Direito Processual Penal II (09/04/2014)

Procedimento Ordinário:

Audiência de Instrução e Julgamento:

“Não sendo caso de absolvição sumária”

-> Quando o juiz verifica que não é caso de absolvição sumária, ele marca a data para a audiência de instrução e julgamento.

Art. 399. Recebida a denúncia ou queixa, o juiz designará dia e hora para a audiência, ordenando a intimação do acusado, de seu defensor, do Ministério Público e, se for o caso, do querelante e do assistente.

§ 1º O acusado preso será requisitado para comparecer ao interrogatório, devendo o poder público providenciar sua apresentação.

Trata de uma questão dos réus presos, no sentido de que eles devem comparecer a audiência. Busca regular justamente a questão da amplitude de defesa, garantir ao acusado (preso) o direito de exercer a sua defesa pessoal, está é a razão do §1º, ele surge para suprir discussão jurisprudencial no sentido de que é ou não obrigatório que o Estado providencie o comparecimento do acusado quando ele está preso, e isso foi uma positivação de um posicionamento jurisprudencial que já tinha sido consolidado no final dos anos 90. Esta é uma característica de nossas alterações legislativas, a maioria delas que incorporam parágrafos ou artigos dos textos processuais de consolidação de entendimento jurisprudencial, a minoria são as inovações.

§ 2º O juiz que presidiu a instrução deverá proferir a sentença.

O que ele traz para dentro do processo penal? Princípio da identidade física do juiz, que é um princípio que não tinha previsão dentro do processo penal brasileiro, só no processo civil, e foi incorporado na Lei 11.719 (lei que alterou vários dispositivos do CPP). Este princípio acaba sendo incorporado no processo penal, o que leva a um problema: Porque existe um princípio? Um princípio sempre vai buscar representar um determinado valor, ao que é o valor para o nosso Estado, a partir daí vai emergir um princípio estruturante, depois um princípio geral, depois vamos ter um princípio especial, um princípio especialíssimo e, consequentemente, este princípio vai representar um determinado valor, ou seja, não é simplesmente a importação de um princípio existente em outro ramo do direito que vai transformar, que vai dar a ele o peso de um princípio, é importante porque ele representa determinado valor no processo, mas a identidade do juiz não é algo construído historicamente dentro do processo penal brasileiro, e como não é algo construído historicamente dentro do processo penal, existe este o problema, que é uma importação de um princípio do processo civil, que deveria já ser um princípio do processo penal brasileiro, mas que nunca existiu, o que leva justamente a esta situação de que isso não vai acontecer sempre, mas como ele está sendo previsto, é algo que tem que buscar ser explicado, ou seja, no sentido de que quando eu tenho uma vara, eu tenho 2 juízes, e aquele processo está sendo conduzido por um juiz, que não venha a ser o outro juiz a proferir a sentença. Mas diante do nº de processos, da movimentação dos juízes que temos e a carência de juízes que temos, o nº de juízes que ainda é baixo frente a quantidade de demanda que temos, isso acaba não se efetivando, porque ele é muito ais um princípio voltado para o funcionamento, estabelecemos uma regra, que é que o processo não pode sair da mão de um juiz e ir para o outro sentenciar, ou seja, eu sou o juiz que faz a instrução e na hora da sentença, saio de férias, daí vem outro juiz e sentencia, como regra isso não pode, mas e o juiz que vai lá cobrir as férias do outro, o que ele vai fazer? Ele vai ter que fazer a instrução, mas não vai ser ele que vai sentenciar aquela discussão, ou seja, acaba se correndo atrás do próprio rabo. Então, o que é um princípio? É o que em determinado momento histórico era justificável e buscava a garantia de um juiz natural, para não haver uma troca de juízes, porque o juiz do processo é aquele de lei, mas não altera a possibilidade de, por exemplo, eu ter um juiz que realizou todo o procedimento, desde o recebimento da denúncia, até a intimação das partes para a apresentação dos memoriais e o recebimento dos memoriais, mas vem a ser ele que vem a sentenciar, porque ele já não é mais o juiz da comarca. Então, o processo não vai ficar preso ao juiz, ele é um princípio que não tem mais seu valor para justificar ele como princípio que e ele acaba sendo incorporado dentro do processo penal brasileiro em 2008, e ainda há gente que diz que não há este princípio do juiz natural no processo penal brasileiro, porque nem se flagrou ainda que esta norma existe, e na verdade não se formou porque falta conteúdo. O princípio geral, que é o princípio do juiz natural, ele estabelece a competência, não vai mudar, mas não é assim, eu tenho hipóteses em que tem que mudar, se eu tenho, por exemplo, um processo que iniciou em uma determinada vara, mas eu tenho um crime conexo, o juiz vai ter que mudar, vai ter que mandar para outra vara. Então é aquela questão do §2º, prazo, o juiz que presidiu a instrução deverá proferir a sentença, mas não é bem assim!

Art. 400. Na audiência de instrução e julgamento, a ser realizada no prazo máximo de 60 (sessenta) dias, proceder-se-á à tomada de declarações do ofendido, à inquirição das testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa, nesta ordem, ressalvado o disposto no art. 222 deste Código, bem como aos esclarecimentos dos peritos, às acareações e ao reconhecimento de pessoas e coisas, interrogando-se, em seguida, o acusado.

Audiência de instrução e julgamento. Vai ser ouvida a vítima e as testemunhas, quantas testemunhas são ouvidas no procedimento ordinário? Podem ser arroladas 8 testemunhas, mas a grande questão é que o entendimento adotado hoje é que são 8 testemunhas por fato para cada parte. O MP ou querelante arrola na denúncia ou na queixa, e a defesa na resposta à acusação.

§ 1º As provas serão produzidas numa só audiência, podendo o juiz indeferir as consideradas irrelevantes, impertinentes ou protelatórias.

§ 2º Os esclarecimentos dos peritos dependerão de prévio requerimento das partes.

Art. 401. Na instrução poderão ser inquiridas até 8 (oito) testemunhas arroladas pela acusação e 8 (oito) pela defesa.

Vai nos levar a outra ideia, mas o entendimento hoje é que são 8 testemunhas por fato, porque a denúncia pode ter mais de um fato imputado ao acusado, para cada um daqueles fatos, poderão ser arroladas 8 testemunhas.

Parágrafo único - Esses prazos começarão a correr depois de findo o tríduo da defesa prévia, ou, se tiver havido desistência, da data do interrogatório ou do dia em que deverá ter sido realizado.

§ 1º Nesse número não se compreendem as que não prestem compromisso e as referidas.

§ 2º A parte poderá desistir da inquirição de qualquer das testemunhas arroladas, ressalvado o disposto no art. 209 deste Código.

* A vítima é separada das outras testemunhas porque ela não vai prestar compromisso, pois provavelmente ela vai querer incriminar o acusado da prática daquele delito e consequentemente não vai prestar compromisso. Qual a importância da prova testemunhal? A prova testemunhal acaba sendo, na grande maioria dos processos, ou nos processos criminais de menor complexidade (complexidade como crimes tradicionais), ela acaba sendo extremamente importante e extremamente valorada, o juiz leva muito em consideração a prova testemunhal, tendo em vista que o nosso modelo de processo é sempre construído dentro da ideia de buscar alguém que tenha presenciado o fato. O processo é a tentativa de reconstrução de um fato que aconteceu no passado, uma tentativa que é fadada ao insucesso, porque é praticamente impossível reconstruir algo que já aconteceu, porque cada pessoa tem uma perspectiva diferente do que aconteceu, e isso vai acontecer em qualquer situação. Como o crime é um caso em que acontece quando não se está prestando a atenção, e sim o crime que gera a atenção, a análise que fazemos é posterior ao crime, isso vai gerar uma impossibilidade de construir aquilo de forma fiel, isso acontece muito em nº de tiros, porque a atenção surge a partir do momento que acontece o crime. Ex.: Acidente de trânsito em que um ônibus vinha trafegando num sentido e vinha próximo da linha que divide as 2 pistas, uma camionete entra na pista dele, bate no rodado do caminhão, há 30 metros vinham outros veículos, o caminhão bateu nos carros e matou 30 pessoas, a imagem de quem vinha atrás é que o caminhão que perdeu o controle, a maioria das vezes não veem que a camionete bateu antes no caminhão, o que fez ele perder o controle, a pessoa até pode ter visto, mas na maioria das vezes ela não vê, ou se vê, não dá importância a isso e o cérebro constrói a imagem de que só o caminhão que perdeu o controle, nós construímos nossas memórias, mas mesmo assim ainda usamos prova testemunhal. Às vezes a testemunha nem está mentindo, mas ela cria a história de uma forma na cabeça dela que faz com que ela acredite mesmo que aconteceu aquilo. Primeiro será ouvida a vítima, depois as testemunhas de acusação e depois as testemunhas de defesa. Ordem de inquirição: Quem arrola pergunta primeiro, se o MP arrolou, ele pergunta depois a defesa, e se a defesa arrolou, ela pergunta primeiro e depois o MP.

-> Até a alteração de 2008 se entendia que a testemunha não era da acusação, nem da defesa, se pegarmos um livro que vai falar de prova testemunhal,, vai dizer que as testemunhas são do processo, e está certo este entendimento, porque as testemunhas são do processo, não são nem da acusação, nem da defesa, e no momento que a denúncia ou que a defesa traz na resposta a acusação, elas fazem parte do processo, mas o art. 401 que foi alterado em 2008, teve também a inserção do §2º que diz que “a parte poderá desistir da inquirição de qualquer das testemunhas arroladas, ressalvado o disposto no art. 209”, ou seja, que as partes na verdade podem desistir, e é este o entendimento que vem sendo adotado no sentido de que quando a acusação desiste, a defesa não pode ouvir, e quando a defesa desiste, a acusação não pode querer que seja ouvida, a não ser que o juiz determine que ele entende importante ser ouvida, daí se aplica o art. 209, por isso a ressalva do art. 209, pois se o juiz entender importante a inquirição daquela testemunha, apesar da desistência, ele vai manter a inquirição, por isso que se houver alguma testemunha arrolada pelo querelante ou pelo MP que seja importante para a defesa, aconselha-se sempre que defesa arrole também esta testemunha, porque se o MP desistir, na verdade vai poder a defesa manter o interesse na sua inquirição.

Art. 185 ao 196 – Interrogatório: É um ato de defesa pessoal do acusado, deve ser garantido ao acusado a sua realização e ele é trazido como o último ato do processo, dentro deste modelo de contraditório dá para trazer como último ato, como a forma de garantir a ampla defesa, mas na verdade a ordem está errada, porque a construção do fato não se dá no final da história, já vimos isso. Então, o interrogatório é um momento de defesa, obviamente que o sujeito tem que estar assistido pelo defensor. É óbvio falar que o acusado deve estar representado pelo defensor hoje, mas na década de 90 não era obrigatório, não era o entendimento majoritário na época, e a partir de 2000 isso aparece óbvio para nós.

Art. 185 - O acusado que comparecer perante a autoridade judiciária, no curso do processo penal, será qualificado e interrogado na presença de seu defensor, constituído ou nomeado. (Alterado pela L-010.792-2003)

§ 1º O interrogatório do acusado preso será feito no estabelecimento prisional em que se encontrar, em sala própria, desde que estejam garantidas a segurança do juiz e auxiliares, a presença do defensor e a publicidade do ato. Inexistindo a segurança, o interrogatório será feito nos termos do Código de Processo Penal. (Acrescentado pela L-010.792-2003)

§ 1º O interrogatório do réu preso será realizado, em sala própria, no estabelecimento em que estiver recolhido, desde que estejam garantidas a segurança do juiz, do membro do Ministério Público e dos auxiliares bem como a presença do defensor e a publicidade do ato. (Alterado pela L-011.900-2009)

§ 2º Antes da realização do interrogatório, o juiz assegurará o direito de entrevista reservada do acusado com seu defensor.

§ 2º Excepcionalmente, o juiz, por decisão fundamentada, de ofício ou a requerimento das partes, poderá realizar o interrogatório do réu preso por sistema de videoconferência ou outro recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo real, desde que a medida seja necessária para atender a uma das seguintes finalidades: (Alterado pela L-011.900-2009)

I - prevenir risco à segurança pública, quando exista fundada suspeita de que o preso integre organização criminosa ou de que, por outra razão, possa fugir durante o deslocamento; (Acrescentado pela L-011.900-2009)

II - viabilizar a participação do réu no referido ato processual, quando haja relevante dificuldade para seu comparecimento em juízo, por enfermidade ou outra circunstância pessoal;

III - impedir a influência do réu no ânimo de testemunha ou da vítima, desde que não seja possível colher o depoimento destas por videoconferência, nos termos do art. 217 deste Código;

IV - responder à gravíssima questão de ordem pública.

§ 3º Da decisão que determinar a realização de interrogatório por videoconferência, as partes serão intimadas com 10 (dez) dias de antecedência. (Acrescentado pela L-011.900-2009)

§ 4º Antes do interrogatório por videoconferência, o preso poderá acompanhar, pelo mesmo sistema tecnológico, a realização de todos os atos da audiência única de instrução e julgamento de que tratam os arts. 400, 411 e 531 deste Código.

§ 5º Em qualquer modalidade de interrogatório, o juiz garantirá ao réu o direito de entrevista prévia e reservada com o seu defensor; se realizado por videoconferência, fica também garantido o acesso a canais telefônicos reservados para comunicação entre o defensor que esteja no presídio e o advogado presente na sala de audiência do Fórum, e entre este e o preso.

§ 6º A sala reservada no estabelecimento prisional para a realização de atos processuais por sistema de videoconferência será fiscalizada pelos corregedores e pelo juiz de cada causa, como também pelo Ministério Público e pela Ordem dos Advogados do Brasil.

§ 7º Será requisitada a apresentação do réu preso em juízo nas hipóteses em que o interrogatório não se realizar na forma prevista nos §§ 1º e 2º deste artigo.

§ 8º Aplica-se o disposto nos §§ 2º, 3º, 4º e 5º deste artigo, no que couber, à realização de outros atos processuais que dependam da participação de pessoa que esteja presa, como acareação, reconhecimento de pessoas e coisas, e inquirição de testemunha ou tomada de declarações do ofendido.

§ 9º Na hipótese do § 8º deste artigo, fica garantido o acompanhamento do ato processual pelo acusado e seu defensor.

Art. 186 - Depois de devidamente qualificado e cientificado do inteiro teor da acusação, o acusado será informado pelo juiz, antes de iniciar o interrogatório, do seu direito de permanecer calado e de não responder perguntas que lhe forem formuladas. (Alterado pela L-010.792-2003)

Parágrafo único. O silêncio, que não importará em confissão, não poderá ser interpretado em prejuízo da defesa. (Acrescentado pela L-010.792-2003)

Art. 187 - O interrogatório será constituído de duas partes: sobre a pessoa do acusado e sobre os fatos. (Alterado pela L-010.792-2003)

§ 1º Na primeira parte o interrogando será perguntado sobre a residência, meios de vida ou profissão, oportunidades sociais, lugar onde exerce a sua atividade, vida pregressa, notadamente se foi preso ou processado alguma vez e, em caso afirmativo, qual o juízo do processo, se houve suspensão condicional ou condenação, qual a pena imposta, se a cumpriu e outros dados familiares e sociais. (Acrescentado pela L-010.792-2003)

§ 2º Na segunda parte será perguntado sobre: (Acrescentado pela L-010.792-2003)

I - ser verdadeira a acusação que lhe é feita;

II - não sendo verdadeira a acusação, se tem algum motivo particular a que atribuí-la, se conhece a pessoa ou pessoas a quem deva ser imputada a prática do crime, e quais sejam, e se com elas esteve antes da prática da infração ou depois dela;

III - onde estava ao tempo em que foi cometida a infração e se teve notícia desta;

IV - as provas já apuradas;

V - se conhece as vítimas e testemunhas já inquiridas ou por inquirir, e desde quando, e se tem o que alegar contra elas;

VI - se conhece o instrumento com que foi praticada a infração, ou qualquer objeto que com esta se relacione e tenha sido apreendido;

VII - todos os demais fatos e pormenores que conduzam à elucidação dos antecedentes e circunstâncias da infração;

VIII - se tem algo mais a alegar em sua defesa.

Art. 188 - Após proceder ao interrogatório, o juiz indagará das partes se restou algum fato para ser esclarecido, formulando as perguntas correspondentes se o entender pertinente e relevante. (Alterado pela L-010.792-2003)

Art. 189 - Se o interrogando negar a acusação, no todo ou em parte, poderá prestar esclarecimentos e indicar provas. (Alterado pela L-010.792-2003)

Art. 190 - Se confessar a autoria, será perguntado sobre os motivos e circunstâncias do fato e se outras pessoas concorreram para a infração, e quais sejam. (Alterado pela L-010.792-2003)

Art. 191 - Havendo mais de um acusado, serão interrogados separadamente. (Alterado pela L-010.792-2003)

Art. 192 - O interrogatório do mudo, do surdo ou do surdo-mudo será feito pela forma seguinte: (Alterado pela L-010.792-2003)

I - ao surdo serão apresentadas por escrito as perguntas, que ele responderá oralmente; (Alterado pela L-010.792-2003)

II -ao mudo as perguntas serão feitas oralmente, respondendo-as por escrito; (Alterado pela L-010.792-2003)

III - ao surdo-mudo as perguntas serão formuladas por escrito e do mesmo modo dará as respostas. (Alterado pela L-010.792-2003)

Parágrafo único - Caso o interrogando não saiba ler ou escrever, intervirá no ato, como intérprete e sob compromisso, pessoa habilitada a entendê-lo. (Alterado pela L-010.792-2003)

Art. 193 - Quando o interrogando não falar a língua nacional, o interrogatório será feito por meio de intérprete. (Alterado pela L-010.792-2003)

Art. 194 - Se o acusado for menor, proceder-se-á ao interrogatório na presença de curador. (Revogado pela L-010.792-2003)

Art. 195 - Se o interrogado não souber escrever, não puder ou não quiser assinar, tal fato será consignado no termo. (Alterado pela L-010.792-2003)

Parágrafo único - Se o acusado não souber escrever, não puder ou não quiser assinar, tal fato será consignado no termo. (Prejudicado pela L-010.792-2003)

Art. 196 - A todo tempo o juiz poderá proceder a novo interrogatório de ofício ou a pedido fundamentado de qualquer das partes.

Art. 402. Produzidas as provas, ao final da audiência, o Ministério Público, o querelante e o assistente e, a seguir, o acusado poderão requerer diligências cuja necessidade se origine de circunstâncias ou fatos apurados na instrução.

Pedido de Diligências: É o requerimento de produção de novas provas justificado em circunstâncias ou fatos que surgiram durante a instrução. O que é a instrução? O que se faz durante a instrução? Instrução é a produção da prova no processo, a fase de instrução é a fase de produção da prova, que vai se dar a partir do momento em que o juiz não absolve sumariamente, vai se iniciar a instrução, porque ele vai marcar a audiência, vai poder se juntar documentos a qualquer momento no processo, vão ser realizadas as perícias, isto é a instrução, é a produção de provas no processo. Se durante a produção surgiram fatos ou circunstâncias que merecem um melhor esclarecimento, pode se requerer a produção de provas para esclarecer estes fatos. Então, nunca se deixa para requer provas nesta parte se são provas referentes a fatos anteriores ao início da instrução, porque corre-se o risco de o juiz indeferir a produção desta prova. O art. 402 não traz o prazo, porque ele é previsto na audiência, os juízes vem fixando um prazo de 3 dias para isso, mas só por praxe, não há nenhuma previsão para estes 3 dias. O art. 402 substitui o antigo art. 499 que previa este requerimento e o prazo era de 24h, era absurdo este prazo! O prazo do art. 499 é a previsão do art. 402 hoje em dia. É a grande diferença em relação ao procedimento sumário, porque não há esta previsão no procedimento sumário!

Art. 403. Não havendo requerimento de diligências, ou sendo indeferido, serão oferecidas alegações finais orais por 20 (vinte) minutos, respectivamente, pela acusação e pela defesa, prorrogáveis por mais 10 (dez), proferindo o juiz, a seguir, sentença. (Alterado pela L-011.719-2008)

Na verdade o artigo 403 fala em debates orais, mas como regra eles acabam sendo substituídos por memoriais. Esse pedido de diligência é a grande diferença em relação ao procedimento sumário, pois não tem esta previsão no procedimento sumário. Se não houver requerimento de diligências, ou se fez o requerimento, mas o juiz não acolheu, passa-se aos debates orais, porque que se está pretendendo justamente o não acolhimento ou o indeferimento? O juiz acolheu, o que acontece? Se o juiz acolhe o pedido de diligências no curso da audiência, o que acontece? O juiz vai requerer diligências, é óbvio! Debates orais são 20 minutos, podendo ser prorrogados por mais 10 minutos, primeiro a acusação e depois a defesa.

§ 1º Havendo mais de um acusado, o tempo previsto para a defesa de cada um será individual. (Acrescentado pela L-011.719-2008)

No caso de tiver mais de um acusado.

§ 2º Ao assistente do Ministério Público, após a manifestação desse, serão concedidos 10 (dez) minutos, prorrogando-se por igual período o tempo de manifestação da defesa.

Quando tiver assistente, o MP vai falar por 20 minutos e o assistente pode falar por mais 10 minutos, e daí neste caso a defesa vai ter 30 minutos de debates orais.

§ 3º O juiz poderá, considerada a complexidade do caso ou o número de acusados, conceder às partes o prazo de 5 (cinco) dias sucessivamente para a apresentação de memoriais. Nesse caso, terá o prazo de 10 (dez) dias para proferir a sentença.

Essa é a grande solução para os debates orais, porque podemos ter até 1 hora de debates orais, se tiver o assistente, podemos ter 1 hora e 20 minutos, se tivermos mais de 1 acusado, vai ser 2 ou 3 horas, e por isso que acaba não acontecendo, e esse é o grande erro do nosso processo.

Art. 404. Ordenado diligência considerada imprescindível, de ofício ou a requerimento da parte, a audiência será concluída sem as alegações finais. (Alterado pela L-011.719-2008)

Parágrafo único. Realizada, em seguida, a diligência determinada, as partes apresentarão, no prazo sucessivo de 5 (cinco) dias, suas alegações finais, por memorial, e, no prazo de 10 (dez) dias, o juiz proferirá a sentença.

Se houver diligências, daí os memoriais estão previstos no p.ú. do art. 404.

-> Entregues os memoriais, vamos para a sentença, que vamos analisar outro dia.

-> Acabou aqui o procedimento ordinário, e semana que vem começaremos e acabaremos o procedimento sumário.