Limites aos Direitos Fundamentais
O processo de encontrar equilíbrio, permitir a coexistência dos direitos fundamentais, é dado pelo legislador. A constituição enuncia o direito fundamental de forma genérica.
1. Definição do conteúdo do normativo do âmbito de proteção dos direitos fundamentais
Exemplos:
1.1. Direito de liberdade religiosa: consciência, crença, expressão, culto – liberdade de pensar segundo a religião que quiser, ou até mesmo pensar que Deus não existe. Em alguns países as pessoas não têm essa liberdade de pensar segundo a sua religião. A liberdade de expressão religiosa é poder usar crucifixo, burca, ou dos evangélicos que vão a sua casa, etc. A liberdade religiosa poderia chegar a fazer o sacrifício de animais ou até mesmo de pessoas? Temos a discussão e já está protegido o direito de poder fazer o sacrifício de animais para religião (ou especialmente para alimentação), mas o legislador pode vedar isso por lei.
1.2. Direito de liberdade profissional: escolha, exercício, valor do trabalho – direito de escolher a profissão, direito de exercer a profissão, direito de pedir um salário justo para seu tipo de trabalho (mas um advogado ou um artista podem definir o preço de seu trabalho). Por exemplo, pode existir a profissão de trabalhar com fraude, como produzir teses de doutorado ou trabalhos para escola? Não há como incluir, não se pode exercer uma profissão que seja totalmente fraudulenta. Pode existir a profissão de prostituição? Não tem como, pois a mulher não tem o direito de prostituir, por mais eu ela não seja punida. Essas duas hipóteses são limites interno da constituição.
1.3. Direito de propriedade: usar, não usar, dispor, alienar, destruir – usar ou não usar a coisa, posso comprar um terreno e não usar se quiser, posso também alugar, emprestar, ou até mesmo destruir a nossa propriedade! Posso pegar alguma coisa que tenho, como um iPhone, pegar um martelo e destruí-lo, será liberdade de expressão também! É possível imitar limites internos da propriedade, mas é possível limitar os direitos externos também? Só porque o cara é proprietário de um apartamento ele pode transformá-lo em um estúdio de uma banda de jazz? Não, a propriedade está inserida numa sociedade, não é uma ilha no meio do oceano! A propriedade urbana é diferente da propriedade rural! O cara tem o limite com o direito dos seus vizinhos, assim como com o resto da cidade!
1.4. Direito à saúde: consultas médicas, medicamentos, exames, cirurgias – temos que construir esse direito à saúde, 1º foi o direito a medicamentos grátis para quem não pode pagar, depois vieram as cirurgias (que são limitadas), pode-se conceder cirurgias estéticas somente para quem necessita mesmo, como lábio leporino, reconstituição de seios, redução de estômago, etc, mas se uma velhinha pedir para fazer uma cirurgia estética só para parecer mais jovem, não pode! O Estado entende que fraldas geriátricas não precisam ser dadas pelo Estado, que a pessoa pode usar fraldas normais e se quiser fraldas geriátricas ela que vá comprar! Leite para quem tem intolerância a lactose já foi considerado como algo realmente necessário e é dado para quem não tem condições de comprar!
· Diferença entre configurações (ou regulação) e limitação dos DFs: configurar é partir do princípio que o direito tem limites em direitos internos, o legislador pode criar uma lei limitando um direito fundamental.
· Teoria dos limites imanentes: quando pensamos o conteúdo do direito fundamental podemos descobrir os seus limites. Essa questão é muito discutida na literatura, mas na prática e usa pouco! Há uma regulação legislativa do conteúdo do direito.
- Teoria interna: é a que admite a existência dos direito imanentes.
- Teoria externa: sustenta que não existem direitos imanentes, que todos são dados pelo choque entre outros direitos fundamentais, que tenho direito a qualquer coisa, até mesmo furtar, mas se houver uma lei que proíbe tal ato, a pessoa não pode mais fazer! Essa questão é um pouco folclórica. Os teóricos dizem que a liberdade de expressão permite a eu fazer o que eu quiser, mas os legisladores podem criar leis penais vedando as calúnias, injúrias e difamações, que serão limites externos ao direito fundamental à liberdade de expressão, se ele não existir poder-se-ia caluniar e difamar! Todos os limites têm aos direitos fundamentais tem que ser enunciados de alguma maneira, senão o direito fundamental não teria limite nenhum! A calúnia é mentir que alguém cometeu um crime.
2. Limites aos DFs: normalmente os limites são escritos em lei.
2.1. Limites diretamente constitucionais: direitos fundamentais com limites expressos na própria constituição. Ex.: art. 5º, IV – direito à liberdade de expressão, diz que é livre a liberdade de pensamento, sendo vedado o anonimato, a constituição dá o direito e o limita no próprio inciso, por exemplo, posso me manifestar, mas não sob o anonimato, nem com o uso de pseudônimo! Inciso XI, protege a privacidade, que é o direito a inviolabilidade da moradia, considera-se que o hotel que estou e o lugar em que trabalho também são protegidos, a inviolabilidade protege a casa (que é o asilo inviolável da pessoa, pode ser até um carro), o local que a pessoa trabalha ou mora, é asilo inviolável ninguém podendo nela penetrar sem o consentimento do morador, salvo em caso de flagrante de delito (se estiver ocorrendo um crime lá), ou no caso de desastre, ou para prestar socorro, ou durante o dia sob determinação judicial, o próprio constituinte colocou limites no direito.
* Quando a constituição não limita diretamente o direito, compete ao poder legislativo limitar o direito fundamental, há duas técnicas listadas a seguir (2.2 e 2.3):
2.2. Limites sujeitos a reserva legal qualificada: inciso XII do art. 5º - há o direito ao sigilo das comunicações, até mesmo os dados de computador e tal, mesmo não estando escrito ali, mas entende-se que o sigilo bancário não é direito fundamental, nunca conseguiram isso, não há sigilo sobre a vida financeira das pessoas! Garante o sigilo das comunicações, salvo por ordem judicial, nas hipóteses que a lei estabelecer por investigação criminal. Houve uma autorização, mas essa lei é qualificada, disse no que e como o direito poderia ser limitado, só é possível quebrar o sigilo telefônico nos casos de investigação criminal, nos casos de investigação de paternidade, de adultério, ou algo assim, pois são civis, e não criminais, é necessária a ordem judicial e se não houver não será mais considerado prova, só será considerado prova depois que você tiver a ordem judicial autorizada pelo juiz! Não é quebra do sigilo telefônico quando gravo uma conversa minha com um político corrupto ou com qualquer pessoa, só é quebra do sigilo telefônico quando uma pessoa grava a conversa de outras 2 ou 3 pessoas. O legislador qualificou o limite, disse como ele poderia existir. Inciso XIII, do art. 5º - é permitida a liberdade profissional, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer (como exigir curso técnico e tal), não se pode limitar por sexo, por raça, por opção sexual (há a discussão que se homossexuais podem entrar no exército), só limita quando houver exigência de esforço físico, que em algumas profissões não deixam pessoas maiores de 50 anos exercer atualmente! Quando decidiram se o legislador teria que exigir diploma para jornalista ou não, consideraram que só podem exigir diploma quando a profissão proporcionar risco à sociedade, e como a profissão de jornalista não mostra risco à sociedade, violaria a liberdade de profissão! Logo na sequencia veio à liberdade de profissão dos músicos, que eles não precisam ser filiados à ordem dos músicos, porque violaria a liberdade de profissão. Analisando o exame de ordem, o supremo, coerentemente, disse que a profissão jurídica exige conhecimento técnico-científico e promove risco a sociedade, e deixou aberta a possibilidade de ser necessário fazer esse tipo de exame também para médicos, engenheiros, etc.
2.3. Limites sujeitos a reserva legal simples: a norma constitucional autoriza a limitar, sem dizer como, quando ou de que forma. Exemplo: será que o legislador pode proibir que em determinados horários as pessoas façam alguma coisa? No inciso XX ou XVIII – direito de autor, a norma constitucional dá esse direito, mas dá limites sem dizer o que ele pode limitar ou como. Art. VII, XIX – a licença a paternidade foi dada aos pais, mas o legislador poderá fixar o tempo como quiser, hoje são 8 dias, mas poderia ter considerado 20 dias, ou até mais, só não pode considerar que seja de 2 horas, ir lá ver o filho e ter que voltar ao trabalho. O limite é o legislador que dá! Na reserva legal é simples, o legislador define como achar razoável.
2.4. Limites decorrentes de colisões entre direitos fundamentais
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