quarta-feira, 14 de março de 2012

Direito Adminstrativo II (13/03/2012)

Uso de Bem Público

O uso do bem público pode se dar tanto pelo ente público, pela própria administração pública (sem problemas, é a utilização do bem na sua forma regular, correta, adequada), quanto em situações anormais, que é quando o uso do bem público se dá por um particular.
  • Normal: se dá quando esse bem é utilizado de acordo com a sua finalidade principal, se tenho um bem que se presta para determinada finalidade e ele estiver sendo usado em função dessa finalidade, se diz que seu uso é normal. Ex.: tenho uma rua, que se classifica como de uso comum do povo, enquanto ela estiver sendo usada para circulação de pessoas, carros, como a Ipiranga, se diz que seu uso é normal. Se tem um uso normal, ele também pode ser anormal.
  • Anormal: quando ele não é utilizado conforme sua finalidade principal, e sim é usado para finalidades acessórias, para atividades que são complementares. Ex.: uma rua que é fechada em determinado período do ano ou do dia em função de uma festa popular, como a Festa de Navegantes que se fecha a rua para a procissão, ou quando se interrompe a rua em 7 de setembro em função do desfile militar, ou em 20 de setembro para o desfile farroupilha. O bem não está sendo usado conforme sua finalidade principal. Pode ocorrer, mas não a ponto de inviabilizar o uso principal do bem, tipo, não posso fechar uma rua por muito tempo, não posso fazer do normal o anormal.
  • Comum: se dá quando todos (a coletividade) concorrem em condição de igualdade para a utilização daquele bem. Ex.: uma rua, qualquer um pode passar por ela sem qualquer problema, não tenho nenhuma restrição, qualquer um pode frequentar um parque também, porque é um bem de uso comum do povo. Não se estabelece critérios para utilização desse bem.
- Ordinário: é o mais usual. Temos a utilização do bem sem qualquer restrição da administração. Ex.: acesso ao parque, qualquer um pode entrar lá quando quiser, não se exige autorização do poder público para entrar, não precisa pagar, não precisa preencher requisitos (como certa idade).
- Extraordinário: é aquele em que se exige alguma contrapartida, ou a administração estabelece alguma restrição, alguma limitação, continua podendo ser usada por qualquer um, mas tem a sua utilização regulamentada por normas da administração, como o pagamento de uma contraprestação pecuniária, por exemplo. Ex.: uma rodovia pedagiada, uma rodovia é um bem de uso comum do povo, mas por uma contingência administrativa, em função da manutenção da rodovia tem que se pagar para passar por ali, e esse pagamento não faz o bem deixar de ser comum. O caso de cercamento de parques se discutiu muito, se não iria tirar o uso comum do local, mas não tira.
  • Privativo: estabeleço que alguém vai poder usar aquele bem com exclusividade, o uso não é comum, não é qualquer pessoa que poderá usar aquele bem. Ex.: tenho um mercado público municipal e permito que alguém use um box (um espaço) do mercado para estabelecer o seu comércio, aquele espaço público está sendo usado privativamente por aquela pessoa ou por aquele grupo de pessoas.

Diferença entre bem de uso comum extraordinário e bem de uso privativo: No bem comum extraordinário, o fato de se cobrar alguma coisa não deixa de ser comum, qualquer um que respeitar os requisitos estabelecidos pela lei pode usar o bem. Mas no bem privativo, só uma determinada pessoa (com exclusividade) poderá usar aquele bem.

A utilização do bem público pelo público não tem problema, o que vai nos interessar mais particularmente é o uso privativo do bem público, quando só alguma pessoa poderá usar o bem público (que deveria ser de todos).

Não confundir a autorização, permissão e concessão que estamos vendo agora com a do semestre passado, a outra era autorização, permissão e concessão de serviço público, e as de agora são de uso de bem público, cada uma tem um regramento diferente, essas de agora são bem mais simples.

Formas de Utilização do Bem Público:

  • Autorização de uso: Ato administrativo unilateral e discricionário, pelo qual a administração consente, a título precário, que o particular se utilize de bem público com exclusividade. A autorização de uso se dá para os casos em que a situação é muito singela (que também vai ter um tratamento singelo), como uma festa popular que um particular pede autorização para poder vender água, pipoca, pequenas coisas durante o evento, como no carnaval. Por ser um ato administrativo, precisa de uma manifestação administrativa, a administração deve autorizar formalmente através de um ato administrativo unilateral, ou seja, o ato parte da administração, ela que emite sem a participação do particular, o requerimento é dele, mas a administração atua praticamente sozinha, ela que vai analisar e se for o caso autorizar. Se o ato é unilateral, é porque ele não é bilateral, não se trata deum contrato administrativo, pois em se tratando de contrato temos um grau de complexidade muito maior, com cláusulas, direitos e deveres que são regulados pelo contrato. E também é um ato administrativo discricionário, que é um ato que a administração se vale daquela margem estabelecida pela lei para tomar decisões, e sem maiores justificativas ela vai autorizar ou não (é um ato tipicamente da administração). A administração se valendo de seus critérios de oportunidade e conveniência escolhe naquele caso concreto se ela vai autorizar ou não. A precariedade do título quer dizer que a administração a qualquer momento pode retirar essa autorização. A autorização pode ser dada com prazo ou sem prazo, quando ela é dada com prazo, essa precariedade se mantém (a administração pode a qualquer momento retirar essa autorização), mas poderá eventualmente se discutir algum direito de indenização. Contudo, em se tratando de autorização de uso, a regra é que se houver o cancelamento ou não houver a autorização, não se cria para a administração nenhum tipo de responsabilidade do ponto de vista da indenização, excepcionalmente se for alguma coisa muito absurda pode haver indenização. O fato de a administração ter concedido a autorização num ano não quer dizer que ela tem que autorizar no outro também. A autorização é concedida no interesse do particular, então quando a administração vai conceder essa autorização, ela leva em conta o interesse do particular, não necessariamente o interesse público. A regra geral é ela ser gratuita, mas excepcionalmente pode ser onerosa.
  • Permissão de uso: Ato administrativo unilateral, discricionário e precário, gratuito ou oneroso, pelo qual a administração faculta a utilização privativa de bem público, para fins de interesse público. Envolve um grau maior de complexidade. Os conceitos de autorização e permissão de uso são parecidos, continua sendo um ato administrativo, continua se exigindo uma manifestação formal da administração permitindo a utilização do bem, o ato continua sendo unilateral, não tenho um contrato administrativo, de novo a ideia de discricionariedade (a administração tem esses critérios de oportunidade e conveniência para decidir se vai permitir ou não), em geral o fato de não permitir ou permitir não gera indenização, de novo o ato é precário, ou seja, a administração pode a qualquer momento interromper essa permissão, esse ato de permitir pode ser gratuito ou oneroso (aqui essa questão fica mais marcante, porque se na autorização pode excepcionalmente ser oneroso, a regra é ser gratuito, mas na permissão isso acontece de uma maneira mais equilibrada). Na permissão é levado em conta o interesse público, na autorização não. Permissao é uma coisa mais elaborada do que a autorização. Exemplo de permissão de uso: o uso do espaço em mercados público, lá dentro do mercado tem várias lojas e restaurantes, aquele espaço ali é público, e ele é permitido a um particular que vai poder usar aquele espaço para explorar economicamente aquilo, ai se diz que a permissão é permitida em razão do interesse público. Instalação de bancas de revistas e jornais na calçada (espeço público), é permitido, mas existe uma dificuldade de ver o interesse público ali, pode ser por incentivar a cultura. Se tiver mais de um interessado em usar o espaço público, se exige licitação, na autorização isso não acontece, pois é uma coisa transitória. O mercado é um exemplo de permissão onerosa (tem uma contraprestação), é tipo um aluguel do box, tem que pagar para colocar sua loja ali, e não há nada de errado nisso. A permissão pode ter ou não prazo.
  • Concessão de uso: Contrato administrativo pelo qual a administração faculta ao particular a utilização privativa de bem público, para que a exerça conforme a sua destinação. O grande ponto diferencial da concessão está na figura do contrato administrativo que estabelece uma relação entre a administração pública e o particular, o fato de ter este instrumento já estabelece um grau bem mais complexo de relação jurídica, porque no contrato encontraremos um conjunto de direitos e deveres recíprocos, quer dizer, a administração estabelece um conjunto de compromissos com o particular, e vice-versa. Agora o rompimento dessa relação jurídica vai exigir uma justificativa prévia, nesse caso vou ficar vinculado, porque só vou poder romper esse contrato quando eu demonstrar que o contrato foi descumprido, vou ter que mostrar que houve uma quebra no contrato, por exemplo se o particular não deu a destinação devida ao bem público, a concessão foi para A e o sujeito deu a destinação B, ou se a concessão é da empresa X e ela simplesmente se transfere para a empresa Y, houve uma quebra do contrato, essa concessão é pessoal. Esse contrato gera uma segurança jurídica muito maior, não se fala mais em discricionariedade e precariedade do ato administrativo. Claro que a administração pode e deve exigir o cumprimento do contrato, e no caso de descumprimento ela pode e deve promover a quebra desse contrato, mas terá que demonstrar que de fato houve uma violação no contrato. No contrato ficará estabelecido para que serve aquela concessão (para vender produto X, para constituir um restaurante, uma lancheira, uma loja). Ex.: o uso de áreas em aeroportos, como lojas e restaurantes, temos uma área que é pública, administrada por uma empresa pública (a grande maioria dos aeroportos pela INFRAERO), uma concessão onerosa que exige licitação (tem que se fazer um processo licitatório para escolher quem vai utilizar essas áreas), e o espaço de aeroportos são espaços caros e concorridos (em breve corremos o risco de ficar sem nenhuma livraria no nosso aeroporto). É contrato administrativo, isso faz com que essa relação jurídica seja diferenciada, ela exige licitação, diferentemente da autorização. Outro exemplo de concessão que pode acontecer e é bastante comum é permitir que se coloque dentro de escolas ou faculdades públicas um restaurante ou uma livraria, isso envolve também uma licitação que permite que em situações devidamente reguladas pela lei sejam usados os espaços públicos.

- Di Pietro, Maria Sylvia Zanella: “Uso privativo de bem público por particular” 2ª ed. São Paulo: Atlas, 2010. -> Para aprofundar no tema.

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