Direito Penal III (09/11/2012)

Causas Extintivas da Punibilidade:

Inciso IV – Prescrição, Decadência ou Perempção:

Prescrição: Se refere à Ação Penal Pública Condicionada à Representação.

Decadência: Se refere à Ação Penal Privada.

Perempção (Art. 60):

- É uma espécie de sanção/pena que se coloca apenas em relação à Ação Penal Privada (PROVA).

Art. 60. Nos casos em que somente se procede mediante queixa (nas Ações Penais Privadas), considerar-se-á perempta a ação penal:

I - quando, iniciada esta, o querelante deixar de promover o andamento do processo durante 30 dias seguidos;

II - quando, falecendo o querelante, ou sobrevindo sua incapacidade, não comparecer em juízo, para prosseguir no processo, dentro do prazo de 60 (sessenta) dias, qualquer das pessoas a quem couber fazê-lo, ressalvado o disposto no art. 36 ("Art. 36. Se comparecer mais de uma pessoa com direito de queixa, terá preferência o cônjuge, e, em seguida, o parente mais próximo na ordem de enumeração constante do art. 31- cônjuge, ascendente, descendente ou irmão -, podendo, entretanto, qualquer delas prosseguir na ação, caso o querelante desista da instância ou a abandone");

III - quando o querelante deixar de comparecer, sem motivo justificado, a qualquer ato do processo a que deva estar presente, ou deixar de formular o pedido de condenação nas alegações finais;

* Um mero esquecimento, não pediu a condenação nas alegações finais, está perempta a Ação Penal.

* Diante de um pedido de explicações é possível não dar as explicações, e não haverá nenhuma consequência a partir disso.

* Quando o querelante deixar de comparecer, mesmo se o advogado for, não pode mais haver Ação Penal Privada, haverá perempção da Ação Penal Privada e extinção da punibilidade de todos os querelados, e acabou ali a Ação Penal. Qualquer coisa é motivo para acaba com a Ação Penal Privada, o judiciário não gosta de Ação Penal Privada, se a pessoa foi intimada, não foi e não justificou, acabou.

IV - quando, sendo o querelante pessoa jurídica, esta se extinguir sem deixar sucessor.

Retratação do agente, nos casos em que a lei a admite:

Retratação do Agente nos casos que a lei admite (art. 107): Não confundir com renúncia à representação. Hoje só há 2 casos: No caso da Ação Penal Privada (nos delitos de calúnia e difamação, não vale para injúria), se até antes da sentença eu me retratar, efeito: extinção da punibilidade. E também no caso do art. 342, §2º (falso testemunho), se no processo em que foi proferido o falso testemunho, houver retratação ou declaração da verdade, antes da aprovação da sentença respectiva, se tem também a retratação com esses efeitos extintivos da punibilidade. Antes do STF julgar toda lei de imprensa inconstitucional, nós tínhamos mais uma situação na Lei de Imprensa, que era uma equivalente do art. 143, porque a Lei de Imprensa também previa crimes contra a honra, assim como o CP, mas com penas um pouco mais elevadas.

Perdão Judicial (Art. 107, IX): No caso do homicídio ou da lesão corporal, aquelas situações que o sujeito é punido pelo próprio destino, que o resultado é tão grave para o sujeito, que não parece razoável ainda assim imporem uma pena. Por exemplo, um pai, que ao limpar uma arma de fogo, por uma desatenção/imperícia sua permite que ela dispare e esse disparo mata o seu filho, não há sentido em processar esse pai ou condená-lo. Ou uma mãe que atropela um filho, ou uma pessoa que fica tetraplégica num acidente que ela mesma causou.

Exemplos de Perdão Judicial: Art. 121, §5º - no homicídio culposo, quando as consequências do fato atingirem o agente de forma tão grave que a pena se torne desnecessária (hipótese conhecida como “punição pelo próprio destino”); Art. 129, §8º - idem a situação anterior, na lesão corporal culposa; Art. 140, §1º - provocação da injúria pelo ofendido ou retorsão imediata; Art. 176, §Ú – fraude consistente em tomar refeição, alojar-se em hotel, ou utilizar-se de meio de transporte sem ter recursos para efetuar o pagamento; Art. 180, §§3º e 5º - na receptação culposa e se primário o agente; Art. 242, §Ú – no delito de parto suposto, supressão ou alteração do direito inerente ao estado civil de recém-nascido, quando perpetrado por motivo de reconhecida nobreza (hipótese da “adoção à brasileira”, aparecia a criança na porta de casa, inequívoco que se quis dar aquela criança para aquela família, e registra-se filho legítimo daquele casal, é crime); Art. 249, §2º - a devolução de menor ou interdito, sem que tenha sofrido maus-tratos ou privações, no crime de subtração de incapazes; §5º, do Art. 1º, da Lei 9.613/98 – na delação na lavagem de capitais (delação premiada – a hipótese de lavagem de capitais é a única delação que prevê a possibilidade de perdão judicial, mas isso nunca ocorreu no Brasil).

Extinção da Punibilidade nos Crimes Complexos e Crimes Conexos (Art. 108):

Crimes Complexo (Art. 108): Ex.: crime de roubo, dentro dele tem a lesão leve (ou pode ter), ameaça, constrangimento ilegal. A extinção da punibilidade de qualquer um destes menores (que compõe este crime maior), não importa, o que importa é a extinção da punibilidade deste crime maior, se não aconteceu, deve-se seguir. Outro exemplo seria: para ocultar o estelionato, o agente comete homicídio.

Crimes Conexos (Art. 108): A extinção da punibilidade de um deles não impede, quanto aos outros, a agravação da pena resultante da conexão.

“Art. 108 - A extinção da punibilidade de crime que é pressuposto, elemento constitutivo ou circunstância agravante de outro não se estende a este. Nos crimes conexos, a extinção da punibilidade de um deles não impede, quanto aos outros, a agravação da pena resultante da conexão.” Ex.1: Para ocultar o crime de estelionato (Art. 171, caput do CP) o seu agente comete homicídio. A prescrição daquele não impede a qualificação deste: continuará a responder como incurso nas penas do Art. 121, §2º, Inc. V do CP. Ex.2: Para ocultar o crime de duplicata simulada (Art. 172 do CP) o agente comete lesão corporal gravíssima (Art. 129, §2º, Inc. I do CP), no qual a agravante do art. 61, II, b, não deixará de ser aplicada se houver a extinção da punibilidade do delito de duplicata simulada - cuja impunidade ou vantagem era almejada.

Outras Causas Extintivas da Punibilidade que se acrescentam ao Rol Exemplificativo do Art. 107 do CP:

a) Art. 76, da Lei 9.099/95 – transação penal cumprida:

Nos EUA, há um acordo, em que o réu não confessa, se ele aceita e cumpre, não há registro de antecedentes, nem reincidência, é como se nada tivesse acontecido. No Brasil, se critica muito a transação penal, porque ela é pena sem processo, ainda que o réu aceite, porque ele aceita se quiser. É uma alternativa processual com um conteúdo de direito penal, porque leva à extinção da punibilidade, se for cumprida, mas se percebe que só se aplica crimes de pequeno potencial ofensivo, ou seja, de pena máxima de até 2 anos. É uma maneira de o judiciário equacionar o número de processos. Só se aplica no Juizado para crimes de pena até 2 anos.

b) Art. 89, da Lei 9.099/95 – cumprimento da suspensão condicional do processo:

Sursis processual ou simplesmente suspensão processual. Isso atinge o próprio processo. O processo fica parado no mínimo por 2 anos e no máximo por 4 anos, a proposta tem que explicitar o tempo. Esse período é chamado de “período de prova”. Durante esse período o réu não pode cometer delito, não pode se ausentar da comarca por mais de 15 dias sem comunicar o juiz e o comparecimento pessoa e obrigatório em cartório para dar conta das suas atividades, se continua trabalhando em tal lugar, residindo em tal endereço, ou havendo qualquer mudança, deve ser comunicado. Fluiu o prazo do período de provas sem nenhuma intercorrência, efeito: extinção da punibilidade. A realidade é que o MP estipula estes requisitos, a lei diz que podem ser estipulados outros requisitos, então o MP diz que também 360 horas de serviços comunitários + 45 cestas básicas para o Asilo Padre Cacique, e ao fazer isso, cria um híbrido, não é nem transação penal, nem suspensão do processo, isso está errado. Não há confissão, não está admitida autoria, não gera antecedentes nem reincidentes. Cabe para crimes cuja pena mínima não exceda 1 ano.

c) CP, Art. 312, §§2º e 3º - em caso de concurso culposo de funcionário público no peculato produzido por outrem, a reparação do dano antes da sentença extingue a punibilidade:

Se houver uma reparação antes da sentença, está extinta a punibilidade.

d) CP, Art. 7, §2º, Alínea “d” – a sentença absolutória estrangeira nos casos de extraterritorialidade condicionada:

Fator que impede a aplicação aqui no Brasil da Lei Penal Brasileira, então um fato que ocorreu inteiramente no exterior, então está extinta a punibilidade dele neste sentido.

e) CP, Art. 15 – arrependimento eficaz e desistência voluntária, para aqueles que não aceitam estas hipóteses como causas afastadoras da tipicidade:

Para uma maioria, tratam-se de 2 hipóteses que geram o afastamento da tipicidade, inclusive da tentativa. Dá para se colocar esses 2 institutos dentro do título “desistência da tentativa”, a única diferença é a altura em que o sujeito toma a decisão de retroceder, de desfazer a prática delitiva que ele já havia iniciado. Ex.: Deu um tiro contra uma pessoa, dá o 2º, se aproxima para dar o último tiro, sente misericórdia do sujeito, junta ele, leva para o hospital e ele sobrevive, vai responder apenas por lesão corporal, nem por tentativa de homicídio irá responder, porque houve uma desistência, ele estava em meio aos atos executórios. Num arrependimento eficaz (também tem que ser voluntário), a diferença está na altura dos acontecimentos, ele só se coloca quando o agente já exauriu todos os atos executórios, queria dar 5 tiros no sujeito, deu, rolou o cara barranco abaixo e foi embora, 3 dias depois voltou para incinerar o cadáver, e o cara estava vivo, juntou, levou para o hospital e o cara sobrevive, é a mesma consequência, só que a figura é “arrependimento eficaz”, porque os atos executórios estavam todos exauridos. Deve-se olhar bem o delito em que se está propondo a aplicação para ver se tem cabimento, se produziu todos os atos executórios do estupro, então decide desestuprar, não tem como, em sequestro também não, etc! Há vários crimes que uma vez exauridos os atos de execução, não tem como voltar atrás.

f) Art. 34, da Lei 9.249/95 – pagamento do tributo devido, com todos os acessórios, até antes do recebimento da denúncia:

Neste caso, se eu pagar o tributo com todos seus consectários legais até antes do recebimento da denúncia, há a extinção da punibilidade.

g) CP, Arts. 168-A, §2º (apropriação indébita previdenciária) e 337-A, §1º (sonegação de contribuição previdenciária): através do pagamento das contribuições devidas até antes do início da ação fiscal e a confissão de que as mesmas são devidas até antes do início a ação fiscal, respectivamente:

Art. 168-A, §2º do CP: “devo, não nego, estava na escritura da empresa”. Art. 337-A, §1º do CP: “devo, nego, estou escondendo, fraudei a escritura da empresa”. Num há fraude, no outro não, por isso que a pena do 168-A é menor que a do 337-A. Se não fraudei, preciso confessar e pagar. Se eu fraudei, basta confessar, não precisa pagar. Até antes da ação fiscal (praticamente inaplicável).

h) Art. 9º, da Lei 10.684/03 – extinção da punibilidade pelo pagamento integral dos tributos/contribuições devidos, enquanto ainda Réu em processo penal por crime a eles relativo. Hoje vale a Lei 12.382/11, Art. 6º:

Eu poderia aderir a um parcelamento. Ingressei o parcelamento, suspende a pretensão punitiva do Estado, ou seja, a prescrição correu até ali, parou, se eu parar de pagar, saio do programa de parcelamento, continua a correr a prescrição. A grande inovação que produziu esta Lei 10.684 foi que ela não dispôs um momento como linha de corte, não limita! A Lei 12.382 veio em 2012 atualizando o salário mínimo, e colocaram junto, no art. 6º mandando alterar a Lei 9.430 no art. 83 e dá este texto ao dispositivo, ou seja, permite um parcelamento, mas reinstitui a velha prática, ou seja, tem que ser até antes do recebimento da denúncia criminal, se foi depois, pode haver um abatimento da pena, mas vai haver condenação!

Concurso de Crimes

Existem 3 espécies:

- Concurso Material (ou Real) – Art. 69, CP;

- Concurso Formal – Art. 70, CP;

- Crime Continuado – Art. 71, CP.

Concurso Material (ou Real) – Art. 69:

Art. 69 - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplicam-se cumulativamente as penas privativas de liberdade em que haja incorrido. No caso de aplicação cumulativa de penas de reclusão e de detenção, executa-se primeiro aquela.

§ 1º - Na hipótese deste artigo, quando ao agente tiver sido aplicada pena privativa de liberdade, não suspensa, por um dos crimes, para os demais será incabível a substituição de que trata o art. 44 deste Código.

§ 2º - Quando forem aplicadas penas restritivas de direitos, o condenado cumprirá simultaneamente as que forem compatíveis entre si e sucessivamente as demais.

- Tem 2 requisitos:

* Pluralidade de conduta/ação penal (envolvendo também a omissão);

* Pluralidade de crimes.

Consequência disso: O CP adotou o sistema do Cúmulo Material. Vai haver o Cúmulo Material das penas, que nada mais é do que o puro e simples somatório das penas que foram aplicadas.

Aspectos Relevantes:

- Detração: ficou um ano em prisão preventiva, vai abstrair esse 1 ano.

- Remissão: pelo trabalho ou pelo estudo.

- Gilberto Ferreira deu uma linha de corte de 4 anos, se o somatório das penas não passar de 4 anos, e ele tiver recebido pena alternativa no delito A, no delito B, no delito C e no delito D, este réu pode manter estas penas alternativas e cumpri-las simultaneamente as que forem, e sucessivamente as que não forem. Por exemplo, se há pena alternativa nos 4 processos, com muita boa vontade do réu até dá para cumpri-las cada qual numa entidade, onde ele comparece uma vez por semana e fica 3 horas, mas se num outro processo ele recebeu limitação de fim de semana, ele não vai poder cumprir simultaneamente, vai ter que fazer primeiro a de um processo, depois a de outro.

- Mirabete e Damásio acham que não é bem assim como Gilberto Ferreira pensa, embora eles também cheguem a 4 anos. A ideia deles é que se tem concurso material tem que somar todas as penas, quando somou todas as penas (não importa se para os 4 delitos havia pena alternativa), e vamos olhar, depois de somadas, se ainda assim é cabível dar pena alternativa neste caso, se exceder a 4 anos, obviamente não será possível, não pelo fato do regime, mas porque o art. 44, I do CP proíbe aos crimes dolosos de pena superior a 4 anos que se faça a substituição. Para eles é irrelevante que os 4 crimes receberam pena alternativa anteriormente.

- Já o Celso Delmanto (também a linha do Luís Flávio Gomes) vai entender que se o texto fala em cumprimento concomitante, simultâneo ou sucessivo, é porque ele está cogitando a manutenção da pena alternativa que foi dada no processo A, B, C e D, depois que o juiz soma tudo e aplica uma pena alternativa, ele sempre vai aplicar uma pena alternativa que seja cumprida simultaneamente. Nessa linha, não importa até se o somatório passar de 4 anos, importa que seja compatível com o cumprimento das penas alternativas que foram concedidas, e justifica isso com o art. 119 que diz que cada crime prescreve separadamente, portanto tenho que olhar cada crime separado, inclusive em matéria de pena alternativa.

- A jurisprudência diz que o Damásio e Mirabete têm razão! O que está consagrado na jurisprudência é que tem que se somar tudo, é irrelevante que tenha sido dada pena alternativa antes, depois que somou tudo, volta para o art. 44 e verifica se cabe dar pena alternativa ainda para aquele contexto, se couber, dê, se não couber, não dê! Esta análise tem que ser feita só depois da soma.

Entre furto e estelionato (Arts. 155 e 171 do CP) – Cúmulo Material:

“Havendo duas lesões de direito – a da proprietária do bem furtado e a do posterior adquirente – e também dupla atividade completamente separada – o ato de furtar e o de fingir propriedade para a venda – bem caracterizado está o concurso material de delitos” (TACRIM-SP – Rel. Sidnei Beneti – JUTACRIM 85/23).

* Dois fatos separados, condenados pelos dois, as penas serão somadas.

Entre roubo e formação de bando ou quadrilha (Arts. 157 e 288 do CP):

“Não há de se falar de bis in idem no reconhecimento de crime de quadrilha ou bando e crime de roubo praticado em concurso de agentes, uma vez que são delitos decorrentes de desígnios

autônomos e distintos na sua configuração, podendo ser aplicada a regra do concurso material” (TJSP – 1.ª C. – AP 360.110.3/0-00 – Rel. Salles Abreu – j. 09.09.2002 – RT 808/615).

* Ou seja, vamos somar as penas do roubo e da formação de bando ou quadrilha.

Entre roubo e extorsão (Arts. 157 e 158 do CP) – Concurso Material:

* Se alegava que seria um crime só, mas não vingou isso. A jurisprudência diz que esses 2 crimes não estão dentro da mesma espécies, mesmo que os dois sejam crimes patrimoniais, este é um argumento muito frágil.

Concurso Formal de Crimes – Art. 70 CP:

Art. 70 - Quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplicasse-lhe a mais grave das penas cabíveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto até metade. As penas aplicam-se, entretanto, cumulativamente, se a ação ou omissão é dolosa e os crimes concorrentes resultam de desígnios autônomos, consoante o disposto no artigo anterior.

Parágrafo único - Não poderá a pena exceder a que seria cabível pela regra do art. 69 deste Código.

- Requisitos:

* Unidade de ação/omissão;

* Pluralidade de crimes resultantes, idênticos ou não.

- Classificação:

Concurso Formal Próprio (Perfeito ou Ideal) – 1ª parte do art. 70: Tenho um único desígnio autônomo, no entanto, sucederam vários delitos, como, por exemplo, alguém dirigindo um veículo automotor em que por uma desatenção sobe a calçada e atropela 3 pessoas, mata 1 e fere 2. Quando na conduta do agente percebe-se unidade de desígnio (o agente tinha um único propósito, um único objetivo). Se as penas forem iguais, como, por exemplo, 3 homicídios culposos de trânsito, o juiz aplicou a mesma pena, vai pegar uma pena e vai aumentar de 1/6 até a metade. Se forem penas diferentes, 1 homicídio de trânsito e 2 lesões corporais de trânsito, culposos, ele vai pegar a pena maior (do homicídio culposo de trânsito) e vai aumentar de 1/6 até a metade. Se fala no sistema da exasperação, ou seja, pego uma das penas, se iguais, uma, se diferentes, a maior, e exaspero de 1/6 até a metade. Isso é para evitar sanções muito elevadas.

Concurso Impróprio (Imperfeito) – 2ª parte do art. 70: É ao contrário, percebo os desígnios autônomos, como, por exemplo, um maluco que entra no cinema e metralha 30 pessoas, ou o sujeito que querendo matar 3 agentes, estão sentados num banco, usa uma pistola, dá um tiro e mata 3, ou alguém que joga uma granada, se queria matar 3 pessoas, mata 10. Tenho desígnios autônomos. Há uma única ação, mas vários resultados! Quando na conduta do agente percebe-se pluralidade de desígnios (o agente tinha mais de um propósito, mais de um objetivo). A consequência é tratar os casos como tratamos o Cúmulo Material, como tratamos o Concurso Material de Crimes, simplesmente somaremos as penas.

Critérios para realizar a majoração (no caso do concurso formal próprio): Tenho de 1/6 até a metade, mas neste espaço como eu trafego? O número de delitos, infrações, resultados, de vítimas, isso que aparece consagrado na jurisprudência.