-> Os crimes contra honra (calúnia,
difamação e injúria) fazem parte dos crimes que conhecemos como crimes de
tendência interna transcendente, ou seja, são crimes em que o tipo subjetivo
fica além do dolo, tem o animus diferenciado, por exemplo, uma apropriação
indébita tem a mesma natureza, só pratico o crime de apropriação indébita se eu
estiver com objeto alheio em meu poder com a intenção de ficar para mim, então
ter o objeto alheio em meu poder é o dolo, a intenção de ficar para mim é o animus rebus sibi habendi. E na calúnia,
na difamação e na injúria, temos delitos em que além do dolo, tenho que ter o animus caluniandi/difamandi/injuriandi,
e a maior dificuldade que temos hoje para condenar alguém por um crime de calúnia,
reside exatamente no animus caluniandi.
Tipo Subjetivo da Calúnia:
Dolo + animus
caluniandi
Dolo: Exige que o sujeito ativo tenha
conhecimento de que está imputando fato falso criminoso a alguém. Então, a
característica do crime de calúnia é a pessoa que mente e que sabe que está
mentindo. A calúnia é o crime do mentiroso convicto, a pessoa tem que saber que
está mentindo, esta seria a modalidade do dolo direto, porque também há a
modalidade do dolo eventual, que é quando alguém, desconfiado da falsidade,
ainda assim imputa o fato, ou seja, alguém que não sabe exatamente se o que ele
está falando é verdadeiro ou não, ele deveria se informar antes de ofender,
então a calúnia comporta dolo eventual, que é quando o agente não tem certeza
da falsidade, mas mesmo assim fala. Mas não pratica o crime quem acredita estar
falando a verdade, pois neste caso teremos um erro de tipo incriminador. Às
vezes a prova não é tão difícil assim, isso é muito comum em se tratando de
jornalistas, por exemplo, há muitos anos atrás, um deputado se viu envolvido
numa notícia contra ele publicada pela revista Veja na déc. 90 em que
vincularam o nome dele na chamada “Máfia de Anões”, foi uma questão que gerou
um abalo político muito grande e tinha um esquema de corrupção em andamento no
Congresso e o nome dele apareceu vinculado àquilo, há 2 ou 3 anos atrás a
revista Veja colocou em 1 página inteira pedindo desculpas por aquilo tudo e
reconhecendo que houve um grande erro e que na realidade ele não tinha nada a
ver com aquele esquema. O que interessa nesta história é o repórter que
publicou isso lá atrás, o que é o decisivo para verificar se o repórter que é
responsável pela coluna policial/política de um jornal pratica calúnia ou não,
o caso da revista Veja, por mais que ela tenha se retratado há 2 ou 3 anos
atrás, não haverá crime de calúnia se lá atrás, quando foi veiculado, o
repórter tem razões para acreditar que o fato é verdadeiro ou não., isto que
vai ser decisivo, porque se ele obtém dados/informações que em princípio são fidedignas,
ainda que posteriormente não se confirme a veracidade desta informação, ele não
vai estar praticando qualquer crime contra honra. Os meios de imprensa tem a
questão da fonte que é essencial, repórteres que trabalham com política, volta
e meia estão com fontes de dentro do Poder Judiciário, dentro da advocacia, do
MP, etc, e às vezes há um fato complicado que depois não se confirma, seria um
absurdo mesmo que todo repórter que publicasse algo que depois não gera uma
sentença condenatória, fosse condenado por calúnia, a liberdade de imprensa tem
que trabalhar com isso. Mas se ele divulgar algo que ele sabe que é mentiroso,
daí tem dolo. A crença na veracidade afasta o dolo, é um caso de erro de tipo
incriminador, porque dolo não abrange a elementar falsamente. Como o art. 138
não possui modalidade culposa, tal crença, portanto, levaria a atipicidade da
conduta, então aquele que acredita estar falando algo verdadeiro e depois
descobre que é falso, não calunia. O dolo na calúnia é a crença de estar mentindo,
aquele que pensa estar falando a verdade não pratica crime de calúnia.
Animus Caluniandi: A intenção deliberada de ofender a
honra. Assim, não há crime na hipótese de alguém, ainda que saiba ser falso o
fato criminoso imputado, não ter agido com a intenção de ofender a honra.
Excluem o animus
caluniandi, e,
consequentemente, a tipicidade subjetiva o animus jocandi (intenção jocosa, caçoar, fazer humor, criticar), o animus defendendi (intenção de se defender), o animus narrandi (intenção de narrar fato público e
notório), animus
consulendi (intenção
de aconselhar, advertir), etc. Ex.: Ocorre com alguma frequência que em algum
processo, entre as teses defensivas, quem está sedo processado criminalmente,
tem as negativas de autoria, que pode se dar de diversas formas, ou
simplesmente dizendo que não foi ele o autor, mas também posso dizer que foi o
fulano o autor, e às vezes, ocorre no exercício da advocacia que o cliente diz
que foi ele, mas a prova está frágil, posso imputar o crime a outro mesmo sabendo
que não foi essa outra pessoa. Se o que estou afirmando é no processo, não
deixo (advogado ou réu) de estar atribuindo a alguém falsamente um fato
definido como crime, no entanto estou agindo com ânimo de defesa, e neste
contexto não pratico nenhum, e isso se chama animus defendendi, a intenção deliberada de se defender, isso é
muito comum em crime de júri, em homicídio ou tentativa de homicídio, quando um
diz que foi outro que matou, e às vezes o réu quando é interrogado sabe se foi
ou não ele, e se depois aparece aquela prova cabal, como achar um vídeo da
pessoa matando, ou seja, foi ele, ele não seria responsabilizado por calúnia
por atribuir a alguém um crime que ele sabia que era dele, já que ele estava
agindo para se defender (discussão processual). Animus narrandi também é muito comum, que é a intenção de narrar fato público e
notório, todos ouviram falar sobre a especulação acerca da responsabilidade do
Presidente Lula no esquema do mensalão, quem fala sobre isso não conhece o
processo, mas isso não me impede de falar algo que os jornais estão noticiando,
mesmo que eu não saiba se é verdade ou não, não vou responder por calúnia, pois
estou falando de algo que já está público, que todo mundo está falando, é uma
mistura de animus jocandi (direito de
criticar) com animus narrandi
(narrando um fato público e notório). A pessoa que fala alguma coisa
sabendo que é mentira ou não sabendo exatamente se é verdade, daí a praticar um
crime de calúnia tem um passo a mais para dar, eu tenho que agir com intenção deliberada
de ofender a honra de alguém, por isso que a forma mais fácil de entender o
crime de calunia é a crença de que é um mentiroso convicto, a pessoa que mente
e que sabe que está mentido, e que além disso não calunia se agir com animus caluniandi, posso mentir sabendo
que estou mentindo, porém estou trazendo um fato que é público. Isso na
difamação e na injúria fica mais claro.
Imunidades Parlamentares Materiais (Art. 53
da CF): Isso é aplicável para deputados federais e estaduais, senadores e
vereadores. No art. 53, caput da CF está escrito que a garantia da
inviolabilidade por suas opiniões, palavras e votos. Isso significa que no
exercício do mandato eletivo ele não responde por calúnia, difamação e injúria
em relação àquilo que ele fala, e isso é fundamental para um regime
democrático. O preço que se paga por não ter é muito alto, não é adequado passar
a mão na cabeça de um deputado que mente, mas não permitir que ele fale o que
ele pensa, é um preço muito mais alto do que arco com a medida dele, então as
imunidades parlamentares são realmente fundamentai, mas não são absolutas e têm
que ter relação com o mandato eletivo. Ex.: Caso envolvendo o Pedro Ruas no que
tange a uma entrevista que ele deu sobre o episódio da casa da ex-governadora
Ieda em que ele acusava o ex-marido dela de ter recebido dinheiro para comprar
a casa, e o ex-marido dela processou ele criminalmente e alegou a imunidade
parlamentar dele, que ele teria falado aquilo como governador e gozaria da
imunidade, se discutiu se a imunidade se aplicava a ele ou não, porque no
momento em que ele como governador falou aquilo, o fato que ele estava
noticiando não tinha relação alguma com o exercício dele de vereador, ele
estava falando aquilo como qualquer cidadão, e a turma recursal acabou afastando
a imunidade para ele. Imunidade parlamentar não é uma questão geográfica, posso
estar no microfone da Câmara, mas estar relatando fatos que não dizem respeito
ao mandato, não é o fato de eu estar dentro da casa ou não que vai me dizer se
estou ou não acobertado pela imunidade, posso estar dando uma entrevista
pública na televisão e o que eu estou falando estar acobertado pelo art. 53.
Imunidade
do Advogado (Art. 7º, §2º do Estatuto da OAB) e Imunidade do MP: O artigo prevê: (Lei 8.906) prevê: “§ 2º O advogado tem imunidade profissional, não
constituindo injúria, difamação ou desacato (v. ADIN 1.127-8) puníveis qualquer
manifestação de sua parte, no exercício de sua atividade, em juízo ou fora
dele, sem prejuízo das sanções disciplinares perante a OAB, pelos excessos que
cometer”. Um processo não é uma briga, ou seja, as pessoas não se tornam
inimigas por causa de uma disputa processual. Por exemplo, às vezes o advogado
tem que alegar a suspeição do juiz, se ele não estiver acobertado por esta
imunidade, de dizer que o juiz tem interesse na causa por tais motivos (por
exemplo, o juiz tem interesse na causa porque ele está querendo ganhar uma
promoção do Tribunal). Mas o fato de numa exceção de suspeição eu alegar isso,
não me torna inimigo do juiz. A briga que ocorre dentro da sala de audiência é
uma briga processual, as pessoas não se tornam inimigas dali para fora. Há uma
imunidade processual, conduto, eventuais entrevistas ou mesmo acusações
formais, quando evidentemente falsas, o sujeito que abusa da toga pode ter
calúnia, por exemplo, um membro do MP que oferece denúncia de propósito para
prejudicar o desafeto dele, daí muda de figura. Na maioria das vezes o MP entra
com a ação penal com dúvida, porém ele afirma na petição quem foi que praticou
o crime, e não tem calúnia neste caso. O Estatuto da OAB fala em injúria e
difamação, e não fala em calúnia, mas no caso da calúnia, a existência do crime
pressupõe a análise do caso concreto, ou seja, por injúria e difamação estou
acobertado com ou sem animus
injuriandi/difamandi, mesmo que minha intenção seja ofender a honra mesmo,
então não interessa se as pessoas que estão se xingando se odeia mesmo ou é
apenas por uma questão processual. Na calúnia muda, tem que ver o caso
concreto, porque a calúnia não tem a imunidade objetiva, e tem que verificar se
a calúnia traz consigo o animus
caluniandi, ou seja, quando atribuo a outro réu a prática de um crime,
sabendo que não foi ele, posso agir com animus
caluniandi ou não conforme a hipótese. O fato de a imunidade do Estatuto da
OAB não referir a calúnia, não significa que o advogado não possa caluniar
alguém no processo, se ele agir com animus
defendendi, ele pode! O promotor pode sim atribuir a alguém a prática de um
crime sem ter certeza, aliás um dos pressupostos processuais para entrar com
uma denúncia são indícios da autoria (acho que é, mas posso estar enganado),
seria o dolo eventual de caluniar, mas não há calúnia, porque faz parte do jogo
processual.
-> O vídeo da mulher espancando o
cachorro na internet fala por si só. O crime contra honra, eu filmar alguém
falando alguma coisa, não consigo identificar se tem animus caluniandi ou não, vou ter que ver todo contexto, a maneira
como foi dita a frase, em que contexto, etc. Se eu pegar a gravação de alguém falando
mal de fulano, vou ter que ver em que contexto foi essa fala.
Legitima Defesa da Honra: É possível,
porém a defesa deve dar-se através de meios necessário, moderados e
proporcionais. Ex.: Sujeito sempre que saia de casa tinha um vizinho que sempre
ofendia ele, já tinha registrado ocorrência na polícia, entrado com um processo
e o vizinho continuava, um dia ele pegou uma faca e matou o vizinho, isso foi
parar no júri e dizem que ele começa a saudar o juiz e não para de falar
pronomes de tratamento, até que o juiz se irritou e disse para ele por favor
fazer seu trabalho, então ele disse que está tratando ele com pronomes de
tratamento e o juiz está irritado, imagina se ele chama-se de corno, então houve
uma sentença absolutória com base na legítima defesa da honra. A legítima
defesa da honra existe, mas para eu me defender de uma injuria eu injuriar quem
está me ofendendo, ou até mesmo das um soco na cara de quem está me ofendendo,
mas matar alguém não seria demais? Eu teria o direito de matar alguém sempre
que ela não cala a boca?
Difamação (Art. 139):
Tipo Objetivo:
- Crime formal e de dano, ou seja, não
pressupõe resultado naturalístico, mas tem que ter ofensa a honra. Comissivo,
porém imputável a título de omissão imprópria (tem que ter um garantidor não
impedindo que alguém seja difamado, é difícil).
-> Sujeito Ativo: Qualquer
pessoa. Crime comum. Pessoa jurídica não pode ser sujeito ativo de difamação.
Ex.: O editorial de um jornal não é assinado, se tem uma difamação ali, não é o
jornal que pratica a difamação, vou ter que descobrir quem que assinou aquilo,
quem digitou a ofensa, tem que instaurar uma investigação para descobrir isso,
então não é a pessoa jurídica que pratica o crime.
-> Sujeito Passivo: Pode ser
praticado contra qualquer pessoa física, desde que viva e determinada. Não há
difamação contra mortos ou pessoas indeterminadas. Só a calúnia é possível contra
os mortos, uma pessoa já morta não pode ser difamada, se cabe dano moral ou
não, é outra história.
- Discute-se se a pessoa jurídica
poderia ser difamada: A maior parte da doutrina entende que sim, que uma pessoa
jurídica poderia ser difamada, por exemplo, eu poderia espalhar um boato sobre
a situação de insolvência de uma empresa de capital aberto, a bolsa de valores
é movida a informação, um boato falso desses poderia causar um abalo
significativo no patrimônio da empresa, a doutrina entende que isso poderia
caracterizar difamação, mas a jurisprudência vem rumando a impedir. O argumento
é que calúnia, difamação e injúria são crimes contra honra e está no título dos
crimes contra a pessoa, e é pessoa física, pessoa jurídica não tem honra, senão
poderia ter homicídio contra a pessoa jurídica.
Elementares Objetivas:
- Imputação de um fato: Assim como a
calúnia, a difamação ocorre mediante a imputação de um fato, porque se for
qualidade (adjetivo), o crime será injúria.
- O fato não necessita ser falso: Posso
difamar alguém falando a verdade. Ao contrário da calúnia, a difamação não
exige que o fato seja falso, basta que seja ofensivo. Por exemplo, um vizinho
dizer que outra vizinha está traindo o marido, pode até ser verdade, mas será
difamação. A difamação tem uma característica de fofoca, pode até ser uma
mentira, mas não necessariamente, tem que ser um fato ofensivo, o fato até pode
ser verdade, mas não tenho o direito de sair espalhando isso num contexto
difamatório. Só há um caso na difamação em que a prova da verdade é possível,
no p.ú. do art. 139, que é quando a ofensa é contra funcionário público e no
exercício de suas funções, para dar a possibilidade às pessoas, que inclusive
mediante ofensa, criticar a má qualidade do serviço público, por exemplo, se eu
for atendido mal por um funcionário público, posso difamá-lo e tenho o direito
de provar que o que falei era verdadeiro. Se o azulzinho me abordar na rua
posso publicamente divulgar inclusive o nome dele e de maneira ofensiva se eu o
fizer para criticar a forma como fui abordado.
* Qual a natureza da prova da verdade na
calúnia? Se eu provar na calúnia que o que alei é verdadeiro, o fato vai ser
atípico, vai ser típico, porém ilícito, ou vai ser típico, ilícito, porém não
culpável? O fato será atípico, quem fala a verdade, em princípio, não calunia,
porque o art. 138 fala “caluniar alguém imputando-lhe falsamente fato definido
como crime”.
* Qual a natureza da prova da verdade na
difamação? Não é elementar do tipo da difamação a falsidade do fato. Se eu
conseguir provar a verdade, nos termos do p.ú., qual a natureza desta prova da
verdade? Como não é elementar do tipo da difamação a falsidade do fato, aqui
estarei diante de uma excludente da ilicitude, é um exercício regular de um
direito, do direito de criticar a má qualidade do serviço público, inclusive
ofendendo.
- O fato deve ser ofensivo à reputação: Por
exemplo, quem divulgou o vídeo da mulher espancando o cachorro, não praticou
difamação, porque não é um fato ofensivo, ofensivo é o que ela fez. A difamação
pune o fofoqueiro, ou seja, pessoas que ofendem a honra alheia conferindo
publicidade a fatos relacionados a intimidade. Posso difamar alguém através de
palavras, mas também posso difamar alguém através de imagens. Ex.: casal
apaixonado que promete se amar para sempre, mas um dia rola um stress e o casal
que até então acreditava ter sido premiado com o amor eterno, viu que não era
bem assim, o casal tinha filmes íntimos, um dos dois coloca na internet este
vídeo, isso é difamação! Pode até ser verdadeiro, mas não tenho o direito de expor
publicamente as preferências sexuais ou o desempenho sexual de alguém numa
situação de intimidade, se a pessoa está fazendo publicamente, tudo bem, se
flagraram um casal em situação intima nu banco da Redenção e vazar na internet,
não tem problema, era um fato público, não há difamação alguma, mas numa
situação reservada, colocar na internet, há difamação. Mas quem encaminha o
vídeo também está difamando? É o mesmo princípio do jornalista, quem responde
pelo vazamento? A Lei 9.296 quando fala em interceptações telefônicas diz
expressamente que deve haver o sigilo, é obrigação legal, uma interceptação
telefônica não pode se divulgada publicamente, mas então como pode no jornal da
TV aparecer o áudio da gravação telefônica sendo veiculado? Isso é crime, não
pode vazar, mas o jornalista não responde por crime, porque deram a gravação
para ele, pratica o crime quem vazou. A lógica é que num vazamento de uma
informação sigilosa, quem dá publicidade não pratica o crime, responde pelo
crime quem vaza a informação sigilosa, esse é o mesmo raciocínio do caso da
difamação, ou seja, pratica o crime o namorado que vaza o vídeo, mas quem recebeu
e encaminhou, é um fato público e notório, animus
narrandi, que significa descrever algo que já é de domínio público, no
momento que o vídeo vazou, já está em domínio público, e azar, a pessoa pode
adotar alguma providência para tirar da internet.
Tipicidade Subjetiva:
Dolo + animus
difamandi
Dolo: Seria a consciência de estar
difamando alguém.
Animus
narrandi: O tipo penal exige a vontade de ofender a honra alheia. Não
pratica difamação, contudo, quem atua com animus defendendi, jocandi, narrandi etc., nas mesmas situações descritas
acima em relação à calúnia. Por exemplo, é muito comum num processo judicial de
direito de família, como um divórcio litigioso, é baixaria, e às vezes o advogado
lança um fato especulando sobre a conduta do cônjuge que em dado momento tinha
uma amante, se é verdade ou não, não interessa, ou seja, essas acusações estão tudo
dentro do animus defendendi, se for dentro
do processo, mas se dentro de sala de aula o professor der nome às partes e
espalha a conversa, já muda de figura.
Propalação: a despeito de ausente previsão legal
no art. 139, também responde por difamação quem confere publicidade à ofensa
praticada anteriormente por outra pessoa, desde que preenchidas as condições de
imputação objetiva e subjetiva também pelo propalador. Assim, não difama quem
dá publicidade a fato que já é público e notório (exceção de notoriedade). Uma
audiência de divórcio, por exemplo, é sigilosa, é muito comum o estagiário estar
lá, depois fala para todo mundo sobre o que aconteceu dentro da audiência dando
nome às pessoas, será difamação, mas se não disser os nomes não será difamação!
Então, um fato desses pode vir à tona dentro de um processo, mas se alguém fora
da relação processual leva adiante o que aconteceu ali, não posso mais falar em
animus defendendi, mas claro que
dentro do contexto que o episódio é narrado.
Imunidades Parlamentares: Idem à
calúnia.
Difamação por Advogado ou Membro de
MP: Ausente o animus difamandi,
o fato já estaria resolvido no âmbito da tipicidade. Contudo, mesmo que
presente o animus difamandi, a ofensa intra-autos
estaria acobertada pela excludente da ilicitude do art. 142, I. O animus difamandi é elementar do tipo
subjetivo, quando atuo com animus
defendendi, o fato é atípico, porque não tem tipicidade subjetiva, daí vem
o art. 142 do CP que descreve hipóteses de exclusão do crime, diz que “Não constitui injúria ou difamação punível”, a
calúnia está fora. Inciso I: “A
ofensa
irrogada em juízo, na discussão da causa, pela parte ou por seu procurador”. Este artigo é uma excludente da
ilicitude, para eu chegar na ilicitude o fato tem que ser típico, e tem que ter
animus difamandi, então o art. 142
exclui a ilicitude da ofensa irrogada em juízo com a intenção de ofender a
honra, é diferente eu ter advogado e promotor numa sessão de júri se
ofendendo numa circunstância normal ou eles se ofendendo porque se odeiam, mas
não interessa, a imunidade é coberta pelo inciso I. Cuidar com a diferença
entre o art. 142, I para a ausência do animus
difamandi, se não tenho intenção de difamar o fato é atípico, mas se tenho
a intenção de difamar, porém a ofensa é em juiz, o fato é típico, porém ilícito.
Se o ministro conta para ele que chamei ele de canalha, será art. 142, I, eu
odeio ele e agi sim com a intenção de ofender a honra dele. Só uso o art. 142,
I quando existe o animus difamandi e
o animus injuriandi, porque se não
tiver, o fato é atípico, não exige o art. 139, tão pouco o art. 140. Ausente o animus difamandi, o fato estaria
resolvido já no âmbito da tipicidade, contudo, mesmo que presente o animus difamandi, a ofensa intra-autos
estaria acobertada pela excludente da ilicitude do art. 142, I, essa é a diferença
entre a imunidade do art. 142, I e a ausência de animus difamandi, por exemplo, animus
narrandi. Não ser permitida a prova da verdade, não significa impedir a
parte de tentar demonstrar que ela tinha razões para crer em algo, ou outro
lado, que ela agiu com animus defendendi
ou com animus narrandi, etc, ou seja,
não abrir no processo a exceção da verdade, mas não significa que eu não possa
provar que o que eu falei é público e notório, pode até ser mentira, se a
pessoa aceitava como possível que fosse mentira não será calúnia, porque todo
mundo está falando isso. Então, uma coisa é proibir a prova da verdade, a vedação
da prova da verdade, não me impede, entretanto de provar a crença da verdade,
ou ausência de animus caluniandi. Se
tu acredita que o que tu falas é verdadeiro, e é falso, daí erro de tipo, se tu
acredita que é falso e depois confirma que é verdadeiro, é crime impossível.
Por exemplo, a Presidente da República me processa por calúnia, não tenho
direito de provar que o que falei é verdadeiro, mas tenho o direito e provar que
eu acreditava ser verdadeiro. Uma coisa é objetivamente ser falso ou verdadeiro,
outra coisa é o dolo sobre o verdadeiro ou falso.
Nenhum comentário:
Postar um comentário