A Boa-Fé Objetiva no CC
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Autonomia Privada: todos são livres para celebrar acordos que lhe tragam
benefícios, que teve muito prestigio no séc. 19, porque respondia aos anseios de
uma classe que tinha conseguido muito poder no séc. 19, que eram os burgueses,
ou seja, se para ser jornalista/juiz eu precisava ter uma autorização do
Estado, veio a Revolução Francesa e acabou com esta ideia de dar o mérito das
pessoas a partir do nascimento, a ideia da Revolução Francesa é de que cada um
vai buscar sua felicidade por sua força individual, dando liberdade para as
pessoas. Como ocorre na história do direito, se observou algum tempo depois,
que era necessário adaptar o direito às necessidades que surgiram na sociedade
civil e as ideias tradicionais da autonomia privada começaram a ser conjugadas com
outros valores presentes no ordenamento, que vão responder por boa-fé. Este é um
tema, que embora regulado no Direito Civil (Teoria Geral dos Contratos), é
aplicado nos outros ramos do direito, porque a jurisprudência entende que é uma
norma de sobredireito, se aplica em todos os ramos do direito, a base legal
dele é o art. 422 do CC. Quando ao art. 422 é transcrito na OAB, é tida como
uma questão muito fácil.
Ex.¹: Édipo: Casamentos nulos -
alguém descobre ser irmão ou filho do cônjuge, um juiz brasileiro vai tirar
efeitos desse casamento nulo? A doutrina do história do direito antiga dizia
que o ato nulo não produz efeitos, mas o Tribunal de Justiça hoje diz que
depende: por exemplo, se tiveram filhos, é justo trata-los como se legítimos
fossem (se o casamento era feito de boa-fé, mesmo nulos, tem a mesma proteção).
Ex.²: Quando alguém cursa medicina,
está dispensado do exército, mas quando ele se forma, pode ser convocado pelo
Estado Brasileiro para auxiliar nos cuidados da população e da tropa. Alguns
médicos se mostram extremamente insatisfeitos com algumas situações, como
quando se formam médicos, fazem uma residência, abrem um consultório, e chega a
carta do exército e diz que ele deve se apresentar em outra cidade e terá que
mudar toda sua vida, eles entram com ações na justiça. O TRF tem alguns acórdãos
que condicionam a chamada do médico a uma série de situações, que seja
imediatamente após sua formatura. Se há outro médico em situação menos traumática,
como um recém formado, o juiz analisa.
Ex.³: Se um concurso público é
fraudado e descobrem 1 ano depois, a jurisprudência vai anular o concurso e as
pessoas que foram aprovadas não terão que devolver o salário que eles ganharam,
o princípio que se aplica é a boa-fé objetiva.
1.
Brevíssimas notas sobre a boa fé no Direito Comparado
(Art. 242, §, Código Civil Alemão –entrou em vigor em 1900, Pós Revolução Industrial):
É nítido na
história do direito o momento em que surgiu a boa-fé objetiva. No art. 242, §, Código
Civil Alemão diz que as partes são obrigadas a comportar-se conforme a boa-fé.
A partir desta norma, no séc. 20, a jurisprudência alemã começa a resolver casos
de maneiras distintas da que resolvia no séc. 19. 3 exemplos:
Ex.: O Ihering diz: A pessoa ia
no açougue e deixava um bilhete para o açougueiro: “Me entregue amanhã 50 kg de
picanha”. O kg da picanha é 25,90, ou seja, o valor dessa compra seria 1250
reais. No outro dia ele chega na minha casa com 50 kg de picanha e digo que
queria na verdade 50 reais de picanha, me atrapalhei no símbolo. Segundo a
autonomia privada, tenho contrato quando tem acordo, consensualismo, que é
quando 2 vontades se encontram, se ficar caracterizado para o juiz que um quis
comprar 50 reais e o outro quis vender 50 kg, as vontades não se encontraram,
então não há contrato aqui, essa é a mentalidade do séc. 19, o açougueiro deve
colocar fora a carne dele, um não pode exigir do outro nada. É razoável que
seja assim o raciocínio hoje? Não, o mais razoável é que eu pague, pois o açougueiro
vai ter prejuízo, esse é um aspecto que decorre da boa-fé objetiva, que é a
confiança das pessoa no agir alheio, o açougueiro confiou que meu recado estava
certo, qualquer pessoa normal entendo que kg é quilo, e não é justo que o
açougueiro pague pelo dano que foi causado pela minha conduta, então as pessoas
devem se comportar por correção e boa-fé. A ideia é que devemos responder
objetivamente pela expectativa que nós damos às outras pessoas com as nossas
condutas. Tenho que zelar pela outra pessoa que está envolvida na relação
contratual. Então, a partir da boa-fé objetiva, surgem alguns precedentes:
Caso 1: A construtora Na Beira do
Rio, em 1960, em Portugal, ergue um edifício e faz a publicidade: “Adquira a
melhor vista do Tejo”, vende todos os apartamentos. Mas entre o rio e o edifício
tem um terreno baldio, passam-se 5 anos, a construtora consegue um alvará e
ergue outro edifício e coloca a mesma publicidade: “Adquira a melhor vista do
Tejo”, os primeiros compradores entram com uma ação de indenização, a
construtora alega que entre o primeiro edifício e o edifício tinha um terreno
baldio, qualquer pessoa que comprou deveria saber que naquele terreno baldio
poderia ser construído um edifício conforme o plano diretor da cidade, conseguiu
o alvará de construção, portanto seria um ato lícito erguer outro edifício. O
Tribunal Português julgou procedente a ação de indenização dizendo que qualquer
construtora era livre para edificar naquele terreno baldio, desde que tivesse
alvará de construção do poder público, menos a que gerou a expectativa que a
vista era maravilhosa, este instituto que foi aplicado pelo Direito Português
chama-se “Non venire contra factum propum”, as pessoas não devem ir contra suas
próprias condutas, porque quando somos contraditórios nas nossas condutas,
causamos danos para outras pessoas, não cumprimos a confiança que nos é
depositada. Um caso recente do “Non venire contra factum propum” é, por
exemplo, quando um casal se divorcia, o pai do filho deles disse que quando
eles se casaram a mulher já estava grávida de outra pessoa, então ele quer que
tire o nome dele do filho, o juiz não vai acolher este pedido, pois o pai teve
25 anos para informar o filho de que não era o pai dele, ele livremente foi
registrá-lo em seu nome, acompanhava ele nas reuniões do colégio, nas viagens,
no futebol, agia como se pai fosse, então não é razoável, pela boa-fé objetiva,
que o pai simplesmente acabe com esse vínculo que foi criado ao longo do tempo,
sob pena de trair a confiança que o filho depositava no pai. O Tribunal julgou
o caso e diz que não vai desconstituir esta paternidade, priorizando a
confiança que as pessoas tem umas nas outras, como segurança e proteção. É
diferente um pai que desde que a criança nasceu disse que não era o pai e de
alguma maneira a criança foi registrada no nome dele.
Caso 2: Caso do Linóleo: consumidor
(é recente o nome consumidor) está escolhendo produtos num supermercado, e da
prateleira de cima cai um tapete de linóleo no consumidor, que tem lesões, a Lei
Alemã diz que o contratante deve dar segurança ao outro. A defesa do
supermercado foi que quando estamos no supermercado escolhendo produtos, se o
telefone tocar e disserem para voltar ao trabalho, não somos obrigados a passar
o carrinho no caixa, podemos sair correndo sem nada, então como a pessoa tem a
possibilidade de não comprar, ela não formou contrato ainda, só se forma no
carro, quando ela paga, então não temos o direito de segurança. Esse precedente
disse que é verdade, não teve contrato ainda, o contrato estava em formação,
mas pela boa-fé objetiva, em 99% dos casos a pessoa que seleciona produtos vai
ao caixa pagar, então o supermercado foi condenado a indenizar pelo Tribunal
Alemão.
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Precisamos
conjugar a autonomia privada, que garante a liberdade das pessoas com outro princípio
que nos dê segurança. Ex.: alunos da escola saíram para almoçar no shopping,
compraram uma bola de futebol, e ao invés de assistir a aula foram jogar futebol
na praça. Este negócio da compra da bola foi válido? A doutrina da autonomia
privada diz que não, porque adolescentes de 15 anos não podem contratar, mas
isso não é bom para a sociedade, então a jurisprudência diz que se o negócio
praticado pelo menor lhe trouxe proveito, não tem sentido quebrar este negócio,
embora ele diga que se precisa de maioridade, de agente capaz, esse é um hábito
da sociedade. Então veio outro princípio para tentar proteger a sociedade no
sentido de lhe oferecer maior segurança/confiança/tranquilidade, ai que vem a
boa-fé objetiva.
1.2. A recepção da boa fé no Direito Brasileiro: No CC de 16, é escasso o
desenvolvimento da boa-fé. Afirma-se que no séc. 20 é pelo doutrina e jurisprudência
que surge a boa-fé no Direito Brasileiro. Clóvis Couto e Silva foi o professor brasileiro
que aproveitando os ensinamentos europeus, mais escreveu sobre boa-fé objetiva,
ele faleceu em 1995, ele teve muitos alunos que foram muito destacados. Ruy
Rosado de Aguiar era Promotor de Justiça, foi para o STJ na déc. de 90, ele realmente
tem notório saber jurídico, era desembargador do RS, aluno do Clóvis e ele deu
para a jurisprudência os ensinamentos do Clóvis, e quando foi para o STJ levou
para todo o Brasil.
Ex.: Contratos: financiamento de
carro em 60 vezes, a concessionária vai me dar o carro e vou pagar 60 parcelas
de mil reais, pago as 60 parcelas de mil reais, a concessionaria me passa a
propriedade do carro. Mas às vezes as pessoas não pagam todas as parcelas, por
exemplo, um sujeito foi demitido quando estava no final do pagamento do carro,
pagou 59 das 60, é mais negócio para o credor que condene a pessoa para arcar a
parcela que faltou, e terá que penhorar alguma coisa dela, do que se o negócio
for desfeito e a pessoa deve devolver o carro, porque dai geraria muito dano
para a sociedade. Este é o Adimplemento Substancial, tem muito disso na
construção civil, o sujeito pagou 90% do imóvel e a construtora quer o
apartamento de volta, ou ao contrário, a construtora atrasou 3 meses a entrega
do imóvel, o consumidor não pode sair do contrato, pois o judiciário diz que um
pequeno atraso (como 3 meses), o consumidor deve tolerar, porque a prestação
foi substancialmente adimplida pela construtora, e alguma inadimplência do
consumidor no preço também tem que ser tolerada, porque houve substancial
cumprimento do contrato, é melhor para a sociedade que os contratos sejam
cumpridos.
1.3. A boa fé no CC de 2002: No CC de 16 no séc. 20, a boa-fé era aplicada pela
doutrina e pela jurisprudência, por alguns Estados mais, como RS e RJ, por
outros menos, mas já era muito aplicada na jurisprudência, com o CC de 2002,
uma nova perspectiva surge, porque além de doutrina e jurisprudência, tenho a
lei, o art. 422 do CC, que afirma que as partes devem se comportar conforme a
boa-fé.
1.4. A multifuncionalidade da boa fé no Direito Contratual: Que funções a boa-fé
desempenha no CC brasileiro?
1.4.1. Criação de Deveres Anexos:
* Sigilo: Durante 15 anos tive um
amante, que era casado com uma mulher e teve 3 filhas, falou durante 10 anos
que iria largar a mulher e ia morar comigo, todas as férias passávamos juntos,
ele faleceu e quero o direito a pensão dele, preciso perguntar ao advogado se
vão me garantir sigilo das informações, ou se eu não pedir, ele está obrigado a
não divulgar aos demais colegas esta informação? Há sigilo profissional, que na
história do direito surgiu como derivação da boa-fé, é um dever anexo. Em
algumas relações contratuais é necessário espera-se das partes sigilo, relação do
médico, do psicólogo, do contador, do advogado, não é necessário que se
pergunte se vai haver sigilo, deriva da relação contratual. Não está escrito no
CC que preciso ter sigilo com meus clientes (está no Código de Ética). É muito
discutido se posso condenar alguém só por Código de Ética na justiça comum, na
OAB é evidente que sim.
* Segurança: Caso do furto de carros em
estacionamentos de shoppings, bancos e hipermercados, surgiu na jurisprudência,
no final da déc. de 80, início da déc. de 90: afinal, roubar um carro num
estabelecimento comercial, o estabelecimento
deve indenizar? A solução dada pela jurisprudência foi na linha de que
determinados empreendimentos de grande porte (shopping, banco ou hipermercados)
transmitem a ideia de que o patrimônio dos clientes está seguro, logo surge um
dever anexo de segurança, então se um carro for furtado de dentro do Shopping
Iguatemi, a jurisprudência nos seus acórdãos vai mandar a empresa indenizar,
não está escrito isso no CC. Mesmo o estacionamento sendo gratuito o shopping
tem que indenizar. Mas no caso de a torcida do Inter deixar o carro lá quando
era gratuito e ia no jogo, seria um abuso, pois o estacionamento do shopping é
para deixar o carro e ir ao shopping. Mas se roubarem meu carro no Shopping
Iguatemi, eu processarei o Iguatemi ou a Moving? O Iguatemi, e num processo o
Iguatemi buscaria a indenização da Moving, pois no CDC tem a regra da solidariedade,
todos respondem.
* Proteção: A jurisprudência diz que,
por exemplo, se ficar caracterizado que determinado carro tem defeito de
fabricação, a concessionária tem que fazer recall, mas isso não está no CC, o raciocínio
que o juiz faz é que da boa-fé surge o dever anexo de proteger a outra parte,
se você toma ciência que aquele produto está impróprio para o consumo por
alguma razão, tem que fazer um recall. Então, a boa-fé dá muita liberdade.
* Informação: Se ligo para meu advogado às
3 da manhã dizendo que estou numa blitz, o advogado diz que cobra 2 mil reais
para ir até lá, o guarda me pediu para fazer o bafômetro, mas só bebi uma
caipirinha, e ele foi preso em flagrante, o advogado teria o dever de informar
de todas as circunstancias relevantes, se sou ou não obrigado a fazer o bafômetro,
qual o efeito da minha recusa, o que eu ganho fazendo, qual meu risco, este é o
dever do advogado. O médico que diz que uma pessoa está com câncer, deve dizer
quais as alternativas de cura para esta pessoa. O dever de informação é o mais
exigido na jurisprudência hoje. É quando tem que informar ao cliente o que está
acontecendo, não está no CC.
* Lealdade: Por exemplo, o cliente
chegou no meu escritório, disse que está sendo atendido em outro escritório e
mostra a petição deles, se o advogado copiar toda a petição deles e colocar o
nome dele, ele paga 10 mil para outro escritório que está tendo trabalho, e o
advogado só vai copiar a petição deles, colocar o nome e assinar, e ele me paga
7 mil. Isso é totalmente desleal, se o advogado aceitar, ele irá falhar com o
dever de boa-fé. A lei não vai me dizer se isso é leal ou não, eu senti que
naquela situação eu não me sentiria conforme a boa-fé, conforme o princípio da lealdade
transcrevendo petições que não são minhas e ganhando dinheiro pelo trabalho
alheio. Essa obrigação que não está na lei vem do dever da boa-fé. Outra
situação seria: Sou de um escritório de advocacia penal, há uma causa milionária,
que envolve o MP contra um banqueiro, sou do escritório de advocacia e contrato
uns assessores do MP e me revelam toda técnica de acusação que está sendo pensada
naquele processo específico, é discutível se esse agir é conforme a boa-fé ou
não, estou abrindo porque ele é meu assessor.
1.4.2.
Limitação de Direitos Subjetivos:
* Ex.¹: Se eu assino um contrato de
locação, até o dia 5, tenho que pagar o aluguel e o locador tem que
disponibilizar o imóvel em condições de uso, se eu não pagar o aluguel, o
locador pode entrar em ação de despejo. Mas deve ser tratado da mesma forma o
locatário que durante 30 meses pagou no dia e naquele mês X pagou no dia 25 de
maio, e um outro locatário que todos os meses paga com atraso? A boa-fé diz que
para o locatário que sempre pagou no dia 5 e por alguma circunstância na vida
atrasou uma ou duas mensalidades, talvez o mais logico seja pagar a multa de 2%
na mensalidade e manter o contrato, porque é muito drástica a solução da lei de
despejo para inadimplemento. A boa-fé neste exemplo está limitando um direito
subjetivo conhecido no ordenamento. Se esqueci de pagar o aluguel dia 5 e
paguei dia 7, mas chega o oficial de justiça na minha casa dizendo que como paguei
com 2 dias de atraso devo ser despejado, a luz da Constituição não é razoável.
* Ex.²: Temos um contrato com a Pucrs,
pago a mensalidade todos os meses e a Pucrs deve me dar ensino, se não pago o mês
de maio, a Pucrs não pode me impedir de fazer a 2ª prova, segundo a jurisprudência,
se o aluno está inadimplente, a universidade oferece o ensino até o final do
semestre e impede a matrícula no próximo, está orientação do STJ nos Tribunais
Brasileiros veio como uma limitação dos direitos subjetivos. Isto equilibra o direito
do credor e do devedor, entre o aluno e a Pucrs.
1.4.3.
Interpretação dos Contratos:
* Ex.¹: Tenho seguro contra furto e
roubo do carro, saio da Puc e recebo uma ligação dizendo que é para eu deixar
meu carro na Avenida Ipiranga, pois estou com uma arma na cabeça de uma amiga
minha, deixo o carro lá, o cidadão solta minha amiga, perco o carro e aciono a
seguradora. Esse é um crime de extorsão, este tipo não está protegido no
contrato com a segurado, é apenas furto e roubo, mas se há uma extorsão a
seguradora deve indenizar, pois segundo a Jurisprudência dos Tribunais
Brasileiros dizem que pessoas leigas não sabem a diferença entre sequestro,
extorsão, estelionato, furto, roubo, esses tipos penais, então a jurisprudência
diz que se a seguradora quer fugir do pagamento da indenização com uma
interpretação restrita do furto e do roubo, antes de assinar o contrato, é para
explicar bem para o segurado qual é uma dessas figuras, se a seguradora falhou
no dever de informar, o leigo não tem como saber o que é cada um, então a
seguradora deverá indenizar.
* Ex.²: Direito de família, por
exemplo, a vovó tem 10 netos, mas recebe visitas diárias de um dos netos, a
vovó faz um testamento e deixa 55% dos seus bens para o neto favorito, segundo
o CC há um pequeno problema neste testamento, só podemos doar apenas 50% dos patrimônio,
mas um juiz de direito não anularia esse testamento, ele apenas o readequaria,
diria que é nulo no que ultrapassa 50%, com o objetivo de interpretar este
contrato conforme a ideia da vovó, o que ela imaginou de bom para aquele neto, na
confiança que o neto depositou nela e vice-versa, pensaria no princípio da
boa-fé, a maior parte dos juízes faria isso.
* Ex.³: Tinha uma publicidade de um
empreendimento imobiliário, tinha um edifício e uma piscina, 3 anos depois o
prédio é entregue sem a piscina, a justificativa da construtora é que no
contrato assinado faz menção de que o consumidor teria tomado ciência da
incorporação estar registrada no registro de imóveis, e lá estava escrito na
matrícula que não haveria piscina, e a construtora diz que a pessoa deveria ter
lido antes de assinar o contrato. A pergunta que a jurisprudência teria que
responder é que se na publicidade consta inequivocamente uma piscina, salão de
jogos, salão de festas, etc, e se a construtora entrega sem estes, o consumidor
tem direito a indenização, pelo princípio da boa fé, tu é livre para fazer a
publicidade que tu quiser, mas se tu presume que quem vê a publicidade tem que
acreditar nela, não faria sentido não ter a piscina, seria propaganda enganosa,
presume-se que tudo é verdadeiro, se não for, a pessoa tem que dizer que a
piscina é meramente ilustrativa, não vai ter, a foto pode ser meramente
ilustrativa, como a piscina na foto
estar verde e entregarem vermelha, mas não ter a piscina ultrapassa o limite do
aborrecimento.
* Ex.4: “Só hoje nas Casas Bahia,
computador por 900 reais”, o consumidor vai na loja e o vendedor diz que isso só
tem na filial de São Paulo, mas se a publicidade foi veiculada em Porto Alegre,
em Porto Alegre eles têm que cumprir a obrigação. Só não precisa cumprir esta
obrigação quando ocorre um erro grosseiro, como “Adquira um carro só hoje por
39 reais”, dai tudo leva a crer que há um erro nessa publicidade!
1.5. A aplicação da boa fé na jurisprudência
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