Teoria Geral dos Direitos Fundamentais
1. Direitos Fundamentais Expressos: os direitos que estão na constituição como direitos fundamentais serão sempre direitos fundamentais, mas a pergunta é que se os direitos incluídos na lista dos direitos fundamentais são os únicos que estão ali (que foram incluídos pelo legislador), e claro que pode. Nos EUA que foi o grande problema, pois há poucos direitos fundamentais lá.
2. Direitos Fundamentais não Expressos – art. 5º, § 2º, CF (Cláusula de abertura do sistema e direitos fundamentais): O direito a privacidade é um direitos fundamental não expresso lá nos EUA, que ficou bem abrangente! Lá nos EUA não se chama direitos fundamentais expressos ou não expressos, e sim direitos fundamentais enumerados ou não enumerados. No Brasil esses direitos fundamentais não expressos não chegam a ser um problema, porque o legislador colocou no § 2º do art. 5º que há a possibilidade de direitos fundamentais não expressos. Diz que os direitos e garantias expressos na constituição não excluem outros, que é um reconhecimento explícito da existência de direitos fundamentais não expressos. Além dos direitos escritos podem existir outros direitos fundamentais e a constituição deu 3 parâmetros para classificar esses direitos fundamentais não expressos na constituição. Há direitos na constituição brasileira que não poderiam ser considerados fundamentais, como direito até daria, mas fundamental nem tanto, como o direito a lazer ou a hora extra!
Por exemplo, se existisse direitos fundamentais aos cachorros (que entendêssemos que os animais têm direitos, e realmente estamos próximos disso). Colocaríamos direitos como a vida, a moradia, a saúde, proibição da tortura, direitos ao alimento, coisas para que os cachorros pudessem ter uma vida digna. Mas será que o direito a liberdade e o direito de expressão (direito de latir) ou direito a castração seriam possíveis para eles? A listagem dos direitos fundamentais dos humanos é maior, porque somos “animais” cada vez mais complexos. Se fôssemos levar a sério o direito dos cachorros e realmente fazer uma lista, ela seria bem menor, pois os cachorros são bem menos complexos que os humanos. O ser humano continuará evoluindo, por exemplo, direitos que não eram considerados em 1980 agora são, porque nós evoluímos. Atualmente está sendo discutido se há a possibilidade de direito a identidade biológica, por exemplo, se uma mulher gera um filho com o óvulo de outra mulher e o sêmen de outro homem, tem que se saber se quando essa criança terá o direito de saber quem são seus pais verdadeiros quando crescer, para saber das doenças ou algo assim.
As três fontes de novos direitos são essas:
2.1. Decorrentes do regime constitucional: não há um regime constitucional, essa palavra é usada para regime de governo, mas não foi para isso que a constituição se referiu. Poderia ser até um significado de regime democrático. Regime na real é a identidade da constituição brasileira, que pode ser encontrada no preâmbulo da constituição ("Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembleia Nacional Constituinte, para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte Constituição da República Federativa do Brasil"), que é o ponto de partida do projeto de sociedade que fizemos em 1988, de como obteríamos uma sociedade justa, queríamos sair do subdesenvolvimento, da desigualdade, da sociedade violenta que é (uma das mais violentas), por isso que não é à toa considerarmos a segurança como um dever social.
2.2. Decorrentes dos princípios constitucionais fundamentais: a constituição fala só em princípios, que é um problema, pois ela fala disso do início ao final, e muitos deles não falam nada com nada. Princípios fundamentais são os primeiros artigos da constituição.
2.3. Decorrentes dos tratados internacionais: tratado internacional dos direitos humanos assinado pelo Brasil, e dizem que toda vez que assinamos um tratado ele vira fundamental.
a. Direitos Fundamentais não expressos constitucionais – Exemplos: direito fundamental do meio ambiente e direito fundamental do divórcio.
O direito fundamental ao meio ambiente não está no catálogo, e sim está no artigo 225, é um direito constitucional, mas mesmo assim ele é um direito fundamental, o que dá a ela vantagens estratégicas, por exemplo, ele não pode ser eliminado, nem por emenda constitucional, ao contrário dos outros direitos que podem ser corroídos, solapados, erodidos. Os direitos fundamentais são um trunfo que o indivíduo tem em sociedade. Direito ao divórcio é a mesma coisa, ele é fundamental, mas ele é um direito fundamental mesmo assim, ele não poderia ser excluído sem interferir na vida humana, hoje, ficar trancado num matrimônio afeta dramaticamente a vida digna da pessoa, e por isso é um direito fundamental. O Supremo só considerou como fundamental o direito ao meio ambiente, mas há outros também.
b. Direito Fundamental não expresso infraconstitucional – Exemplos: direito a alimentos.
O direito ao alimento, assim como o direito de reconhecimento de paternidade não estão na constituição, estão no código civil, mas pertencem tanto a identidade moral da pessoa brasileira, que são considerados fundamentais, não podem ser excluídos nem por emenda constitucional.
Há dois critérios para definir que direitos são fundamentais, 1º é o critério formal, ou seja, está no catálogo é fundamental (não há grandes dúvidas). Outro critério é o material no sentido da matéria que é tratada no direito.
Quando analisamos o direito dos animais, temos que analisar como é a vida do animal, o que ele precisa para ter uma vida digna. Por exemplo, será que o cachorro teria que ter o direito a educação?
Ainda não se pode dizer que o direito a internet é fundamental, mas podemos chegar lá.
A pesquisa de mais direitos fundamentais não é livre, é guiada pela constituição, não é algo livre, precisamos partir desses guias.
Ler sobre o voto sobre a constitucionalidade do exame de ordem.
Mandar trabalho da aula passada para o email professor: claudio.mello@pucrs.br ou entregar na próxima aula – vale 1 ponto na P2.
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