terça-feira, 14 de maio de 2013

Direito Penal IV (14/05/2013)



10. “A”, “B” e “C”, membros da torcida organizada “X”, encontram-se com “D”, “E” e “F”, integrantes da torcida organizada “Y”, ambas pertencentes ao mesmo time da segunda divisão do futebol brasileiro. Após provocações de ambos os lados, os dois grupos entram em luta corporal, circunstância esta que provoca a ação eficaz da brigada militar, que efetua a prisão em flagrante de todos. Do ocorrido, “A” vem a sofrer lesões (causadas pela agressão advinda de “F”) que lhe acarretam perigo de vida e a perda completa da visão; “D”, vem a perder um dos rins (por força do pontapé que sofreu de “B”); “E” vem a morrer, vítima de disparo de arma de fogo efetuado por “C”. Diante da narrativa, e levando-se em consideração que o primeiro grupo tinha conhecimento de que “C” estava armado, responda, individualizadamente, por quais tipos penais cada agente irá responder. No mesmo exemplo referido acima, dê a solução para a hipótese caso o objetivo de o primeiro grupo ter entrado em luta corporal com o segundo estar associado apenas ao fato de este integrar torcida organizada que não discrimina negros e homossexuais. Responda à indagação, tão-somente, no que pertine ao motivo referido.
-> Só pela 1ª frase, dá para ver que não há rixa aqui, são 2 grupos determinados! Tenho A, B, e C num grupo, e D, E e F num outro grupo. Do ocorrido, A vem a sofrer lesões que lhe acarretam perigo de vida e a perda completa da visão, provocadas por F, então art. 129, §2º, III (pelo perigo de vida teria §1º e a perda completa da visão teria §2º, como tenho a mesma vítima na mesma circunstância sendo agredida, o §2º vai absorver o §1º). D vem a perder um dos rins por força do pontapé que sofreu de B, então vai ser art. 129, §1º, III. E vem a morrer, vítima de disparo de arma de fogo efetuado por C, e o 1º grupo tinha conhecimento de que C estava armado. Como tenho 2 grupos determinados, tenho A, B e C em coautoria respondendo pelos mesmos crimes: art. 129, §2, III + art. 121 c/c art. 29. Do outro lado tenho D e F (E morreu) respondem por art. 129, §1º, III c/c art. 29. A parte final da questão é injúria real, que estudaremos na próxima aula.
A             <->         D
B             <->         E
C             <->         F

11. Na ocasião das celebrações da ‘Parada Gay’ em Porto Alegre, um grupo de pedestres (“A”, “B”, “C”, “D” e “E”) profere inúmeras ofensas verbais a pessoas que participavam daquele evento, gerando a ira de “F”, “G” e “H”. Após breve discussão acirrada e provocação de ambos os lados, os dois grupos entram em luta corporal, sendo que, durante a contenda, “G” saca uma faca e mata “B”. Com a intervenção da autoridade policial, todos vêm a ser presos em flagrante e conduzidos a uma delegacia de polícia e, após exame pericial individualizado, percebe-se que “A”, “C” e “G” resultam com escoriações e hematomas, “D” e “F” com lesões ósseas para os quais impõe-se a imobilização por vários meses, “E” vem a perder a visão num dos olhos e “H” vem a sofrer hemorragia interna com potencialidade letal. Dê o enquadramento jurídico-penal das condutas.
-> Descreve uma coautoria em crime de lesões corporais, há 2 grupos determinados, deve-se separar os 2 grupos A, B, C, D e E de um lado em coautoria, e F, G e H do outro lado em coautoria, todos respondendo pela obra conjunta deles. G saca uma arma e mata B, em princípio, F, G e h respondem por homicídio. A, C e G resultam com escoriações e hematomas, ou seja, lesões leves, então F, G e H respondem por 2 lesões leves, e A, B, C, D e E respondem por uma lesão leve. D e F resultam com lesões ósseas para os quais impõe-se a imobilização por vários meses, tenho uma lesão grave, art. 129, §1º, I. E vem a perder a visão num dos olhos, é uma lesão grave, art. 129, §1º, III. H vem a sofrer hemorragia interna om potencialidade letal, art. 129, §1º, II (perigo de vida). Então é só distribuir estes resultados na coautoria.

Crimes contra Honra

Honra:
- Objetiva: Segundo a doutrina, ela seria composta com uma série de atributos morais que tenho perante o meio, ou seja, é aquele patrimônio moral que construímos diante as pessoas que estão ao nosso redor. A honra é um valor que se constrói ao longo de uma vida, de uma atividade profissional perante ao meio que a gente vive. O que as pessoas pensam de mim. Isso é um valor fundamental, bastante relevante! Se eu for abalado neste patrimônio moral que construí com tanto cuidado, vou ter um abalo perante o meio em que vivo. Se dá através do crime de calúnia e difamação (arts. 138 e 139).
- Subjetiva: São os valores morais que detenho que independem de reconhecimento do meio em que vivo, ou seja, é o que eu penso de mim mesmo e ninguém tem nada a ver com isso. Se dá através do crime de injúria (art. 140).

-> A honra subjetiva existiria até mesmo em uma pessoa que vivesse isolada numa ilha sozinha, porque é o que penso de mim mesmo independente do meio, então ela teria um patrimônio moral. Ninguém tem um patrimônio moral senão no meio em que vive, não tenho como ser agredido naquilo que eu penso de mim mesmo se ninguém tomar conhecimento.

Consumação: A partir desta distinção da honra objetiva e subjetiva, a doutrina afirma que os crimes de calunia e difamação, enquanto tutelam a honra objetiva, pressupõe que um terceiro venha a tomar conhecimento da ofensa, ou seja, se nos crimes de calúnia e difamação estou sendo ofendido naquele patrimônio moral que tenho perante o meio, alguém do meio tem que ficar sabendo. Já o crime de injúria poderia se consumar apenas na presença da vítima. Ofensor e ofendido trancados numa sala, se estiverem só os 2, não pode ter crime de calúnia e difamação, mas pode ter crime de injúria. Esta distinção é criticável, porque parece que o patrimônio moral de alguém só tem valor perante o meio, se me chamam de ladrão e ninguém toma conhecimento, eu teria uma ofensa a honra?

Tentativa: Os 3 crimes contra honra tem características parecidas: Em primeiro lugar, os 3 são crimes formais (a consumação não exige resultado naturalístico, não tenho que ter um laudo pericial para atestar um abalo psíquico, não preciso ter modificação do mundo exterior, ou seja, a ofensa à honra é um resultado jurídico) e de dano (para consumar tais delitos, é necessária uma efetiva ofensa à honra). Seria possível uma tentativa de crimes contra honra? Crimes formais admitem tentativa nos casos que a execução puder ser interrompida. A injúria verbal é formal, mas se for escrita, deixa de ser formal? Não, o crime continua sendo o mesmo, então porque a injúria por meio escrito admite tentativa e a verbal não? Os crimes se classificam por crimes unissubsistentes e plurissubsistentes: Os unissubsistentes são os que a execução se dá por meio de ato único, e os plurissubsistentes a execução se dá através de diversos atos, esta é uma classificação de tipicidade (não de tipo penal), só no caso concreto que um crime pode ser unissubsistente ou plurissubsistente pela maneira que ele é classificado. Não posso dizer que um crime de injúria é unissubsistente, mas posso dizer que posso praticar uma injúria de forma unissubsistente ou de forma plurissubsistente, depende da maneira como é executado. O grande problema é que quando o crime é executado através de ato único, ou eu tenho o ato, ou não o tenho, se tenho, ele está consumado, senão, terei preparação ou cogitação, e daí não tenho tentativa, já os crimes plurissubsistentes, sendo desdobrados em diversos atos executórios, comportam interrupção da execução, então podem admitir tentativa. A injúria verbal é unissubsistente, como chamar alguém de ladrão, ou chamei e está consumado, ou não chamei e não tenho execução alguma, ao passo que a injúria por meio escrito é plurissubsistente, tenho uma execução que pode ser interrompida, posso ter este escrito não circulando e não chegando ao conhecimento da vítima, daí posso ter uma execução interrompida. Um gago injuriando também é plurissubsistente, se desdobra em diversos atos. A injúria, sendo verbal ou escrita, ela é formal, e comporta tentativa, teria que imaginar a hipótese em que um jornal estampasse a ofensa a honra de alguém e antes de o jornal circular, foi impedida a circulação por alguma razão, mas o problema é que se alguém leu esta ofensa, está consumado, se quem imprimiu o jornal leu a ofensa, está consumado, mas dá para montar um caso em que o ofensor é o dono do jornal, dono da gráfica, ele ia distribuir e na hora a execução foi interrompida, seria uma tentativa de crime contra honra! Então, teoricamente falando, é possível, tanto calúnia, como difamação, como injúria, serem praticadas na forma tentada.

Consentimento do Ofendido: A honra é direito disponível. Assim, o consentimento do ofendido na lesão à própria honra é uma hipótese de ausência de imputação objetiva do tipo. Alguns autores sustentam que é umas causa de exclusão de ilicitude. Há pessoas que se colocam em situações vexatórias de maneira consentida, por exemplo, o arremesso de anão em que o anão queria trabalhar com aquilo. Assim como nos casos em que uma pessoa vai na televisão falar das traições que sofreu, está abrindo mão da honra, não é renuncia absoluta, tem que ter um limite. Então, o consentimento do ofendido torna atípica a conduta, alguns autores falam em exclusão da ilicitude por causa supralegal.

Adequação Social da Conduta: Também incide o tipo objetivo no caso da honra ajustada socialmente, ou seja, sem desvalor social. O direito de crítica é uma conduta adequada socialmente, então quando as pessoas lançam críticas, até mesmo quando “ácidas”, está dentro da liberdade de imprensa, como no caso do livro “Lula é minha anta” (crítica em cima do Lula), pessoas públicas s submetem a isso.

Calúnia, Difamação e Injúria Eleitorais: No Código Eleitoral temos crimes especiais de calúnia, difamação e injúria, são crimes praticados em propaganda eleitoral, haverá a incidência de lei especial, Isto é muito comum em debates eleitorais, onde há uma baixaria, em propaganda política, um acusa o outro. Tudo o que veremos aqui é aplicável aos crimes contra honra eleitorais, o que muda é a tipicidade, vai ter uma pena especifica e a competência, que vai tramitar na Justiça Eleitoral, e o recuso vai ser para o TRF.

Lei de Imprensa (Lei 5.250): Tínhamos até algum um tempo atrás crimes contra honra n a lei de imprensa, mas o STF reputou inconstitucional a Lei 5.250, integralmente.

Diferença entre Calúnia, Difamação e Injúria: A linha de corte da ofensa é se ela caracteriza um fato ou um adjetivo. Ofendo alguém através da imputação de um fato ou através da imputação da um adjetivo a ele? Chamar alguém e burro é adjetivar alguém de burro, assim como chamar alguém de incompetente, é adjetivar alguém de incompetente, e chamar alguém de ladrão, é adjetivar alguém de ladrão! Mas dizer que fiquei sabendo que fulano estava metido no caso de leite adulterado, é imputar um fato a ele. Injúria é adjetivar alguém. A calúnia e a difamação são a imputação de fatos. É muito comum a pessoa que ofende adjetivando e imputando fato, daí termos uma regra de absorção que o mais grave absorve o menos grave, então posso chamar alguém de ladrão e dizer que ele estava metido no caso tal, então vou ter uma injúria e uma calúnia, e a calúnia absorverá a injúria. É muito frequente uma ofensa vir através de calúnia, difamação e injúria. Se ofendo com adjetivo cai direto na injúria, mas se for por meio de fato, pode ser calúnia ou difamação, daí tem outra diferença! É muito difícil obter a condenação de alguém pelo crime de calúnia, porque são tantos pressupostos dogmáticos para a configuração do crime que tem que ter um caso bem evidente para caracterizar um crime contra honra.
Injúria: Atribuir uma característica/adjetivo negativo para alguém.
Calúnia: Tenho que atribuir um fato definido como crime, e tem que ser um fato falso. Quem fala a verdade, em princípio, não calunia, mas há exceções! Crime do mentiroso.
Difamação: Quando ofendo a honra de alguém através da imputação de um fato determinado ofensivo. O fato pode até ser verdadeiro. Crime do fofoqueiro. Ex.: se tomei conhecimento de que alguém estava traindo a esposa e espalho isso para todo mundo, posso estar difamando esta pessoa, pode ser verdade, mas não tenho nada a ver com isto, não me dá o direito de sair espalhando.
* O contexto da colocação pode, às vezes, mudar completamente a interpretação do fato, por isso que os crimes contra honra são tão complicados de serem tipificados, porque ao mesmo tempo tenho um meio que as pessoas hoje tem cada vez mais acesso a informação da vida alheia, cada vez mais as pessoas expõe as próprias vidas, e às vezes esta exposição gera uma auto colocação de risco. Há uma dificuldade da imputação de um crime contra honra, porque tem exigências de tipicidade objetiva e subjetiva. Por exemplo, se brinco de ofender a mãe de um amigo, não haveria “animus injuriandi” nesta fala, ou seja, o que eu falei não foi com intenção de ofender a honra do amigo. Mas se um professor ofende a mãe de um aluno, é diferente, pode considerar ofensa a honra.

Calúnia (Art. 138):
- Imputação de fato: A calúnia pressupõe que a ofensa consista na imputação de um fato determinado. Imputar-se uma qualidade negativa (burro, ladrão, corrupto, patife, etc.) caracteriza injúria. O fato deve ser determinado, ainda que não necessite riqueza de detalhes. Eu dizer que sei que fulano anda metido em corrupção não é imputar um fato determinado, isso é injuriar, porque para ser calúnia tenho eu vincular a pessoa a um fato determinado, não precisa descrever em detalhes qual o crime, mas no momento que sei que fulano está metido no caso do leito, já é um fato determinado. A calúnia pressupõe a imputação de um fato, se for qualidade, está fora!
- Fato definido como crime: A imputação deve dizer respeito a um fato que a lei penal defina como delituoso. Atribuir-se a alguém a prática de uma contravenção penal (Decreto-lei 3.688/41) não constitui calúnia, mas sim difamação. Ex.: Se um vizinho atribui a alguém a exploração de jogo de bicho, parece ser uma calúnia, se não fosse o detalhe que jogo de bicho não é crime, e sim contravenção penal, então se eu atribuo a alguém falsamente um fato definido como contravenção penal, não estarei caluniando, e sim estarei injuriando, porque o art. 138 do CP fala “caluniar alguém imputando falsamente fato definido como crime”, e contravenção não é crime!
- Fato falso: Calúnia é, de regra, o crime do mentiroso! Pressupõe que o fato não seja verdadeiro ou que a autoria do fato não seja verdadeira. Na difamação o fato até pode ser verdadeiro, mas mesmo assim o crime estará configurado. Quem fala a verdade não calunia, contudo há exceções. O art. 138, §3º traz a hipótese da “exceção da verdade”, que é um instituto processual que quando estou sendo acusado de calúnia, como é elementar do tipo que o fato seja falso, posso provar minha inocência demonstrando que o que falei é verdadeiro, se o tipo penal traz “caluniar alguém imputando-lhe falsamente fato definido como crime”, posso me defender de uma calúnia dizendo que falei isso, mas o que falei é verdade, isso se prova através da “exceção  da verdade” que está prevista no art. 138, §3º, no entanto, o §3º diz que admite-se a prova da verdade, salvo (nos 3 casos a prova está obstada, não posso me defender provando a verdade): Inciso I: “Se, constituindo o fato imputado crime de ação privada, o ofendido não foi condenado por sentença irrecorrível” O legislador como regra geral, definiu os crimes como ação penal incondicionada, onde é irrelevante a opinião da vítima para a incidência do poder punitivo. Às vezes o legislador tipifica alguns delitos dizendo eu a opinião da vítima é importante, mas quem move a ação penal é o Estado, são os crimes de ação penal pública condicionada à representação, a ação penal começa por iniciativa de denúncia do MP, ao qual ele pessoalmente só pode agir se eu autorizar, por exemplo, a lesão corporal leve, mas quem inicia a ação penal é o promotor de justiça. E o legislador também fez a previsão excepcional de crimes de ação penal privada, que são aqueles em que a vítima tem que tomar a iniciativa e ela tem que mover a máquina judiciária, ou seja, a vítima, se não for advogada, vai ter que contratar um advogado para dar início a ação penal, são crimes que se procedem mediante queixa. O legislador em alguns casos definiu o crime como de ação penal privada de modo a permitir que uma pessoa escolha se ela quer a ação penal ou não, ela inclusive pode abrir mão da ação penal antes e durante, ou seja, é quase um processos civil dentro do processos penal. Até algum tempo atrás, o crime de estupro era, via de regra, de ação penal privada, uma vítima maior de idade que não fosse carente no sentido patrimonial e fosse estuprada, ela decidiria se o Estado ia dar início a ação penal ou não, houve uma reforma na legislação há 3 ou 4 anos e transformou os crimes de estupro em crimes de ação penal pública incondicionada, ou seja, a vítima do estupro não interfere mais, a opinião dela não é mais tão relevante, há um interesse público sobre aquele fato. Mas há 3 ou 4 anos a vítima do estupro poderia escolher se queria a ação penal, porque às vezes o trauma decorrido do estupro pode se incrementar ainda mais com a vítima tendo que se submeter a audiências, tendo que ficar cara a cara com o estuprador a todo momento, então antigamente a vítima poderia não querer passar por isso de novo, e ela opta por não mover a ação penal. Se fosse antigamente, se eu atribuir o fato do estupro a fulano que praticou o estupro, o fulano fica sabendo que falei isso e me processo por calúnia por eu ter atribuído a ele a prática do crime de estupro, na minha defesa digo que estou sendo processado, mas o que falei é verdadeiro e vou provar que o que falei é verdadeiro, mas a vítima do estupro, no tempo que o crime era de ação penal privada não moveu a ação penal contra o estuprador, se eu tivesse o direito de provar que o que falei era verdadeiro, eu estaria me metendo numa possibilidade de demonstrar algo que o legislador tornou exclusivamente ao alcance da vítima, então se eu tiver a possibilidade de provar que o que eu falei é verdade, se a vítima não moveu a ação penal privada, eu estaria me metendo no direito dela. Então por isso que o inciso I diz que mesmo que o que eu tenha falado seja verdade, mas se não tem sentença condenatória irrecorrível na ação penal privada, eu não posso entrar com exceção da verdade, é uma forma de impedir que eu me meta num interesse exclusivamente privado. Então eu só poderia provar a verdade sobre o que eu disse, se ele já tivesse sido condenado irrecorrivelmente, daí ele me processa e mostro a sentença e a certidão de trânsito em julgado. Inciso II: “Se o fato é imputado a qualquer das pessoas indicadas no nº I do Art. 141” Presidente da República, ele perde um pouco o sentido, porque hoje dificilmente o Presidente da República maneja ação penal de crime contra honra contra o ofensor, mas por uma questão política não se adota isso. Mas o CP diz que mesmo que o que falei seja verdadeiro, não tenho direito de falar, ofender, caluniar o Presidente da República. Então, por exemplo, se eu disser hoje que a Dilma teve um envolvimento com o mensalão e ela me processar por calúnia, eu não terei o direto de provar que o que falei é verdadeiro, porque o inciso II tranca esta possibilidade. Ou seja, ainda que eu esteja falando a verdade, não posso provar a verdade, estarei ofendendo a honra do Presidente da República, mesmo falando a verdade! Nestes casos de crime contra honra de Presidente da República, é ação penal pública condicionada a requisição do Ministro da Justiça, ele tem que autorizar o início percepção penal, na prática se o presidente da República for acionar sempre quem ofende sua honra, ainda mais meios de imprensa, que vai além do direito de crítica, seria muito processo! Inciso III: “Se do crime imputado, embora de ação pública, o ofendido foi absolvido por sentença irrecorrível” Se hoje eu afirmar que Collor praticou peculato, ele pode me processar por crime contra honra e eu não poderei provar que o que falei é verdade, porque ele foi absolvido criminalmente pelo STF. Aqui o que está em jogo não é o fator mentira, e sim a bisbilhotice, se o sujeito foi absolvido, não tenho mais que me meter.

* Há a “exceção da verdade”, que é a prova da verdade, na calúnia posso me defender provando que o que falei é verdadeiro, porque se o fato que falei é verdade, não estou caluniando ninguém, em princípio, há exceções. A injúria não comporta exceção da verdade, por exemplo, se chamo alguém de burro, não interessa se é ou não verdade, não tenho que me meter nisso, por isso que a injúria não trabalha com critério de verdadeiro ou falso, assim como a difamação. Por exemplo, quando falo que fulano estava traindo a esposa, ainda que isso seja verdadeiro, não tenho o direito de me meter nisso. Chamar alguém de veado é injúria, escrever que fulano estava entrando no baile gay é difamação, nos 2 casos não tenho que me meter nisso!

Tipo Objetivo:
-> Crime formal, ou seja, não pressupõe resultado naturalístico, e crimes de dano, para consumar tem que ter uma efetiva lesão a honra. Crime comissivo, ou seja, se pratica através de ação, porém pode ser imputado a título de omissão imprópria, por exemplo, poderia ter o pai figurando como garantidor do filho e não impedindo o filho de ser submetido a uma situação vexatória.
-> Sujeito Ativo: Crime comum, praticado por qualquer pessoa. As pessoas jurídicas não são sujeitos ativos do delito, mas sim os responsáveis pela ofensa. Pessoa jurídica não pratica crime, só tem a hipótese do crime ambiental. Então, o sujeito ativo é a pessoa física, tem que ver qual o diretor ou o sócio que mandou estampar aquela ofensa.
-> Sujeito Passivo: É a vítima. Qualquer pessoa física determinada, ainda que inimputável. Menor de idade e o doente mental podem ser vítimas de calúnia. Por expressa previsão legal, a calúnia é o único crime contra a honra punível em relação aos mortos, ou seja, os sucessores do falecido poderão entrar com uma ação penal privada contra aquele que calunia o de cujus. A calúnia é o único crime que é possível contra mortos, a injúria não pode, então posso chamar o morto de bêbado, mas não pode dizer que ele praticou algum tipo de estelionato.
-> Pessoa jurídica pode ser vítima do art. 138? O problema é que calúnia é atribuir a alguém falsamente fato definido como crime. Pessoa jurídica pratica crime, então a rigor não poderia ser vítima de calúnia. Mas no Brasil há um caso em se tratando d crimes ambientais em que a pessoa jurídica pode ser autora de um delito, e surge a dúvida se eu atribuir falsamente a prática de um crime ambiental a determinada empresa se isso caracterizaria calúnia ou não, por exemplo, saio dizendo para todo mundo que a empresa tal foi a responsável pelos peixes mortos no Rio do Vale dos Sinos, ou seja, estou atribuindo a uma determinada empresa a autoria de um crime ambiental, isso é falso, não surge a questão se isso caracterizaria ou não crime contra a honra. Assim, há quem sustente que a imputação falsa de crime praticado por pessoa jurídica poderia caracterizar o art. 138. Atualmente a jurisprudência vem afastando em qualquer caso, mesmo em crimes ambientais, a pessoa jurídica como vítima, pois o tipo penal fala em alguém, e pessoa jurídica não é algum, ou seja, pessoa jurídica não tem honra. Isso ocorre inclusive para a difamação. Pessoas jurídicas não podem ser vítimas de crime contra a honra, porque pessoa jurídica não tem honra, honra é um atributo humano. O art. 138 do CP está no tipo dos crimes contra a pessoa, então o CP selecionou os crimes contra honra da pessoa, empresa não é pessoa. Pessoa jurídica pode ganhar dano moral por isso, mas pelo direito penal, não, pelo que entende a jurisprudência hoje!

Propalação: É o fofoqueiro que se associa ao mentiroso! quem propala a atribuição inverídica de um fato definido como crime também calunia, a teor do que estabelece o § 1º. Aqui temos
o fofoqueiro que se associa ao mentiroso. Contudo, a propalação se submete a todos os pressupostos de imputação objetiva e subjetiva do art. 138, ou seja, se alguém fala uma calúnia, outra pessoa ouve e leva adiante, ele também vai praticar calúnia na condição de saber que isso é falso. Ou seja, o fofoqueiro só vai ser condenado por calúnia se ele tem conhecimento da falsidade da fofoca. Então, é bem difícil pegar o fofoqueiro também!

Diferença com a Denunciação Caluniosa (art. 339): A denunciação caluniosa não é um crime contra honra, e sim contra a administração da justiça. A diferença é que se a minha calúnia gerar instalação de processo administrativo ou judicial, o crime vira denunciação caluniosa. A denunciação caluniosa é uma calúnia qualificada, é uma ofensa inverídica que gera uma proveniência processual. Muda o crime, é de ação penal pública incondicionada e a pena aumenta muito!

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