Poder de Polícia
“É a atividade da Administração Pública, expressa em atos normativos ou concreto, de condicionar, com fundamento em sua supremacia geral e na forma da lei, a liberdade e a propriedade dos indivíduos, mediante ação fiscalizadora, ora preventivo, ora repressiva, impondo coercitivamente aos particulares um dever de abstenção (“non facere”) a fim de conformar-lhes os comportamentos aos interesses sociais consagrados no sistema normativo.” (Celso Antônio Bandeira de Mello)
O poder de polícia é amplíssimo! Não confundir o poder de polícia (polícia administrativa) com a polícia judiciária, a polícia civil ou com o policiamento ostensivo (polícia militar). Esse poder está relacionado com o poder que a administração tem de administrar a nossa vida. O poder de polícia diz como devemos nos comportar, desde as leis como as de trânsito, até como devemos nos comportar. Não confundir a polícia administrativa com a polícia civil ou com a polícia ostensiva, militar.
O direito é um instrumento de regulação social, quem está sozinho numa ilha não precisa do direito, pois está sozinho, se comporta como quiser! Hoje convivemos com situações que há um tempo seria meio estranho. São relações extremamente complexas, e à medida que essa complexidade começa, aparece a administração pública e o poder de polícia, porque através dele que se estabelecerá como será o comportamento de pessoas, de empresas, entre municípios, entre Estados, etc. O poder de polícia acaba tendo essa importância porque ele é uma manifestação muito evidente que se relaciona com a atuação da administração. Há o Estado através do seu braço executivo que é a administração pública estabelecendo limites à liberdade e à propriedade.
O poder de polícia é uma atividade da administração pública, então só pode ser exercida pela administração pública, não podemos delegar esse poder para um particular (para uma empresa privada).
A sociedade de economia mista (como a EPTC) não poderia exercer o poder de polícia, por ter natureza privada. E isso gerou um problema, porque apesar de ela ser uma empresa do Estado (ou do município), ela é uma entidade privada. O Supremo entendeu que essas empresas não poderiam mesmo exercer o poder de polícia, e agora nas multas não aparece mais em nome da EPTC, e sim a Prefeitura de Porto Alegre, ela que exerce o poder de polícia, porque ela é pública mesmo, e a EPTC não!
A atividade administrativa é a coisa principal para entender o poder de polícia, não pode ser delegada! O normal é que as autarquias (que são os órgãos do Estado) exerçam poder de polícia. É expressa em atos normativos o concretos. Nos atos normativos inclui-se a própria atuação do congresso quando edita leis que vai estabelecer um poder de polícia, como quando o congresso publica uma lei disciplinando a atuação do Banco Central, da ANVISA, da Anatel, estabelecendo o alcance da fiscalização feita pelo IBAMA. Os atos concretos é a atuação da administração propriamente dita, se a lei autoriza a ANVISA a apreender uma determinada mercadoria, o ato de apreensão dessa mercadoria é um ato concreto (o fechamento de um estabelecimento por falta de alvará também é um ato concreto). O poder de polícia é bem amplo (vai desde a lei até um pormenor), exercido pela polícia administrativa.
Quando se fala em poder de polícia, falamos do poder que tem a administração de condicionar algumas questões de nossa vida, e muitas coisas que achamos que é de foro íntimo, mas em prol do interesse público, a administração tem poder para isso! Por exemplo, tenho um terreno em Porto Alegre, e posso construir esse terreno de acordo com o que estabelece a tenho um terreno em Porto Alegre, e posso construir esse terreno de acordo com o que estabelece a lei orgânica do município, há lugares que tem um limite de altura para a construção de prédios ou uma distancia mínima entre uma construção e outra, restringe o meu direito de propriedade, a questão de escolher o que vou fazer com o terreno que tenho! Por exemplo, a questão da regulamentação das profissões tem base no poder de polícia, até na decisão de agora sobre que o exame de ordem é constitucional, pois ele regulamenta a profissão (todos têm liberdade de profissão desde que preenchidos os requisitos legais) e estabelece regras para que se possa exercer a atividade da advocacia. É uma limitação à liberdade, não vai suprimir a liberdade, mas vai condicionar!
O poder de polícia deve estar previsto na lei! Não tudo, mas pelo menos a competência administrativa. A competência é do sistema financeiro (não do Banco Central) para ver a conta de indústrias. Isso porque o poder de polícia não é um poder arbitrário que a administração possa usar de qualquer maneira!
O Estado atua num 1º momento tentando evitar que ocorra o problema (atua preventivamente), previne que ocorra o abuso do uso da função/cargo, por exemplo, o sujeito não pode trabalhar sem autorização ou um estabelecimento não pode funcionar sem alvará, há uma preocupação em proteger (quem é atendido por alguém sem diploma ou quem está no estabelecimento sem alvará), mas tem um detalhe, não adianta eu chegar e dizer para alguém não fazer alguma coisa, e se não fizer não acontecerá nada com ele, então precisa ter a ação repressiva (porque o direito sem repressão não adianta), tem que ter a possibilidade de aplicar sanções, como recolher mercadorias, fechamento de estabelecimentos (ação repressiva). Então a ação fiscalizadora é uma ação ora preventiva ora repressiva.
Como se dá essa ação regulamentadora? A administração pública pode ela própria executar os próprios atos e impõe a sua vontade, o particular não precisa concordar (não interessa a vontade do administrado), o sujeito até pode discordar e tentar recorrer, mas se o ato estiver nos moldes da lei, for correto, ele será imposto! A administração exerce seu poder de mando, pode determinar a apreensão ou destruição de uma mercadoria, ou o fechamento de um estabelecimento!
A administração estabelece para o particular uma obrigação de não fazer (“non facere”) na medida em que ela visa evitar o problema (o prejuízo). O não fazer é, por exemplo, não exercer a profissão para a qual o sujeito não está habilitado, não construir fora dos moldes da lei, não abrir um estabelecimento sem alvará. Ela depende do particular, que ele se abstenha a fazer coisas contrárias à lei. Tem que fazer o exame de ordem, preencher os requisitos legais, fazer a construção nos moldes estabelecidos pela lei orgânica do município de Porto Alegre. A questão da abstenção é que deve se adequar às normas.
Uma questão fundamental para entender o poder de polícia é o entendimento dos princípios administrativos, principalmente dois: da proporcionalidade e da razoabilidade. Significará que a administração poderá aplicar uma multa, mas de uma forma proporcional. Deve-se ver se as multas são proporcionais para tal ato errado, se ela foi razoável e não excessiva.
O sistema normativo nos remete a algo a mais além das normas.
Caracterização do Poder de Polícia
· É uma atividade administrativa: o Estado vai exercer o poder de polícia e não pode ser delegado ao particular, não posso entregar o poder de polícia pra uma empresa privada propriamente dita ou por uma empresa de natureza privada ainda que pública.
· É atividade subordinada à ordem jurídica: mais que subordinada a lei, ela se subordina a ordem jurídica como um todo. O poder de policia não é um poder arbitrário, não é uma coisa que a administração possa fazer de qualquer maneira. É o delimitador da atuação administrativa.
· Acarreta limitação a direitos reconhecidos ao particular: convivemos com dois pesos, por um lado há o interesse público e por outro há o interesse privado (particular), então quando a administração invade a liberdade pessoal, ela o faz sempre com base no interesse público.
· O limite ao direito do particular significa, como regra, um obstáculo a seu exercício pleno ou retirada de uma faculdade pertinente ao conteúdo do direito ou uma obrigação de (não) fazer: a administração, quando atua, não atua com a ideia de suprimir direitos, ela condiciona o exercício pleno através de obstáculos (exigência do cumprimento de ordens). Por exemplo, a prova da OAB, impõe obstáculos com base no interesse público que vão verificar a aptidão para o exercício dos privados. Não é qualquer um que pode, a qualquer hora, decidir virar banqueiro, tem que preencher requisitos. Mas não impede o direito de uma pessoa, e sim condiciona esse direito! Conforme o autor usa-se obrigação de fazer ou obrigação de não fazer, pois o poder de polícia é voltado para evitar o problema, na essência é uma atividade preventiva, a repressão é uma consequência, primeiro fala-se “não pode fazer”, mas se fizer vai sofrer a sanção.
· Abrange, também, o controle da observância das prescrições e a imposição de sanções em caso de desatendimento: o poder de polícia vai abranger não só a parte da fiscalização propriamente dita (a parte preventiva), mas também a aplicação e a imposição de sanções no caso de desentendimentos. O poder de polícia por um lado estabelece uma regra (um comportamento que deve ser seguido), e por outro ele estabelece que se esse comportamento não for seguido (atendido) existe na legislação um tipo de sanção, uma pena que é aplicada, e nessa questão da pena deve-se verificar a questão da razoabilidade, da proporcionalidade, e outras coisas!
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