Direito Penal IV (21/05/2013)

Injúria (art. 140 CP):

- A injúria se tipifica pela atribuição de uma qualidade negativa a alguém.

* Dignidade: Atributos físicos de alguém.

* Decoro: Atributos morais de alguém.

-> Para alguns, a dignidade diria respeito à honorabilidade social. O decoro, a respeitabilidade pessoal. A distinção, contudo, é precária.

- Chamar alguém de burro seria uma ofensa ao decorro e chamar de aleijado seria uma ofensa a dignidade.

- A pena da injúria é bem mais baixa.

Tipicidade Objetiva:

- Crime formal e de dano. Crime comissivo, porém imputável a título de omissão imprópria.

- Sujeito Ativo: Crime comum, pode ser praticado por qualquer pessoa.

- Sujeito Passivo: Qualquer pessoa física viva e determinada. Não há injúria contra os mortos e contra pessoas indeterminadas! Às vezes a ofensa é subliminar, a pessoa larga uma coisa no ar que não tem uma identificação direta de uma pessoa, mas subliminarmente conseguimos saber que a ofensa está direcionada a alguém, neste caso se faz uma interpelação judicial para notificar a pessoa e perguntar o que ela está querendo dizer sobre a sua insinuação. Injúria pressupõe um pessoa determinada, então não há injúria quando falo de alguém e não identifico! Pessoa jurídica não pode ser vítima de injúria, até mesmo porque empresas não possuem honra subjetiva.

- Dignidade e decorro são coisas que se completam.

- A injúria pressupõe a imputação de um adjetivo negativo. A imputação negativa de um fato caracteriza calúnia e difamação.

- A injúria não admite prova da verdade, até mesmo porque a verdade não afasta a tipicidade ou a ilicitude, se chamei alguém de burro, não tenho a possibilidade de provar que o que falei é verdadeiro, pode até ser verdade, mas não poderia ter chamado.

Tipicidade Subjetiva:

Dolo + animus injuriandi

- Dolo: É a consciência e vontade de atribuir uma qualidade a alguém. Ex.: Se escrevi um email injuriando alguém, em uma busca e apreensão este email foi localizado na lixeira do Outlook do computador dele, este email não foi enviado, então surgiu uma discussão sobre a ofensa a honra do que estava neste email, mas uma pessoa que escreve uma ofensa, o email é excluído e vai para a lixeira do Outlook, esta pessoa não está com dolo de ofender a honra de ninguém, ele está escondendo aquilo como algo privado. Tem dolo de injuriar quem leva a ofensa para o conhecimento no mínimo da vítima.

- Animus injuriandi: Intenção deliberada de ofender a honra. Não está presente nas mesmas circunstâncias antes narradas para a calúnia e a difamação, ou seja, animus jocandi, etc. Aqui entra o livro “Lula, a minha anta”, isso é fato notório, mas tem limite a situação, não está liberado! Chamar alguém de idiota depende do contexto, se for algo normal de indignação com o professor por causa de uma nota, por exemplo, está liberado, às vezes é um desabafo, uma crítica. É difícil pegar alguém nestes crimes!

Imunidades Parlamentares: Idem à calúnia.

Injúria por Advogado ou Membro do MP: Ausente o animus injuriandi, o fato estaria resolvido já no âmbito da tipicidade. Contudo, mesmo que presente o animus injuriandi, a ofensa intra-autos estaria acobertada pela excludente da ilicitude do art. 142, I. Tudo igual à difamação. Estes xingamentos que ocorrem em processos, etc. Este xingamento intra-autos é normal, faz parte do jogo.

Diferença com o Desacato (Art. 331 CP): A diferença é que o desacato seria uma injúria praticada na presença do funcionário público. Por exclusão a injúria é não na presença do funcionário público. A diferença entre desacato e injúria seria uma diferença geográfica, se estou próximo ou não. Se eu falar mal de um funcionário público longe dele, eu estaria injuriando ele, mas se eu falar isso no olho dele, eu estaria o desacatando, a ofensa seria exatamente a mesma, ou seja, a diferença seria geográfica, se estou próximo ou não do funcionário público. Desacato é um crime contra a administração da justiça, não é crime contra honra, não é de ação penal privada, e sim de ação penal pública incondicionada, não tem as excludentes da ilicitude do art. 142, então há prisão em flagrante em audiência do juiz argumentando que ele está sendo ofendido, como é na presença dele é desacato, então se quiser ofender, tem que peticionar. A pena do desacato é maior!

Art. 140 CP:

Art. 140 - Injuriar alguém, ofendendo-lhe a dignidade ou o decoro:

Pena - detenção, de 1 (um) a 6 (seis) meses, ou multa.

§ 1º - O juiz pode deixar de aplicar a pena:

I - quando o ofendido, de forma reprovável, provocou diretamente a injúria;

II - no caso de retorsão imediata, que consista em outra injúria.

§1º: Perdão Judicial – É quando o juiz pode deixar de aplicar a pena:

Inciso I: Quando o ofendido de forma reprovável, provocou diretamente a injúria. Ex.: Alguém está fazendo uma careta e outra pessoa xinga. Estou provocando um xingamento, que acaba me xingando, a provocação não justifica o ato de quem ofende, mas o juiz pode, se ele provocou, achar que azar é dele!

Inciso II: Caso de retorsão imediata, que consista em outra injúria. Ex.: Alguém me chama de burro, o chamo de ladrão. Então, a rigor eu teria que responder pela minha injúria e ele pela dele, o que pode-se fazer é compensar as duas.

§ 2º - Se a injúria consiste em violência ou vias de fato, que, por sua natureza ou pelo meio empregado, se considerem aviltantes:

Pena - detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, e multa, além da pena correspondente à violência.

§2º: Injúria Real – Há diversas formas de ofender uma pessoa, através de palavras, imagens e de violência. A injúria real é quando ofendo alguém a através de violência. Ex.: Treinamento militar que faziam e soldados novos se submetiam a situações vexatórias, como comer esterco de galinha, esfregar a cara na lama, ou o trote exagerado nos calouros da faculdade, como obrigar a pessoa a beijar uma cabeça de porco, seria ofender a honra de alguém através de violência. A doutrina dá o exemplo do sujeito que dá um tapa na cabeça do anão no bar, ou seja, este tapa tem uma acepção de violência, pode ser uma lesão corporal, mas este tapa tem uma característica ofensiva, de humilha, então a humilhação mediante violência é injúria real. Então aplicam-se cumulativamente as penas da injúria e da violência.

Questão 10: Duas torcidas entrando em luta corporal. Aqui além da violência/lesões corporais, teríamos ainda a injúria real (art. 140, §2º).

§ 3º - Se a injúria consiste na utilização de elementos referentes a raça, cor, etnia, religião, origem ou a condição de pessoa idosa ou portadora de deficiência.

Pena - reclusão de um a três anos e multa.

§3º: Injúria Preconceituosa – Não é só questão de raça que está em jogo aqui. Não cita a homofobia no §3º, ela cabe no art. 140, caput, mas deveria ter no §3º! Não se insere no §3º a injúria contra a orientação sexual, fica no caput. Há projeto de lei em andamento com o propósito de incluir a homofobia no §3º.

Diferença da Injúria Preconceituosa (art. 140, §3º) para os Crimes de Racismo (Lei n° 7.716/89, notadamente o art. 20): A lei 7.716 é um exemplo de como não se deve legislar. Trata-se de uma Lei que foi editada em 1989 cujo propósito é legítimo, o absurdo é a forma da tutela. A lei diz que serão punidos, na forma desta lei, os crimes resultantes de discriminação, preconceito de cor, raça, etnia, religião ou procedência nacional, então já começa mal aqui, porque lá em cima está falando em preconceito de raça ou cor, e no art. 1º já acrescenta etnia, religião ou procedência nacional. Daí o legislador arrola diversos tipos penais que caracterizariam crimes de racismo. O art. 3º fala em impedir ou obstar o acesso de alguém, devidamente habilitado, a qualquer cargo da Administração Direta ou Indireta, bem como das concessionárias de serviços públicos, mas o tipo penal não fala porquê, mas tenho que ler o art. 3º em conjunto com o art. 1º, e todos os demais também! O que mais vemos é o preconceito de raça. É legítimo o tipo penal, mas o art. 3º não fala na discriminação, mas o p.ú. do art. 3º fala, e fala aquele que já entrou, mas não é promovido por uma questão racial. Art. 4º difere do art. 3º porque no 4º é empresa privada, mas deixaram a mesma pena para os dois, mas uma discriminação no âmbito do serviço público seria mais grave, porque é o Estado que está discriminando um funcionário. Um exemplo do art. 4º é não deixar um sujeito entrar no supermercado porque ele é negro! Se impedir alguém de ser funcionário da UFRGS a pena de 2 a 5 anos, mas se eu impedir alguém de se matricular na UFRGS, é pena de 3 a 5 anos. Se for um restaurante, será art. 5º, pena de 1 a 3 anos, mas se for num hotel é art. 7º, pena de 3 a 5 anos. Qual a diferença do art. 5º (estabelecimento comercial) para o 8º se a pena é a mesma, ou seja, o art. 5º é para todos estabelecimentos comerciais que não sejam os citados no art. 8º (restaurante, bar, confeitaria ou locais semelhantes abertos ao público). O art. 13 fala de impedir alguém de entrar nas Forças Armadas, mas já não tem lá no art. 3º o serviço público (administração direta ou indireta)? No art. 3º a pena é de 2 a 5 anos, e no art. 13 a pena é de 2 a 4 anos, então quer dizer que impedir de entrar no exército é menos grave do que eu impedir de entrar no Detran. No que que a injúria racial (art. 140, §3º CP) se distingue destes delitos aqui? No CP há o crime de constrangimento ilegal, que é quando obrigo alguém a fazer algo que ela não queira e a lei não manda, ou quando impeço alguém de fazer algo que ela queira e a lei não proíbe, por exemplo, manda alguém acompanhar o professor até o estacionamento, isto é constrangimento ilegal, ou se eu trancar alguém que quer sair para o intervalo, também pode ser constrangimento ilegal. Então o que todos os crimes da Lei 7.716 têm em comum é que eles têm o constrangimento ilegal associado a uma questão de discriminação, ou seja, normalmente aqui eu impeço alguém de fazer algo que ela queria por uma questão de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional. Mas bastaria um artigo para isso, que diria “Constrangimento ilegal por preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional”, coloca uma forma qualificada se for da administração pública direta ou indireta, uma majorante se for num local público (a publicidade deve sim gerar uma pena maior), ou seja, com um tipo penal, se resumiria todos estes da Lei 7.716/89. A diferença a injúria real para estes crimes de racismo é que todos os delitos da Lei 7.716 são caracterizados por eu impedir alguém de fazer algo por uma questão racial, é um constrangimento ilegal devido a uma questão de preconceito (não só racial), ou seja, se eu impedir uma mulher que veste burca de entrar em um restaurante, seria esse crime! Ou não deixar um índio entrar em um restaurante. Mas infelizmente o que mais acontece é a questão racial mesmo.

Posso através de gestos ofender a honra de alguém, isso será 7.716 ou injúria de conotação racial (art. 140, §3º)? Os crimes da Lei 7.716 trazem consigo um constrangimento ilegal (impedir alguém de fazer algo), e não tem neste caso, ele faz um gesto de conotação racial, então em princípio estaria afastada a Lei 7.716 e seria a injúria de conotação racial (art. 140, §3º). Mas há o art. 20 da Lei 7.716 (“Praticar, induzir ou incitar a discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional”), que não tem o constrangimento ilegal como núcleo, ele não impede alguém de fazer algo ou obriga alguém a fazer algo por uma questão racial, o art. 20 simplesmente pune a incitação ao preconceito, e surge mais um elemento que dificulta. Diferença da injúria preconceituosa para os crimes de racismo, é notadamente o art. 20 da Lei 7.716, porque os demais tipos penais é fácil de distinguir, então se eu impedir alguém de entrar num local determinado por preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional vai ser a Lei 7.716, mas esse gesto no jogo de futebol, no momento que ele faz aquilo num jogo transmitido ao vivo num espetáculo público, na presença de milhares de pessoas, ele está afetando aquela pessoa determinada, mas está incitando publicamente o preconceito. Qual a diferença do art. 20 para o art. 140, §3º: O art. 20 tutela a coletividade, o bem jurídico protegido no art. 20 é de natureza coletiva, ou seja, índios, negros, judeus, muçulmanos, etc, então a vítima do art. 20 não é, ainda que eu possa afetar uma pessoa determinada, juridicamente a vítima é mais ampla do que isso, ao passo que a injúria preconceituosa afeta bem de natureza individual.

Ex.¹: Teve um sujeito no interior do RS, em Santa Cruz do Sul, que resolveu escrever um livro “Holocausto: Judeu ou Alemão?”, ele escreveu este livro sustentando que o holocausto não era judeu, e sim alemão, querendo justificar o que já se colocou uma pedra no assunto, porque não se deve mais nem mexer naquilo pelo tamanho absurdo que foi, não há mais espaço para discutir a legitimidade do que aconteceu, então ele escreveu um livro dizendo que os alemães agiram corretamente, que deveriam ter feito aquilo mesmo, então ele foi condenado pelo STF pelo art. 20 da Lei 7.716, ele está publicamente reverberando o preconceito, não está atingindo uma pessoa determinada. Teve uma discussão se o povo judeu se enquadrava na questão de etnia, religião ou procedência nacional, então tem inclusive um estudo antropológico para saber se o judeu poderia ser enquadrado como uma religião ou procedência nacional. É uma ofensa de natureza coletiva.

Ex.²: Se encontro com alguém no corredor e ofendo aquela pessoa por uma questão de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional, no momento que estou dirigindo a ofensa àquela pessoa, estou praticando a injúria com conotação racial ou a injúria preconceituosa, será art. 140, §3º. A injúria preconceituosa tem por propósito atingir pessoa determinada. Quando ofendo uma pessoa determinada e o propósito é ofender a honra dela, será o art. 140, §3º.

* O caso do jogo de futebol é um caso bem evidente, porque ele direciona a ofensa dele a uma pessoa determinada, mas o ato que ele pratica tem uma abrangência de publicidade tamanha que dá a conotação mais ampla do que a ofensa direcionada só àquela pessoa. É diferente eu escrever um livro, como foi o caso do STF mencionado acima, em que não me dirijo a uma pessoa determinada, estou incitando o preconceito. Posso ter os 2 crimes se a prática reverbera a discriminação pública e afeta pessoa determinada, pode haver o concurso formal. O que interessa aqui é que fique clara a diferença da Lei 7.716 para a injúria preconceituosa, é o bem jurídico que vai fazer diferença, se ela tem uma conotação individual, ou uma conotação mais coletiva. Vão ter casos que vão ficar bem no limite, vão ficar bem próximos dos 2 tipos penais, como o caso do jogo de futebol.

Concurso Aparente de Normas entre Diversos Crimes contra a Honra: como proceder nos casos em que o agente ofende a honra de alguém através de atos que se inserem em mais de um tipo penal (por exemplo, caluniando e difamando, ou difamando e injuriando)? Isso é muito comum, a ofensa a honra nunca vem num crime só! O crime mais grave absorve o menos grave! Normalmente a injúria será mais leve, menos a injúria real (ofensa com violência), que a pena é maior!

Disposições Comuns

Art. 141 - As penas cominadas neste Capítulo aumentam-se de um terço, se qualquer dos crimes é cometido:

Qualquer dos crimes, ou seja, se houver a incidência dos três.

I – contra o Presidente da República, ou contra chefe de governo estrangeiro;

Isso é um função do cargo, então significa que se eu ofender o Presidente da República quando ele era Presidente, depois que ele deixou de ser, o crime continua tendo incidência da majorante. Ao passo que se eu ofender um ex-Presidente da República não se aplica a majorante, ou seja, a ofensa está associada ao cargo, e não a pessoa. O Vice-Presidente não entra aqui, salvo se ele estiver atuando como Presidente da República.

II – contra funcionário público, em razão de suas funções;

Contra o funcionário público em razão das suas funções. Cuidar aqui, porque se for na presença dele será desacato, e não injúria. O direito penal acabou trazendo um conceito de funcionário público bem mais amplo do que do direito administrativo. No art. 327 traz um conceito bem elástico de funcionário público. Se o juiz me nomear como defensor dativo (não remunerado), no momento que eu aceitar, passo a desempenhar uma função pública, passo a ser considerado funcionário público para fins penais, e a partir dali posso praticar crimes de peculato, corrupção (se eu receber dinheiro de alguém para não defende-lo ou para acusa-lo). O conceito de funcionário público para fins penais é muito amplo! Se aplicar o conceito do art. 327, o estagiário pode ser considerado funcionário público.

III – na presença de várias pessoas, ou por meio que facilite a divulgação da calúnia, da difamação ou da injúria.

Inciso III- Por exemplo, um outdoor, uma panfletagem, internet, etc.

IV – contra pessoa maior de 60 (sessenta) anos ou portadora de deficiência, exceto no caso de injúria.

Se for contra maior de 60 anos o Estatuto do Idoso que introduziu. Exceto no caso de injúria, porque já tenho uma forma qualificada no art. 140, §3º do CP.

Parágrafo único - Se o crime é cometido mediante paga ou promessa de recompensa, aplica-se a pena em dobro.

Exclusão do crime

Art. 142 - Não constituem injúria ou difamação punível:

Não se aplica a calúnia, e é uma excludente da ilicitude, então parte-se da premissa que o art. 142 só vai ter incidência se o fato é típico, se houver animus difamandi e injuriandi.

I - a ofensa irrogada em juízo, na discussão da causa, pela parte ou por seu procurador;

II - a opinião desfavorável da crítica literária, artística ou científica, salvo quando inequívoca a intenção de injuriar ou difamar;

Este inciso não precisava nem existir, porque se há inequívoca intenção de injuriar ou difamar, não há animus jocandi (direito de crítica), e daí teria ofensa. O inciso I está dizendo que a opinião é desfavorável se não tem intenção e difamar ou injuriar, mas o fato seria atípico, nem chegaria ao art. 142. As críticas literárias, é tudo uma crítica, está dentro do direito de crítica. Ex.: CQC. Não me autoriza a fazer tudo, o direito de crítica não é absoluto!

III - o conceito desfavorável emitido por funcionário público, em apreciação ou informação que preste no cumprimento de dever do ofício.

Também está acobertado pela excludente da ilicitude. Ex.: Servidor público tem um período de estágio probatório em que o funcionário se submete a avaliação, daqui a pouco o superior dele na avaliação dele coloca que o sujeito não tem a menor condição de tratar com o público, é alguém tosco que deveria trabalhar em serviço burocrático, esta crítica, se for parar num processo penal, vai estar acobertada pela excludente da ilicitude por ser um conceito desfavorável em apreciação de dever de ofício. Ou se fiquei sabendo que um colega foi chamado de tosco na avaliação funcional dele, não há problema nenhum em tomar conhecimento disto, mas haveria problemas se eu espalhar para os outros colegas este fato.

Parágrafo único - Nos casos dos ns. I e III, responde pela injúria ou pela difamação quem lhe dá publicidade.

Parágrafo Único: Fofoqueiro. Se eu for estagiária de um escritório de advocacia, de um promotor ou de um juiz e presenciar um bate-boca dentro de uma audiência, tudo bem, mas se falarmos para todo mundo, pode-se estar praticar um crime a teor do crime de que dispõe o p.ú. do art. 142 do CP.

Retratação

Art. 143 - O querelado que, antes da sentença, se retrata cabalmente da calúnia ou da difamação, fica isento de pena.

Art. 143: Não cabe retratação na injúria, porque seria uma nova ofensa, por exemplo, chamo alguém de burro e para o juiz digo que na realidade se trata de uma pessoa extremamente inteligente, ou seja, são os casos em que a emenda fica pior que o soneto. A retratação não cabe na injúria, mas cabe na calúnia e na difamação, ou seja, significa que se eu estou sendo processado por calúnia, até a sentença posso voltar atrás e reconhecer que menti e peço desculpas, normalmente o que se exige é que se ofensa ocorrer, por exemplo, em jornal, a retração também deve ocorrer em jornal. Não é qualquer calúnia e difamação que comporta retratação, mas querelado é o réu em ação penal privada. Não é toda calúnia e difamação que são de ação penal privada, há algumas que são ação penal pública com ou sem representação. Este artigo só se aplica a ações penais privadas por causa da palavra “querelado”.

Art. 144 - Se, de referências, alusões ou frases, se infere calúnia, difamação ou injúria, quem se julga ofendido pode pedir explicações em juízo. Aquele que se recusa a dá-las ou, a critério do juiz, não as dá satisfatórias, responde pela ofensa.

Art. 144: Esse é o chamado “pedido de explicações”, que é muito comum. Tem gente que ofende de maneira subliminar. Ex.: Chamar alguém de incipiente (com “C”) em direito, quer dizer que é iniciante, mas insipiente (com “S”) em direito é ignorante, então posso estar ofendendo a pessoa, pois pode ser com “S”, mas se for com “C” não, pois um aluno realmente é iniciante em direito, essa é uma ofensa subliminar, que se dá em entrelinhas, então se eu chamar um aluno assim, ele pode me interpelar e me pedir explicações sobre o que eu queria dizer com aquilo, se era com “S” ou com “C”. Ou dizer no jornal que alguém praticou tal coisa, mas é tão notório quem é o alguém que a pessoa que escreveu não fala o nome, daí normalmente ele é interpelado para que ele diga o que ele quis afirmar com aquilo. É uma interpelação judicial, que se faz através de uma petição, peticiono para o juiz pedindo para que ele notifique a parte contrária para que ela responda o que ela quis dizer com aquilo, antes de iniciar a ação penal. É uma medida para apurar a materialidade do crime, para ver se tem ofensa ou não. Não é obrigatório, em casos que está provada a ofensa, não precisa isso! Aquele que se recusa a dar as explicações, ou a critério do juiz não as dá satisfatórias, responde pela ofensa, ou seja, eu interpelo alguém, pergunto o que ele quis dizer com tal coisa e a pessoa não responde, a interpretação que se faz é que ela está me ofendendo, ou seja, se ela não está me ofendendo, ela tem que me dizer expressamente que ela queria falar incipiente com “C”, por exemplo, então o silêncio ou a insuficiência do esclarecimento aqui caracteriza ofensa.