Diferença entre Crimes de Dano e Crimes de
Perigo: Todo delito protege um bem jurídico, primeiro devemos identificar
o bem jurídico, e depois verificar se o juiz exige ofensa objetiva ou se há uma
antecipação da legislação penal e não precisa de dano em concreto para ser
penalmente punível.
* Crime de perigo é uma antecipação da
intervenção penal, há no risco de ocorrer o dano. Ex.: crimes ambientais,
omissão de socorro.
Lei 9.503/97: Art. 302, 303 e 304.
Crime de dirigir
sem habilitação: crime de perigo, não há um dano efetivo tipificado, é apenas um
risco.
Crime de Perigo:
- Concreto: Em alguns crimes são de perigo
concreto, ou seja, tenho que provar não apenas a conduta típica, como também
demonstrar a efetiva provocação de um risco.
Em alguns casos o tipo penal fala expressamente que além da conduta deve
haver a comprovação do risco, ai fica fácil identificar que tenho um perigo
concreto. Tenho que provar não só a conduta típica, mas também a comprovação do
risco.
- Abstrato: A maioria das infrações de trânsito, infrações
administrativas em geral, se contentam com um perigo abstrato. A maioria das
infrações administrativas aceitam o perigo abstrato como técnica de tutela.
Ex.: Ultrapasso um caminhão dentro da velocidade regulamentada numa faixa contínua,
não tem nenhum carro vindo do outro lado, se o policial rodoviário me flagrar
naquele momento, ele vai me multar, se eu argumentar que não tinha nenhum carro
na outra via, não tinha perigo nenhum, era totalmente seguro, mas o policial
vai dizer que houve infração, pois houve uma ultrapassagem em local proibido. As
infrações de trânsito levam em consideração o perigo abstrato, que é o
descumprimento da norma por si só presume o risco/perigo.
* Direção sem Habilitação: se fosse
perigo abstrato, o fato de eu ser flagrado no trânsito sem carteira de
motorista seria razão suficiente para a autoridade me levar para a Delegacia de
Polícia para lavrar o flagrante, mas entende-se que a ausência de habilitação é
motivo suficiente para multa (perigo abstrato), então ele não trabalha com a lógica
do perigo concreto, e sim com a lógica do perigo abstrato, o descumprimento da
norma autoriza a sanção., pouco importa se o sujeito provocou efetivamente ou
não uma situação de risco. Mas para ser crime, eu tenho que, não tendo
habilitação, causar um risco efetivo, ou seja, quando sou flagrado sem
habilitação, eu ou o proprietário do veículo vai levar uma multa por si só e eu
serei conduzido a Delegacia de Polícia, caso esteja expondo alguém a perigo
efetivo.
* Embriaguez no Trânsito (art. 306): a jurisprudência
vem interpretando este tipo penal como sendo de perigo concreto, isso significa
que para que alguém seja condenado criminalmente. A autoridade que está no
trânsito não vai ficar debatendo jurisprudência e doutrina na hora de mandar alguém
para a Delegacia de Polícia, flagrou no bafômetro positivo, manda para a
Delegacia para lavrar o flagrante. Mas instaurado o processo e chegando até uma
sentença, a jurisprudência vem entendendo que o crime de embriaguez no volante pressupõe
perigo concreto, ou seja, o fato de dar positivo o bafômetro é suficiente por
si só para que alguém seja condenado? Há jurisprudências dizendo que não, é
suficiente por si só para multa, mas para ser crime tem que haver o crime
efetivo, quando, por exemplo, a pessoa está numa situação que não consegue nem
manter o veículo na faixa, não tem condições mínimas de conduzir o veículo pela
quantidade de álcool absorvida.
-> Esta discussão ilustra bem a diferença
entre crime concreto e crime abstrato, se interpretarmos que a condução de
veículo automotor é um crime perigo abstrato, flagrou no bafômetro, pode ir
preso, pode condenar, se disser que é crime concreto, flagrou no bafômetro pode
multar, para ser crime, preciso de algo mais! O motorista pode ser flagrado
tendo tomado 3 cervejas, mas estar em boas condições para dirigir, dentro das
regras do trânsito, pois isso depende da pessoa!
Lei 7.492/86 – Crimes do Colarinho Branco (Crimes contra o Sistema
Financeiros):
Art. 4º Gerir fraudulentamente instituição
financeira:
Pena - Reclusão, de 3 (três) a 12
(doze) anos, e multa.
Parágrafo
único. Se a
gestão é temerária:
Pena - Reclusão, de 2 (dois) a 8
(oito) anos, e multa.
-> Nos casos de gestão temerária da instituição
financeira, trata de hipóteses em que o responsável pela instituição
financeira, como o gerente do banco, permite ou concede crédito a alguém com
garantias. Há normas do Banco Central estabelecendo o limite patrimonial de alguém
para que possa tomar determinado crédito, ou seja, se ganho 3 mil reais por
mês, há uma regulamentação do volume de crédito que posso obter com uma renda
dessa dimensão, a ponto da jurisprudência entender que é possível que o gerente
de banco cometa uma infração disciplinar financeira (infração administrativa)
se ele eventualmente conceder crédito com garantias. É crime de perigo, não de dano,
mas risco efetivo ou qualquer tipo de perigo contra o sistema financeiro,
classifica-se como gestão temerária. As financeiras ganham dinheiro porque 20%
não pagam, mas 80% das pessoas pagam e pagam a mais para cobrir os 20% que não
pagam.
Ex.¹: Banco Bamerindus: os diretores do banco foram
processados criminalmente por diversos delitos, por terem concedido empréstimo
a uma empresa paranaense, em que a empresa já tinha uma dívida garantida por
uma hipoteca, que consistia num terreno na Alameda Santos em São Paulo, e os diretores
do banco teriam aprovado a concessão de um longo crédito a empresa, liberando a
garantia hipoteca em troca de um aval do dono da empresa, então alegou-se que
foi uma gestão temerária, porque concedeu-se um crédito maior e liberou-se uma
garantia que era certa, determinada, em troca de uma garantia pessoal. O crime
que foi imputado foi o crime de gestão temerária.
Ex.²: Banco do RS: o gerente geral que começou a ter um
caso com a secretária, ele abriu uma conta para a mulher, começou uma relação
(era casado com outra mulher) e a moça com 18 anos gastou todo o limite do
cartão de crédito, avaliando as dívidas da agência estava quase em 60 mil
reais, apertaram o gerente de crédito e disse que o gerente geral que estava
com a menina, perguntaram para ele como era a história e disse que iria
ressarcir, que foi um erro dele, então demitiram ele, o fato tornou-se
conhecido na agência, a mulher deixou ele, ele tomou uma ação judicial do banco
e uma ação penal por gestão temerária.
Lei 9.605/98 – Crimes Ambientais:
Art. 51.
Comercializar motosserra ou utilizá-la em florestas e nas demais formas de
vegetação, sem licença ou registro da autoridade competente:
Pena - detenção, de três meses
a um ano, e multa.
-> Art.
51: A venda de motosserra é
regulamentada, pois é um instrumento lesivo a natureza, então tem que haver uma
regulamentação. O legislador pensou no perigo abstrato, pois quem vende
motosserra sem a regulamentação legal, é crime, mas isso parece um pouco longe.
A utilização também poderia ser um crime de perigo.
Art. 40. Causar dano direto ou indireto às Unidades de Conservação e às
áreas de que trata o art. 27 do Decreto nº 99.274, de 6 de junho de 1990,
independentemente de sua localização:
Pena - reclusão, de um a cinco anos.
Art. 49. Destruir, danificar, lesar ou
maltratar, por qualquer modo ou meio, plantas de ornamentação de logradouros
públicos ou em propriedade privada alheia:
Pena - detenção, de três meses a um
ano, ou multa, ou ambas as penas cumulativamente.
Parágrafo
único. No crime
culposo, a pena é de um a seis meses, ou multa.
-> Art.
40 e art. 49: Art. 49 tipifica como
crime destruir árvores, logradouros públicos. A Goethe até hoje não foi duplicada,
pois há um jacarandá que não pode sair ali do meio. O crime de lesão corporal
tem a mesma pena que os maus-tratos contra os animais, estão nos igualando aos
animais. Se entendermos o meio ambiente como um bem jurídico autônomo, independentemente
do ser humano, que tem autonomia frente ao ser humano, o corte de uma árvore é
um crime de dano ao meio ambiente. Agora se entendermos o meio ambiente como
sendo um meio no qual também estamos inseridos, ou seja, o propósito final é a
proteção de gerações futuras, a tutela do meio ambiente tem por propósito a
saúde, o bem estar dos meus filhos, netos, e assim por diante, ou seja, se o meio
ambiente não abdica de uma visão antropocêntrica, o corte de uma árvore ou de
uma floresta é um risco/perigo ao meio ambiente, e não um dano. Está é a
lógica! Está escrito no art. 40 “causar dano”.
Art. 54. Causar poluição de qualquer natureza
em níveis tais que resultem ou possam resultar em danos à saúde humana, ou que
provoquem a mortandade de animais ou a destruição significativa da flora:
Pena - reclusão, de um a quatro anos,
e multa.
§ 1º Se o crime é culposo:
Pena - detenção, de seis meses a um
ano, e multa.
§ 2º Se o crime:
I - tornar uma área, urbana ou rural,
imprópria para a ocupação humana;
II - causar poluição atmosférica que
provoque a retirada, ainda que momentânea, dos habitantes das áreas afetadas,
ou que cause danos diretos à saúde da população;
III - causar poluição hídrica que torne
necessária a interrupção do abastecimento público de água de uma comunidade;
IV - dificultar ou impedir o uso público
das praias;
V - ocorrer por lançamento de resíduos
sólidos, líquidos ou gasosos, ou detritos, óleos ou substâncias oleosas, em
desacordo com as exigências estabelecidas em leis ou regulamentos:
Pena - reclusão, de um a cinco anos.
§ 3º Incorre nas mesmas penas previstas
no parágrafo anterior quem deixar de adotar, quando assim o exigir a autoridade
competente, medidas de precaução em caso de risco de dano ambiental grave ou
irreversível.
-> Art.
54: Causar poluição de qualquer natureza em
níveis tais que resultem ou possam resultar em danos à saúde humana, ou que
provoquem a mortandade de animais ou a destruição significativa da flora. Ex.:
caso dos peixes mortos no Vale dos Sinos, depois se descobriu que três empresas
que trabalhavam ali despejaram detritos que somados causaram a mortandade dos
peixes, ou seja, aquilo não veio somente da ação de uma empresa, e sim das três
empresas. Foi um crime de dano ou de perigo? É a mesma coisa, se entendermos o
meio ambiente dotado de autonomia jurídica, é um crime de dano, mas vamos
entender que é um crime de perigo se, por exemplo, que os peixes morreram, mas
a vida seguiu.
-> Alguns autores afirmam que, nos de
perigo concreto, a prática da conduta presume, em termos relativos (juris
tantum), o risco ao bem jurídico, ao passo que, nos de perigo abstrato,
a prática da conduta presumiria o risco em termos absolutos (jure
et de jure), ou seja, se alguém vendeu uma motosserra em desacordo com as
formalidades legais, é crime por si só. Outros autores não admitem, sob pena de
violação ao princípio da ofensividade, que o Direito Penal possa realizar presunções
absolutas do perigo. Neste caso, os crimes de perigo concreto seriam aqueles em
que o tipo penal exigiria o efetivo risco como elementar do tipo (perigo este
que deveria ser provado pela acusação), ao passo que nos crimes de perigo
abstrato o ônus da prova da ausência do risco incumbiria à defesa.
Lei 7.496/86:
Art. 1º Considera-se instituição financeira, para efeito desta lei, a
pessoa jurídica de direito público ou privado, que tenha como atividade
principal ou acessória, cumulativamente ou não, a captação, intermediação ou
aplicação de recursos financeiros (Vetado) de terceiros, em moeda nacional ou
estrangeira, ou a custódia, emissão, distribuição, negociação, intermediação ou
administração de valores mobiliários.
Parágrafo único. Equipara-se à instituição financeira:
I - a pessoa jurídica que capte ou administre seguros, câmbio,
consórcio, capitalização ou qualquer tipo de poupança, ou recursos de
terceiros;
II - a pessoa natural que exerça quaisquer das atividades referidas
neste artigo, ainda que de forma eventual.
Art. 16. Fazer operar, sem a devida autorização, ou com autorização
obtida mediante declaração (Vetado) falsa, instituição financeira,
inclusive de distribuição de valores mobiliários ou de câmbio:
Pena - Reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.
-> No centro de Porto Alegre há o homem
sanduiche que compra e vende dólar. Para alguém comprar e vender dólar precisa
de uma autorização do Banco Central. E uma pessoa física que se meta a vender e
comprar dólar, estaria praticando o art. 16 da Lei 7.496/86. O conceito de
instituição financeira está no art. 1º, e no parágrafo único, II fala em pessoa
física que explore atividade de instituição financeira, então para fins penais
uma pessoa física pode ser considerada uma instituição financeira. Então uma
pessoa que compra e vende dólar é considerada uma instituição financeira? Se a
resposta for sim, nos aproximamos do art. 16, onde tem um segundo debate, se é
crime de perigo abstrato ou concreto? Se eu entender que é perigo abstrato, o mero
fato de eu exercer uma atividade que precisa de uma autorização, isso por si só
constitui crime, mas se eu entender que é perigo concreto, vou ter que chegar à
conclusão que o sistema financeiro foi efetivamente colocado em risco em
virtude daquela atividade. Então o homem sanduiche pratica crime ou não? Se eu
disser que é perigo abstrato a resposta é sim, se eu disser que é perigo
concreto, a resposta é não.
* O direito penal não pode se contentar só
com o crime abstrato.
Exemplo de crime perigo concreto: art. 306
CTB, 54 da lei 9.605, art. 132 do CP (perigo a vida), uso de entorpecente (é
crime hoje, mas é descriminalizado).
Um crime formal normalmente é um crime
de perigo, e um crime material normalmente é um crime de dano. Existem casos
referidos pela doutrina, contudo, de crimes materiais serem crimes de perigo
(Ex.: art. 171, §2º, III, CP) e de crimes formais serem crimes de dano (Ex.: art.
140 CP).
Crimes
materiais serem crimes de perigo: Sou fazendeiro, e para financiar minha safra de soja, pego um
financiamento, para obter o crédito, dei como garantia, 2 máquinas colheitadeiras
que tenho em minha fazenda. O que acontece é que não posso alienar o bem dado
em garantia sem a autorização do banco. É um crime de dano ou crime de perigo?
O bem jurídico protegido no art. 171, §2º, III, CP é crime contra o patrimônio,
é o patrimônio do credor que está em débito ali. É de perigo, pois pode vender
o bem dado em garantia e pagar o financiamento na data. É crime de perigo ao patrimônio,
a jurisprudência vem entendendo que é crime material (causa modificação no
mundo exterior).
Crimes
formais serem crimes de dano: Injúria, art. 140 CP – é um crime formal (não tem resultado naturalístico),
mas para consumar a injúria tem que ter efetiva lesão a honra. Injúria pressupõe
imputação de uma qualidade negativa, se chama alguém de burro é injúria, mas se
diz que alguém roubou algo, pode ser calúnia.
Voltamos ao homicídio:
Assim,
quanto o resultado típico, o homicídio é crime material porquanto a sua
consumação exige o resultado naturalístico morte. E também é crime de dano
porque a consumação exige dano ao bem jurídico protegido (vida humana).
Consumação do crime de homicídio: Temos que
enfrentar um problema sobre a diferença da vida extrauterina e da vida intrauterina.
Quando começa uma e termina a outra? O homicídio tutela a vida extrauterina, e
o aborto tutela a vida intrauterina.
Início da
vida extrauterina: Prevalece na doutrina o entendimento de que a vida extrauterina
inicia com o primeiro fenômeno do parto, qual seja, o rompimento da bolsa
amniótica. A partir desse instante, portanto, qualquer ofensa ao nascituro
poderá caracterizar um crime de homicídio. Cuidado: veja-se que, segundo tal
critério, o feto pode ainda estar no ventre materno
(pois o
trabalho de parto pode durar algumas horas após o rompimento da bolsa) e, ainda
assim, ser vítima de homicídio.
-> Já tenho vida extrauterina mesmo com a
criança dentro da barriga da mãe, mas com o rompimento da bolsa, se o bebê
sofrer algo nesse tempo, teremos um crime de homicídio, não mais crime de
aborto. Infanticídio é crime extrauterino. O divisor de águas é o rompimento da
bolsa.
Final da
vida extrauterina: Não há consenso, há uma tendência atual em reconhecer que pessoas
com morte cerebral estão mortas, não há vida se não há vida cerebral. A lei
9.434/97 regulamenta a remoção de órgãos e tecidos, normalmente a doação dos
órgãos pressupõe um corpo funcionando, com a circulação sanguínea e a
respiração ainda funcionando. Se há uma regulamentação que o órgão pode ser
retirado com morte cerebral, a pessoa está morta, pois os órgãos dela podem ser
retirados. O conceito de morte para o direito civil pode não ser o mesmo que o
do direito penal. Alguns sustentam que pressupõe cessação da circulação
sanguínea e morte cerebral. Outros, afirmam que a morte cerebral, por si só, já
consumaria.
Eutanásia: Pressupõe consentimento, no caso de
Curitiba não há consentimento.
- Eutanásia ativa: é a que a
morte é abreviada através de uma ação. Ex.: pegar seringa com substância para a
pessoa que quer morrer, morrer.
- Eutanásia passiva: é a que a
morte é abreviada através de uma omissão. Ex.: uma pessoa para se manter viva
tem que fazer um tratamento, mas essa pessoa interrompe o tratamento.
* No mundo até pode se permitir a
eutanásia passiva, mas a ativa não! Como no caso de a pessoa saber que vai
morrer em um mês, mas se parar o tratamento pode abreviar a morte para uma
semana, a decisão vai ser do paciente.
Art.
146
- Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, ou depois de lhe
haver reduzido, por qualquer outro meio, a capacidade de resistência, a não
fazer o que a lei permite, ou a fazer o que ela não manda:
Pena - detenção, de 3 (três) meses a 1
(um) ano, ou multa.
§ 3º
- Não se compreendem
na disposição deste artigo:
I - a intervenção médica ou cirúrgica,
sem o consentimento do paciente ou de seu representante legal, se justificada
por iminente perigo de vida;
Art. 146, §3º, I, CP: É
constitucional isso? Esse artigo diz que não há crime de constrangimento legal
quando um médico amarra um paciente numa cama para fazer uma transfusão de
sangue mesmo ele não querendo, se for para salvar sua vida. Mas se uma Testemunha
de Jeová não quer fazer a transfusão de sangue, seria um absurdo ele ser
obrigado a fazer por causa do art. 146, §3º, I, CP. Porque alguém não precisa
aceitar um transplante de órgãos e uma testemunha de Jeová não pode não querer
fazer uma transfusão de sangue? Não faz sentido!
* Na Holanda é permitido o aborto, a
eutanásia passiva também, e está sendo discutido se permitem eutanásia de recém-nascido
se ele estiver morrendo, pois ele não pode escolher, por mais que os pais
querem. É a mesma coisa de quando há um paciente inconsciente. A eutanásia
pressupõe morte iminente, pessoas com chance de cura e que não querem mais
viver por dor ou algo do tipo, não seria eutanásia.
-> Se eu entender que a vida cerebral tem
relevância no debate, mexo no final e no início. Por isso a resistência de
alguns em achar que a morte cerebral por enquanto não é morte, porque se eu
entender que já é morte, sou obrigado a puxar este princípio para o início a
vida extrauterina, pois o sistema nervoso central se forma na 11ª semana, e ai
complica, ou seja, a fecundação do óvulo já gera uma vida ou não?
Nenhum comentário:
Postar um comentário