Licitação
(Lei 8.666/1993)
Para
o Estado comprar, realizar obras, serviços até para vender precisa seguir um
procedimento formal específico, que é o procedimento licitatório, o Estado não
é como um particular que simplesmente escolhe quem vai ser seu fornecedor, seu
contratado. A constituição estabelece no art. 37, XXI que a regra é a
licitação. A licitação se assemelha muito ao concurso público.
XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços,
compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública
que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que
estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da
proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de
qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das
obrigações.
- Conceito e Finalidade: Licitação
é um procedimento formal através do qual o Estado escolhe a proposta
mais vantajosa para a contratação, assegurado o amplo direito de participação
dos interessados. Ter um procedimento formal quer dizer que a administração segue
um rito pré-estabelecido pela lei. A administração tem a possibilidade de,
abrindo a possibilidade a todos interessados, obter a proposta que seja melhor,
a mais vantajosa, que em 99% dos casos é a de menor preço, excepcionalmente é
pela melhor técnica, ou pela melhor técnica e o menor preço. A licitação tenta
trazer o maior número de pessoas interessadas, quanto mais gente vier, melhor
será a escolha da melhor proposta. A finalidade da licitação é a obtenção da proposta
mais vantajosa para a administração, que é a realização do interesse público, e
são poucos recursos para muita coisa que se precisa fazer.
- Princípios: são elencados
na lei, mas muitas vezes acabam preenchendo lacunas deixadas pela lei.
* Procedimento Formal: a administração segue um rito especificado na lei, existem etapas,
existe todo um procedimento administrativo que deve ser seguido, não é algo
criado pela vontade do administrador de acordo com o contrato do momento, com a
empresa do momento, ele vai seguir a risca um procedimento descrito na lei. A
ideia não é criar um procedimento que tenha um formalismo excessivo que acabe
comprometendo o andamento do processo licitatório. Esse rito deve ser seguido,
sobretudo os prazos para recursos, a possibilidade que as partes têm de
recorrer.
* Publicidade: os atos da licitação são atos públicos, não há licitação secreta/sigilosa,
se é sigilosa não é licitação, e sim outro procedimento. A regra é a
publicidade, a divulgação. Como a divulgação do edital, dos atos praticados no
âmbito da licitação, o edital deve ser publicado no Diário Oficial, tem que ser
publicado num jornal de circulação, afixado nas repartições públicas, tem que
ser dada a mais ampla divulgação possível, exatamente para poder haver o maior
número de interessados. Então a publicidade envolve a divulgação do edital, os
atos praticados no âmbito do procedimento, as sessões são públicas (não só para
os interessados, qualquer um de nós pode).
* Igualdade: é um princípio fundamental. A ideia da licitação é estabelecer a
igualdade entre os participantes, estabeleço critérios em que todos
interessados possam participar em pé de igualdade, respeitados os requisitos
estabelecidos no edital, vou permitir que qualquer interessado participe da
licitação.
* Sigilo das Propostas: se exige o sigilo das propostas. As propostas serão apresentadas
em envelopes fechados para que os outros não conheçam as propostas dos demais.
O bom seria se isso realmente fosse assim. Elas devem ser mantidas em sigilo
até o momento de apresentação do processo em si, para garantir a isonomia.
* Vinculação ao Edital
(art. 41 da Lei 8.666/93): se costuma
dizer que o edital é a lei da licitação. Temos o edital como a norma que vai
disciplinar todo o procedimento, e ali constará todos os elementos necessários
para a construção do processo licitatório (como os elementos relativos ao
objeto, requisitos exigidos pelas partes, o local onde vai ser realizado, os
prazos, como vai ser feita a adequada divulgação dos atos da licitação, etc), e
como qualquer edital de concurso, o edital de licitação diz que “eventuais
lacunas serão decididas pela comissão de licitações”. A ideia é que o edital
seja o mais abrangente possível. Há a impossibilidade de alteração do edital no
curso da licitação. Assim como as partes, a administração também tem que seguir
o que diz no edital.
Art. 41. A Administração não pode descumprir as normas e
condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada.
§ 1o Qualquer cidadão é parte legítima para
impugnar edital de licitação por irregularidade na aplicação desta Lei, devendo
protocolar o pedido até 5 (cinco) dias úteis antes da data fixada para a
abertura dos envelopes de habilitação, devendo a Administração julgar e
responder à impugnação em até 3 (três) dias úteis, sem prejuízo da
faculdade prevista no § 1o do art. 113.
§ 2o Decairá do direito de impugnar os termos
do edital de licitação perante a administração o licitante que não o fizer até
o segundo dia útil que anteceder a abertura dos envelopes de habilitação em
concorrência, a abertura dos envelopes com as propostas em convite, tomada de
preços ou concurso, ou a realização de leilão, as falhas ou irregularidades que
viciariam esse edital, hipótese em que tal comunicação não terá efeito de
recurso.
§ 3o A impugnação feita tempestivamente pelo
licitante não o impedirá de participar do processo licitatório até o trânsito
em julgado da decisão a ela pertinente.
§ 4o A inabilitação do licitante importa
preclusão do seu direito de participar das fases subsequentes.
* Julgamento Objetivo
(art. 45 da Lei 8.666/93): o julgamento
da licitação também tem que ser objetivo, ou seja, o edital já vai trazer
claramente estabelecido o que vai ser considerado quando for feia a
classificação das propostas. Em geral, quem der a proposta mais baixa vai ser o
contratado. Critérios de desempate: o edital de licitação que vai dizer, a lei
mesmo estabelece, por exemplo, as microempresas e pequenas empresas levam uma vantagem
das grandes empresas, que dizem respeito ao critério de desempate. Claro que as
microempresas podem participar, mas vai participar dos processos licitatórios que
envolvam uma quantidade menor de recursos, como reformar um andar de um prédio
X. É um critério objetivo, já tem que estar estabelecido desde o início. É um
desdobramento dos tipos de licitação, pois a lei já indica isso.
Art. 45. O julgamento das propostas será objetivo, devendo a
Comissão de licitação ou o responsável pelo convite realizá-lo em conformidade
com os tipos de licitação, os critérios previamente estabelecidos no ato
convocatório e de acordo com os fatores exclusivamente nele referidos, de
maneira a possibilitar sua aferição pelos licitantes e pelos órgãos de
controle.
I - a de menor preço - quando o critério de seleção
da proposta mais vantajosa para a Administração determinar que será vencedor o
licitante que apresentar a proposta de acordo com as especificações do edital
ou convite e ofertar o menor preço;
II - a de melhor técnica;
III - a de técnica e preço.
IV - a de maior lance ou oferta - nos
casos de alienação de bens ou concessão de direito real de uso.
§ 2o No caso de empate entre duas ou mais
propostas, e após obedecido o disposto no § 2o do art. 3o
desta Lei, a classificação se fará, obrigatoriamente, por sorteio, em ato
público, para o qual todos os licitantes serão convocados, vedado qualquer
outro processo.
§ 3o No caso da licitação do tipo "menor
preço", entre os licitantes considerados qualificados a classificação se
dará pela ordem crescente dos preços propostos, prevalecendo, no caso de
empate, exclusivamente o critério previsto no parágrafo anterior.
§ 4o Para contratação de bens e serviços de
informática, a administração observará o disposto no art. 3o da Lei
no 8.248, de 23 de outubro de 1991, levando em conta os fatores
especificados em seu parágrafo 2o e adotando obrigatoriamente o tipo
de licitação "técnica e preço", permitido o emprego de outro tipo de
licitação nos casos indicados em decreto do Poder Executivo.
§ 5o É vedada a utilização de outros tipos de
licitação não previstos neste artigo.
§ 6o Na hipótese prevista no art. 23, § 7º,
serão selecionadas tantas propostas quantas necessárias até que se atinja a
quantidade demandada na licitação.
* Adjudicação Compulsória
(art. 50 da Lei 8.666/93): esse termo às
vezes gera um pouco de confusão! Adjudicação nesse caso é a contratação, é o direito
que tem o vencedor da licitação de ser chamado pelo Estado, de contratar com o
Estado, de adjudicar o contrato, se alguém for chamado esse alguém será o 1º colocado,
se não der o 1º passa para o 2º, senão o 3º e assim por diante. E o julgamento
que decidirá quem vai ser o 1º, o 2º, o 3º colocado e assim por diante. A administração
não tem o dever de contratar o 1º colocado sempre, não tem o dever subjetivo de
contratar, porque a administração pode revogar a licitação, e essa revogação
vai ter que ser justificada. A adjudicação compulsória nada mais é do que o
direito que tem o vencedor de ser obedecida a ordem de
classificação. Esse termo compulsório dá a ideia que a administração é obrigada
a contratar, mas não é, se for contratar com alguém tem que ser o 1º, mas ela
pode revogar a licitação e não chamar ninguém também.
Art. 50. A
Administração não poderá celebrar o contrato com preterição da ordem de
classificação das propostas ou com terceiros estranhos ao procedimento
licitatório, sob pena de nulidade.
Modalidades de
Licitação
-> Não confundir
modalidades com tipos de licitação! Modalidades são essas 5 previstas na lei
8.666/93 e as outras duas que estão previstas em outras leis.
-> Nas 3
primeiras modalidades as empresas tem que provar que têm capacidade para
contratar com o serviço público. O pregão inverteu isso, primeiro as empresas
apresentam a proposta e só depois analisam a habilitação, se ela não tiver
licitação passa para 2º colocado e assim por diante, antes olhavam a
habilitação de todos antes de eles apresentarem as propostas. Há o pregão
virtual agora. A Lei 8.666, art. 22, § 8º impedia a criação de novas
modalidades de licitação, mas mesmo assim outras leis de mesma hierarquia criaram
novas modalidades, principalmente a lei 10.520/02 que é o pregão.
§ 8o É vedada a criação de
outras modalidades de licitação ou a combinação das referidas neste artigo.
- Concorrência (art. 22 da Lei 8.666/93, § 1º): a concorrência é a modalidade mais complexa de licitação, é
utilizada para os serviços/contratações que envolvem os maiores recursos. Quanto
mais complexo, maior controle deve-se ter. Pode ser usada para qualquer serviço
de contratação, mas na prática ela é reservada para os casos que envolvem a
complexidade do objeto, porque a concorrência acaba sendo um procedimento mais
lento, tem um rigor formal. É usada mais nos casos das grandes obras da
engenharia, como estradas, obras de infraestrutura, que envolvem valores altos.
A concorrência tem todas as etapas. É correto exigir atestados de habilitação.
É a mais ampla de todas, a empresa não precisa estar cadastrada, qualquer um
que estiver interessado poderá participar.
Art. 22, § 1o Concorrência é a modalidade de
licitação entre quaisquer interessados que, na fase inicial de habilitação
preliminar, comprovem possuir os requisitos mínimos de qualificação exigidos no
edital para execução de seu objeto.
- Tomada de Preços (art. 22 da Lei 8.666/93, § 2º): já tem uma abrangência um pouco menor, é menos complexa que a concorrência.
Exige cadastramento prévio, que em tese facilitaria a habilitação, porque já
conheço a empresa. Mas se a empresa não é cadastrada antes, pode se cadastrar
até o 3º dia anterior ao dia do recebimento das propostas. Acaba sendo
utilizada para os negócios que os valores não são tão altos. Fica numa situação
intermediária, entre a concorrência que é extremamente complexa e o convite que
é pra ser mais simples.
§ 2o Tomada de preços é a modalidade de
licitação entre interessados devidamente cadastrados ou que atenderem a todas
as condições exigidas para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do
recebimento das propostas, observada a necessária qualificação.
- Convite (art. 22 da Lei 8.666/93, § 3º): pode-se chamar também de carta-convite. Envolve o chamamento de no
mínimo 3 interessados. Diferentemente das anteriores os interessados são
convidados pela própria administração, como uma pintura, ou a reforma de um
banheiro, posso fazer por carta-convite (ou só convite). Deve-se chamar pelo
menos 3, e também é aberto a interessados de fora desses 3 que tenham interesse,
mas a ideia é a administração tomar a iniciativa e chama o interessado em
participar. Por envolver recursos mais baixos, por envolver essa necessidade de
convocar pelo menos 3 pessoas, o convite é para ser extremamente simples, mas
na prática não é. Era para ser como a compra de material de expediente, como
folha, etc. Em alguns casos não se tem nem esses 3 candidatos para prestar esse
serviço, como em municípios muito pequenos. O § 7º fala sobre quando há só 2 interessados,
deve-se justificar o por quê disso, ou porque o fornecimento é algo muito específico
ou porque de fato o produto só tem 2 fornecedores na cidade. Se for o caso de
ter só 1 candidato, entra-se em outra seara, vai ser o caso de dispensa ou
inexigibilidade de licitação, o que não quer dizer que a administração vá comprar/contratar
a qualquer preço.
§ 3o Convite é a modalidade de licitação
entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não,
escolhidos e convidados em número mínimo de 3 (três) pela unidade
administrativa, a qual afixará, em local apropriado, cópia do instrumento
convocatório e o estenderá aos demais cadastrados na correspondente
especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência de até 24 (vinte
e quatro) horas da apresentação das propostas.
§ 7o Quando, por limitações do mercado ou
manifesto desinteresse dos convidados, for impossível a obtenção do número
mínimo de licitantes exigidos no § 3o deste artigo,
essas circunstâncias deverão ser devidamente justificadas no processo, sob pena
de repetição do convite.
- Concurso (art. 22, § 4º da Lei 8.666/93): não confundir com o concurso para contratação de servidor público.
Nesse caso o concurso é quando a administração organiza um procedimento que
envolve uma capacitação técnica, um prêmio. Como fazer uma escultura para homenagear
a cidade de Porto Alegre, então se organiza um concurso entre os escultores
interessados que vão apresentar seu projeto e quem for o vencedor receberá um
valor, um incentivo.
§ 4o Concurso é a modalidade de licitação
entre quaisquer interessados para escolha de trabalho técnico, científico ou
artístico, mediante a instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores,
conforme critérios constantes de edital publicado na imprensa oficial com
antecedência mínima de 45 (quarenta e cinco) dias.
- Leilão (art. 22, § 5º da Lei 8.666/93): diferentemente dos demais o leilão é para venda, envolve a
alienação. Venda de bens móveis inservíveis para a administração, como material
de informática que não usa mais, que para a administração não serve mais, mas
pode muito bem servir para um particular. Dependendo do bem ele não será
alienado, quando são classificados como inservíveis e se não tiverem valor econômico,
normalmente eles são doados, dai há um processo específico onde se faz a
doação. Para haver a alienação é necessário haver uma desafetação, mas antes
tem que se analisar se esse bem realmente não serve mais para a administração,
e a partir dai se faz uma avaliação do preço do bem. Mesmo entre órgãos
públicos é preciso ter a desafetação. Essa declaração de que o bem é inservível
já é como se fosse uma desafetação. O § 5º fala dos bens apreendidos, que podem
ser alienados. Alguns bens podem ser alienados como sucata, porque não estão
mais aptos para o uso, por estar muito enferrujado ou algo do tipo. Ou ainda
para a alienação de bens imóveis previstos no art. 19.
§ 5o Leilão é a modalidade de licitação entre
quaisquer interessados para a venda de bens móveis inservíveis para a
administração ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados, ou para a
alienação de bens imóveis prevista no art. 19, a quem oferecer o maior lance,
igual ou superior ao valor da avaliação.
- Pregão (Lei 10.520/02): acabou
caindo nas graças da administração, porque ele acaba sendo bem mais ágil, ele
foi criado com esse objetivo e é reservado para as questões relacionadas com a
rotina da administração, com o dia a dia da administração, como para compra de
material de expediente, prestação desses serviços de natureza continuada, Copa,
segurança, etc. O art. 1º diz que o pregão será utilizado para a aquisição de
bens e serviços comuns. E o parágrafo único diz que bens e serviços comuns são aqueles
cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo
edital, por meio de especificações usuais no mercado, ou seja, são aqueles
serviços corriqueiros, aqueles serviços
que fazem parte da rotina da administração. Não se aplica o pregão, por
exemplo, para a construção de uma rodovia ou algo do tipo. Pode ser pregão
presencial ou virtual, o mais utilizado atualmente é o pregão eletrônico/virtual.
A grande vantagem do pregão foi a inversão, que ao invés de ter primeiro uma
parte de habilitação depois o julgamento, ele inverteu, trouxe o julgamento pro
início, e isso facilitou bastante, agora ele julga antes e depois vai analisar
a habilitação só do vencedor. Existe também a possibilidade de estabelecer uma
maior competitividade, porque as partes podem baixar a sua proposta durante o
processo, por exemplo, se uma empresa oferece um valor mais baixo que o dela,
tem a possibilidade de negociação, que não ocorre nas demais modalidades. Por
isso que o pregão virou a grande modalidade de licitação na administração pública,
porque o que mais se vê são licitações para serviços comuns.
- Consulta (Lei 9.472/97 – arts. 54, 55 e 58; e Lei 9.986/00 –
art. 37): alguns autores nem referem muito essa
modalidade, porque até sua legitimidade foi questionada. Ela foi criada para as
agências reguladoras. Essa modalidade é aplicável aos bens e serviços que não sejam
considerados comuns. São para os demais serviços. Acaba se assemelhando um
pouco a um concurso, porque é criado um júri, uma comissão que vai aprovar a
proposta que achar mais vantajosa. A ideia da consulta é que, em se tratando de
agências reguladoras, elas acabariam tendo uma segmentação muito específica. É
uma modalidade relativamente nova, que na prática é muito pouco referida.
Art. 54. A contratação de obras e serviços de engenharia civil está
sujeita ao procedimento das licitações previsto em lei geral para a
Administração Pública.
Parágrafo único. Para os casos não previstos no caput, a Agência poderá
utilizar procedimentos próprios de contratação, nas modalidades de consulta e
pregão.
Art. 55. A consulta e o pregão serão disciplinados pela Agência,
observadas as disposições desta Lei e, especialmente:
I - a finalidade do procedimento licitatório é, por meio de disputa
justa entre interessados, obter um contrato econômico, satisfatório e seguro
para a Agência;
II - o instrumento convocatório identificará o objeto do certame,
circunscreverá o universo de proponentes, estabelecerá critérios para aceitação
e julgamento de propostas, regulará o procedimento, indicará as sanções
aplicáveis e fixará as cláusulas do contrato;
III - o objeto será determinado de forma precisa, suficiente e clara,
sem especificações que, por excessivas, irrelevantes ou desnecessárias, limitem
a competição;
IV - a qualificação, exigida indistintamente dos proponentes, deverá
ser compatível e proporcional ao objeto, visando à garantia do cumprimento das
futuras obrigações;
V - como condição de aceitação da proposta, o interessado declarará
estar em situação regular perante as Fazendas Públicas e a Seguridade Social,
fornecendo seus códigos de inscrição, exigida a comprovação como condição
indispensável à assinatura do contrato;
VI - o julgamento observará os princípios de vinculação ao
instrumento convocatório, comparação objetiva e justo preço, sendo o empate
resolvido por sorteio;
VII - as regras procedimentais assegurarão adequada divulgação do
instrumento convocatório, prazos razoáveis para o preparo de propostas, os
direitos ao contraditório e ao recurso, bem como a transparência e
fiscalização;
VIII - a habilitação e o julgamento das propostas poderão ser
decididos em uma única fase, podendo a habilitação, no caso de pregão, ser
verificada apenas em relação ao licitante vencedor;
IX - quando o vencedor não celebrar o contrato, serão chamados os
demais participantes na ordem de classificação;
X - somente serão aceitos certificados de registro cadastral
expedidos pela Agência, que terão validade por dois anos, devendo o cadastro
estar sempre aberto à inscrição dos interessados.
Art. 37. A aquisição de bens e a contratação de serviços pelas Agências
Reguladoras poderá se dar nas modalidades de consulta e pregão, observado o
disposto nos arts. 55 a 58 da Lei no 9.472, de 1997, e nos
termos de regulamento próprio.
Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica às contratações referentes a
obras e serviços de engenharia, cujos procedimentos deverão observar as normas
gerais de licitação e contratação para a Administração Pública.
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