou um
lojista, o que faço é vender e cobrar daqui a 30 ou 60 dias, mas quando ele
vende em 60 dias, ele já embute o custo financeiro para poder fazer isso, e
quem paga isso são os compradores. Se distancia a contraprestação para que a
coisa toda possa funcionar. Quando vou uma loja e passo o cartão de crédito, é
uma relação que o lojista está acreditando que vai receber, a transferência não
é simultânea, é uma operação de crédito, quando se passa um cheque para o
lojista, ele tem a expectativa de que tenha fundos, então o crédito é a máquina
deste negócio, sem crédito não há atividade empresarial. O empresário pode dar
os produtos e serviços antes e depois recebe, ou ao contrário, vai depender do
costume daquela atividade.
1.3. A perda de crédito. Causas.
Consequências.
-> Porque eventualmente posso perder
o crédito? Porque não paguei a conta. Esta dinâmica, no passado, tinha um
efeito mais retardado, ou seja, se não paguei para ele, deixava de comprar nele
e passava para outro, e assim por diante, até que os vendedores começaram a
passar informações entre eles, então surgiu serviço de proteção ao crédito e o
Cerasa, e depois o banco central estabeleceu uma referência interna dele em que
todos os bancos tem acesso as operações que eu tenho com os outros bancos,
então quando um banco vai me dar um financiamento, ele enxerga que fui buscar
um empréstimo num banco e fui em outro depois, e assim por diante. Mas os
bancos não tem acesso ao dinheiro que as pessoas tem no banco, só às operações
de crédito. A causa da perda do crédito é o inadimplemento, e no passado tinha
a possibilidade que o inadimplemento em um lugar geraria a caminhada do fulano
para outro lugar, depois para outro lugar, e assim por diante, e se vê que os
riscos disso foi diminuindo, mas ainda existe. Há a desmaterialização da
riqueza, o Facebook comprando o Whatsapp, comprou o que? Comprou a pessoa
jurídica, coisas não tocáveis, desmaterializadas. Quando alguém compra a participação
societária, a maior parte vai com a troca de partes societárias, mas isso tudo
é muito efêmero, então a sociedade se desmaterializou. Quando vai se executar
uma empresa dessas, o que se executa? Prédios? Não tem muitos. Máquinas? Não tem
muitas também. Tudo isso é para mostrar como as empresas se desmaterializaram,
não é mais algo penhorável, a não ser a marca. Isso de pagar antes e receber
depois pode ser um problema por causa da concorrência, pode haver, por exemplo,
a perda de confiança dos fornecedores, também leva a perda do crédito, então
primeiro entrega, depois paga, ao invés de primeiro pagar e depois entregar. O
direito criou a fiança, o aval, já que não há mais tanta penhora de prédios e
máquinas. Vamos chegar a uma situação de asfixia, porque não tem mais como
respirar, não tem mais como ter o insumo necessário para fazer o círculo
continuar funcionando, e a consequência natural é a chamada quebra, a impossibilidade
de pagar as contas, e isso não está necessariamente atrelado ao tamanho das
contas, e sim a possibilidade ou não de pagar as contas. Ex.: Uma pessoa ganha
5 mil e compra um carro de 50 mil, ele está com uma dívida, não de 50 mil, e
sim de 50 mil mais os juros, então é 60 mil, não há o receio de que ele não vá
pagar, porque há uma boa margem. Se tiver mais dívidas do que os bens que
tenho, mas tiver um fluxo bom de entrada de recuperação para poder pagar as
dívidas, está tudo bem. Asfixia: O cidadão está lá e não sabe mais para onde ir,
essa é uma situação tão patológica que algumas pessoas até se matam por causa
disso, por exemplo, uma pessoa se matou porque quebrou a sua empresa. A palavra
chave aqui é a “asfixia”, e quando há asfixia, a situação natural é que para
tudo. Esta perda do crédito (asfixia) acontece durante um período, por exemplo,
podemos dizer que aqui o cara começou a tropeçar, foi indo, até que um tempo
depois houve a asfixia e parou tudo, e quanto maior for este tempo, mais
pessoas vão estar envolvidas com esse potencial prejuízo, os empregados, que
vão estar recebendo com atraso, o Fisco, porque não está pagando os tributos,
os bancos provavelmente também não estão recebendo e vai para baixo, os
fornecedores também não estão recebendo e vão para baixo, então quanto mais
tempo esta situação de patologia do crédito acontecer, mais pessoas vão ter prejuízo,
então o sistema sempre vai ser pensado no sentido de que quanto mais rápido
tirarmos este indivíduo que está em prejuízo, menos o sistema sofre, e isso é
um problema, porque o empresário vira um jogador, porque ele sempre acha que na
próxima mão ele vai ganhar tudo. Temos 2 problemas aqui, e vamos tratar disso,
de um lado temos a necessidade de que o sujeito seja retirado o mais rápido do
sistema para que o sistema não seja contaminado, esse sujeito é uma doença no
sistema, porque ele não está sozinho, há mais pessoas nesta jogada, como, por
exemplo o Eike Batista, que tinha uma empresa, chamada OGX, que faz prospecção
de petróleo e uma empresa chamada OSX, para fazer plataformas de petróleo para
fornecer para OGX, que não encontrou o petróleo que precisava e quase quebrou,
mas não quiseram acabar porque era uma grande empresa e ia gerar muito prejuízo,
e a OSX estava trabalhando, e quando a OGX disse que não ia pagar a conta, e a
OSX disse para os credores que não ia pagar as contas, então executaram e
mataram tudo, porque senão todo mundo perdia, e foram buscar a recuperação
judicial. Se o cliente está quebrando e na minha conta há muitos ovos dele, eu
também quebro. Isso é a preocupação deste lado, a contaminação. De outro lado
há o empresário, vimos que o direito de propriedade deve ser preservado, que
ele só pode ser mexido com autorização judicial, ele vê que vai quebrar, não
quer acabar na miséria, então ele começa a retirar patrimônio da sua empresa,
retira recursos, faz operações para salvar algum para o outro dia. Isso é o
contexto no qual o legislador vem e diz que precisamos criar uma forma de resolver
este assunto, e não significa ganhar, e sim significa perder o mínimo possível.
E o que eles fizeram? Criaram uma forma de intervenção judicial na atividade empresarial
para exatamente sanar a sangria e tentar organizar este momento. Neste sentido
vamos verificar que se criou, através da lei, um procedimento de intervenção na
atividade econômica, que terá 3 fases distintas. Nosso procedimento primeiro vai
ter uma fase de configuração da falência, que vai do pedido de que se reconheça
esta situação falimentar, até a decisão, a decretação da falência. Então, há a 1ª
fase que não se diz que a empresa faliu, e sim é a fase em que vai se analisar
se realmente é caso de falência, se após esta análise, ele simplesmente parou
de trabalhar, se chama de dissolução irregular, e pode-se ir até o patrimônio pessoal
do sócio para pagar as contas, porque eles teriam que ter dado baixa na Junta Comercial,
na Receita Federal, etc. Isso pode acontecer no caso em que o sócio não tem
mais patrimônio pessoal, porque se eu não tenho nada e eles efetivamente vão
atrás de mim, não vão encontrar nada e não há problema. Vamos estudar a 1ª fase
na próxima aula. A 2ª fase é uma fase de informação, então verificaremos que os
administradores já foram afastados, vai surgir o administrador judicial
(antigamente era síndico), e passa a tocar o espólio da empresa, porque com a
decretação da falência, temos, como a pessoa jurídica, como isso tudo vai
falir, isso tudo é uma ficção, se diz que morreu a sociedade, então entra o administrador
judicial, que é como um inventariante, e vai se verificar quais são os bens e
direitos da empresa que faliu e as obrigações da empresa que faliu. Uma vez verificado
isso (e vamos ver como se faz a depuração disso), vamos entrar na fase de
liquidação da falência, em que todo o dinheiro apurado, como regra geral, com a
venda dos bens e a cobrança dos créditos, será utilizado para pagar os
credores, que terão uma classificação para termos uma ordem de pagamento
(veremos isso depois), mas ainda assim há os credores extraconcursais
(envolvidos com os custos da falência, que vão receber antes dos trabalhadores)
e os credores concursais. Vamos ter uma decisão, uma sentença encerrando o
processo de falência.
-> Esse será o cenário dos nossos
próximos encontros.
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