Direito Penal IV (12/03/2013)

Omissão (art. 13, §2º):

- Própria: Descreve no verbo nuclear do tipo “não fazer”, a maneira própria consuma-lo é não fazendo, consequentemente eles não exigem resultado naturalístico para consumação, consequentemente eles respondem só a prática da omissão, independentemente do resultado, esse resultado até pode vir a ocorrer, só que não é necessário para a consumação. O agente tem o dever de praticar uma conduta, mas não tem um dever de evitar o resultado. Ex.: omissão de socorro (só se espera uma ação, mas não se espera que eu atenda/salve essa pessoa, se espera que eu chame a SAMU).

- Imprópria: Há pessoas que têm o dever diferenciado/robusto de agir, o omitente está obrigado não só a praticar a conduta, mas também, se possível, evitar o resultado. Há um dever diferenciado de agir que recai sobre algumas pessoas, normalmente pela profissão que elas praticam, mas às vezes não. Ex.: pais em relação aos filhos, são garantidores, não tem a ver com a profissão.

-> O que diferencia o dever de agir da omissão própria? É que na omissão imprópria o agente deve praticar a conduta e, se possível, evitar o resultado. Na omissão própria deve praticar conduta. Só há essa diferenciação pelo que dispõe no art. 13, §2º (cria a omissão imprópria).

Art. 13 - O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido.

§ 2º - A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem:

a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância;

b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado;

c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado.

Art. 121 – Matar alguém.

Ex.: Estudante de medicina está chegando em casa, um homem se aproxima, pega ela, leva para um parque e a estupra, a mulher passou por um momento difícil, trancou a faculdade para tentar ter uma vida normal. Passados alguns anos, ela voltou aos poucos a estudar, estava no final do curso, fazendo aulas práticas, uma noite entra um paciente baleado, era o estuprador dela, e num atendimento de urgência, ela se depara com ele precisando urgente de socorro. Essa mulher, num determinado momento, manda todos saírem da sala, tranca ele e o deixe em agonia e ele vem a morrer. Qual crime ela praticou, em tese? A causa da morte foi o tiro, não a omissão de socorro, naturalisticamente ela não matou ninguém! Mas se olharmos para quem deu o tiro, há o nexo dessa pessoa com a morte. O art. 121 é só para quem apertou o gatilho. No caso da mulher, a causa natural da morte advém de uma conduta que não foi ela quem praticou, a necropsia vai dizer que a causa da morte foi a falência múltipla de órgãos por causa de hemorragia. A omissão não causa nada naturalisticamente, mas a não omissão poderia ter evitado o resultado. A omissão da médica não evitou o resultado, mas não posso dizer que foi ela quem praticou o resultado. Para colocar um garantidor aqui, precisa-se de mais, pois não há nexo entre o resultado e a conduta, mas esse nexo de causalidade é jurídico, não naturalístico, é só por causa do art. 13, §2º que eu consigo ligar a omissão da médica com a morte do sujeito. Na necropsia mostra o nexo naturalístico, não o jurídico. No crime omissivo impróprio, vou atribuir o resultado ao omitente, ao contrário do crime omissivo próprio, a omissão própria não tem o resultado atribuído, então aqui há um dever diferenciado de agir. O problema é que “do nada, nada advém”, então como atribuo um resultado a alguém? Criando um nexo de causalidade jurídico, é uma imputação jurídica de resultado que supre uma lacuna fática. No caso real, a médica salvou a vida do estuprador, tirou a bala e conseguiu conter a hemorragia, sem anestesia!

O que o crime omissivo impróprio exige (art. 13, §2º)?

- Possibilidade de Agir: Só há garantidor se há a possibilidade de praticar a conduta esperada, é a possibilidade fática e funcional de agir. Ex.¹: Titanic afundar e só um salva vidas para salvar todas as pessoas, ele não tem a possibilidade de salvar todo mundo, então ele não responderia por afogamento. Ex.²: Hospital de Caridade de Passo Fundo, na década de 90, uma noite de inverno rigoroso, 3 crianças acompanhadas dos pais entram na UTI em estado gravíssimo de saúde, com complicações pulmonares, o médico que estava atendendo precisava do mesmo atendimento para as 3, baixa em UTI pediátrica, mas ele só tinha um leito, ele teve que escolher uma delas, escolheu uma, salvou a vida, a outra morreu e a outra foi atendida no pronto socorro mesmo e não morreu. Não posso imputar o resultado morte para ele em função da omissão dele, pois ele não tinha a possibilidade de salvar as 3 crianças, teve que escolher uma só. Os pais da criança morta poderiam pedir era uma indenização do Estado. A polemica do caso foi o critério da escolha do médico foi a que chegou por último e tinha Unimed, as outras 2 eram do SUS, mas quando foi chamado a prestar esclarecimentos, ele disse que atendeu aquela, pois era a que tinha mais chance de salvar. Ex.³: Brigadiano dentro do ônibus, um passageiro saca uma arma e começa a roubar as pessoas, ele terá dever de agir? Sim, está obrigado a agir até o limite que a tua ação coloque em risco a vida das demais pessoas. A ação vai gerar riscos sempre, vai depender se esse risco está dentro do padrão de atuação da autoridade. O fato de eu ser médico não quer dizer que tenho que salvar as pessoas sempre, por exemplo, um pediatra não pode atender um caso de neurologia, ele atua no limite dele, se não, agirá com imprudência.

- Dever de Agir:

   A) Obrigação Legal: Decorre de lei, em sentido formal, pode ser qualquer lei. Ex.: Pais em relação aos filhos (CC – Poder de Família); profissões de maneira geral, médico é médico 24h por dia, mesmo de férias; na maioria dos Estados, os policiais civis e militares têm o dever de agir mesmo não estando em serviço, depende do Estatuto de cada Estado, mas se ele estiver de férias não armado, não terá o dever de agir. Não se pode fabricar o dever de agir, todos colocam o médico na omissão imprópria, pois ele tem o dever legal de agir, mas nas denúncias e nas sentenças deveria ter a transcrição do artigo que regulamenta a profissão que impõe este dever, por exemplo, art. 121, §3º por omissão, terei que combinar com o art. 13, §2º, A e um artigo que o complementa.

   B) Obrigação Contratual ou Quase Contratual: Decorre de um contrato ou quase contrato. Não há uma lei, mas sim uma relação bilateral que obriga uma das partes a evitar o resultado, se possível. Ex.: a babá que toma conta da criança (pela carteira de trabalho), ela tem tanto dever quanto a mãe, a professora da criança a mesma coisa (firmo um contrato com a escola), um guia turístico também tem dever de evitar que alguém se perca no cânion, mas sempre se ele puder! Se eu ver alguém se afogando num clube não sou obrigada a salvar a pessoa, só tenho o dever de chamar alguém, mas é diferente do professor de natação que tem o dever de não deixar o aluno se afogar, o salva vidas, a mesma coisa, faz parte do risco da profissão dele, mas isso não se resume com certeza de morte! Quase contrato é uma relação bilateral não onerosa, por exemplo, o sujeito que assume a responsabilidade de evitar o resultado sem contraprestação (ex.: vamos na praia todo dia e começamos a conhecer os vizinhos de guarda-sol, às vezes nessas relações tem o casal que tem um filho que é um monstrinho, o casal pede para os “vizinhos” tomares conta dele por um tempo, se aceitam, viram como se fossem pais, não ganho nada por isso, é uma atividade não onerosa, mas também é garantidor, deve fazer tudo que pode para evitar o resultado, mas não serei culpado por qualquer resultado, como um idoso que alguém aceitou cuidar para um amigo e o idoso tem um infarto, não tinha como ajudar ele de alguma maneira.

   C) Obrigação por Ingerência: É uma modalidade mais difícil de enxergar o crime omissivo. Aqui tenho uma conduta híbrida, primeiro momento de ação, depois de omissão. Ex.: Se estou num clube que tem uma piscina e tem alguém se afogando, não tenho obrigação de salva-lo, mas se fui eu que empurrei ele na piscina, ai passo a ter obrigação de salvá-lo, como também no caso do trote de uma faculdade, foram todos culpados por homicídio doloso. Primeiro tive uma ação, empurrei ele na piscina, e depois pode haver uma omissão, se eu não salvar, mas tenho que salvar, mesmo que eu corra risco de vida, mas se quem empurrou a pessoa não sabe nadar, ele não vai ter a possibilidade de agir. O fato de eu ter empurrado alguém na piscina não me obriga a morrer também!

-> O efeito dogmático de estarem satisfeitos os 2 pressupostos do crime omissivo impróprio é que ainda que o agente não tenha causado o resultado, ele responde pelo resultado como se por ação ele tivesse causado. “Do nada, nada advém”, mas se ele for garantidor, tinha possibilidade e dever de agir, ele responde pelo resultado que ele poderia ter evitado como se por ação tivesse causado o resultado.

Todo crime comissivo a rigor pode ser imputado a título de omissão imprópria.

Ex.¹: Houve um estupro comunicado a polícia, os policiais pensaram que era uma briga conjugal e por preguiça não foram até o local, houve um crime comissivo (estupro) e os policiais vão responder por um crime comissivo, pois foi como se ele tivesse estuprado a mulher também, a pena será a mesma para os policiais e para o sujeito que estuprou (mínima e máxima).

Ex.²: É muito comum a mãe responder por omissão de um crime de estupro praticado pelo padrasto contra a filha dela. Ela não estuprou ninguém, mas como ela é garantidora, ela responde pelo crime que ela poderia ter evitado.

Ex.³: Se estou no meu apartamento e percebo que meu vizinho está usando drogas, não faço nada. Se sou um advogado não tenho responsabilidade sobre isso, mas se for um delegado de polícia, teria o dever de agir, se não fizer nada para evitar, responderia por uso de entorpecentes, pois seria a mesma coisa se eu fumasse junto ou se eu simplesmente não fizesse nada, seria conivência. Para ter conivência tem que ter possibilidade de agir, se um policial militar mora no Morro do Partenon e todo dia ele sai de casa e passa na frente de uma boca de fumo, ele não teria a possibilidade de agir, ele só deveria comunicar o superior dele sobre isso! Se um policial na rua tem como evitar um roubo, mas não evitar, vai responder por roubo também!

* Quando há crime comissivo e alguém participa por omissão se chama tecnicamente Conivência, que só é punível na figura da garantidor.

Diferença de um Crime Omissivo Impróprio para um Crime Omissivo Próprio:

No crime omissivo próprio respondo pela minha omissão, independentemente do resultado, e vou ter que procurar na Parte Especial o tipo penal especifico que prevê esta minha omissão. E no crime omissivo impróprio respondo pelo resultado que eu poderia ter evitado. O dever diferenciado de agir não presume dolo (PROVA), ou seja, o salva vidas saiu para o almoço e não tinha substituto, um banhista se afogou, ele vai responder pelo afogamento, mas não necessariamente vou condenar ele por homicídio doloso, tem que ver se ele achava que alguém poderia se afogar ou se ele achava que o mar estava calmo e não tinha ninguém na praia.

Art. 121, §1º c/c art. 13, §2º, A e art. ...

-> Posso ter a omissão culposa num crime que não tem a modalidade culposa. Se eu chegar a conclusão que a omissão do policial em relação ao estupro é culposa, e ele não tem responsabilidade criminal, porque o estupro só é punido na forma dolosa. O dever de garantia não presume dolo, o crime pode ser doloso ou culposo!

Como chegar ao resultado correto?

Ex.: Estou caminhando pela rua, vejo uma pessoa baleada, sigo caminhando e não dou bola, 4h depois a pessoa entra em agonia e morre, e fica provado que se eu tivesse chamado alguém, a pessoa não teria morrido. Eu advogado respondo por art. 135, p.ú. (3 meses – 1 ano e 3 meses). Eu médico respondo pelo art. 121, caput c/c art. 13, §2º, A (6 anos – 20 anos), ou art. 121, §3º c/c art. 13, §2º (1 ano – 3 anos + 1/3). A omissão do advogado é menos importante que a do médico.

-> 1º verificar omissão imprópria, se não houver, verificar a existência de um crime omissivo próprio.

Ex.¹: O dono do bar que permite que alguém use drogas no seu bar, responde por tráfico de entorpecentes.

Ex.²: Enfermeiro que deixa o esquizofrênico sair, atravessa a rua sem olhar pros lados, atropela ele e mata. O enfermeiro é garantista (contratual), tem o dever de cuidar dos pacientes, e ele não cumpriu o dever de agir dele, ele tinha condições de agir, o resultado foi a morte. Ele responderia por homicídio culposo (art. 121, §3º c/c art. 13, §2º), o motorista do carro que atropelou provavelmente vai ficar isento, porque o crime culposo pressupõe que eventual imprudência seja causa que determina o resultado, se eu estiver dirigindo dentro das regras e atropelar alguém, não tenho culpa.

* Art. 133, §2º: Abandono de incapaz, se do abandono resulta a morte. Só o abandono do incapaz resulta crime, se resulta a morte, há dolo no resultado típico (abandono) e culpa no extra típico (morte), então se o enfermeiro der causa a morte culposa, por ser garantidor, ele vai responder por um crime omissivo próprio, porque o legislador especializou esta conduta (Princípio da Especialidade). Mas se nesse exemplo provar-se que a morte não é culposa, e sim dolosa, ele volta para a omissão imprópria com dever de garantia, mas quando a morte é culposa, ele cai no tipo penal especial.

Ex.³: Art. 134, §2º: Abandono de recém-nascido com resultado morte. Os pais são garantidores dos filhos, mas se o pai que abandona o filho para ocultar desonra própria, se resultar morte, responde pelo art. 134, §2º, crime omissivo próprio, e ele é garantidor. O legislador às vezes especializa o dever de garantia em crimes omissivos próprios.