Dispensa de
Inexigibilidade
-> Em princípio,
sempre que a administração for contratar algum tipo de serviço, realizar algum
tipo de compra ou alienação ela deve fazer mediante processo licitatório,
excepcionalmente ela pode não realizar licitação (a própria constituição
estabelece isso no art. 37). A contratação é direta.
-> Nas 2
primeiras hipóteses é Dispensa de
Licitação, temos a possibilidade de se fazer a licitação, há condições de
se fazer uma licitação, mas a lei dispensa sua realização, diz que ela não
precisa ser feita. E a última hipótese é a Inexigibilidade,
ocorre quando não há possibilidade de competição, então não há a possibilidade
de se fazer uma licitação, um exemplo clássico é quando o fornecedor é um só em
todo o território nacional.
-> A regra é a
licitação, a exceção é a dispensa. Em se tratando de licitação dispensável o
art. 24 é taxativo, ou seja, são aquelas hipóteses, se não está ali não é caso
de licitação dispensável.
- Licitação Dispensável (art. 24): seria aquela em que a lei põe a disposição do administrador a
opção de realizar ou não a licitação. Como numa situação de emergência, poderia
realizar, tem várias empresas que tem capacidade para fazer aquele serviço, mas
em função de uma situação peculiar que o município está vivendo, o
administrador resolve fazer uma contratação direta. Isso se chama contratação
direta. Ex.: no art. 24 há um rol de situações em que a lei estabelece a possibilidade
de contratação direta. Esse rol é taxativo, ou seja, em se tratando de
licitação dispensável as hipóteses previstas na lei são aquelas, não se pode
fazer uma interpretação extensiva, tem que se enquadrar numa das hipóteses da
lei. Temos duas hipóteses que é por valor (Inciso I e II), hoje os valores para
obras e serviços de engenharia são 15 mil e para outros serviços e compras 8
mil reais. O fracionamento é vedado por lei, o valor deve ser global, o valor
inteiro, senão será considerado fraude de licitação. Outras hipóteses são casos
de guerra ou grave perturbação da ordem, os casos de emergência, calamidade pública,
quando a União tiver que intervir no domínio econômico, para regular mercado,
etc. Na prática o administrador nunca faz licitação nesses casos.
Art. 24. É dispensável a licitação:
I - para obras e serviços de engenharia de valor
até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea "a", do
inciso I do artigo anterior, desde que não se refiram a parcelas de uma mesma obra
ou serviço ou ainda para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local
que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente;
II - para outros serviços e compras de valor até
10% (dez por cento) do limite previsto na alínea "a", do inciso
II do artigo anterior e para alienações, nos casos previstos nesta Lei, desde
que não se refiram a parcelas de um mesmo serviço, compra ou alienação de maior
vulto que possa ser realizada de uma só vez;
III - nos casos de guerra ou grave perturbação da ordem;
IV - nos casos de emergência ou de calamidade
pública, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa
ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços,
equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para os bens
necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as
parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180
(cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da
ocorrência da emergência ou calamidade, vedada a prorrogação dos respectivos
contratos;
V - quando não acudirem interessados à licitação anterior e
esta, justificadamente, não puder ser repetida sem prejuízo para a
Administração, mantidas, neste caso, todas as condições preestabelecidas;
VI - quando a União tiver que intervir no domínio econômico
para regular preços ou normalizar o abastecimento;
VII - quando as propostas apresentadas consignarem preços
manifestamente superiores aos praticados no mercado nacional, ou forem incompatíveis
com os fixados pelos órgãos oficiais competentes, casos em que, observado o
parágrafo único do art. 48 desta Lei e, persistindo a situação, será admitida a
adjudicação direta dos bens ou serviços, por valor não superior ao constante do
registro de preços, ou dos serviços;
VIII - para a aquisição, por pessoa jurídica de
direito público interno, de bens produzidos ou serviços prestados por órgão ou
entidade que integre a Administração Pública e que tenha sido criado para esse
fim específico em data anterior à vigência desta Lei, desde que o preço
contratado seja compatível com o praticado no mercado;
IX - quando houver possibilidade de comprometimento da
segurança nacional, nos casos estabelecidos em decreto do Presidente da
República, ouvido o Conselho de Defesa Nacional;
X - para a compra ou locação de imóvel destinado
ao atendimento das finalidades precípuas da administração, cujas necessidades
de instalação e localização condicionem a sua escolha, desde que o preço seja
compatível com o valor de mercado, segundo avaliação prévia;
XI - na contratação de remanescente de obra,
serviço ou fornecimento, em consequência de rescisão contratual, desde que
atendida a ordem de classificação da licitação anterior e aceitas as mesmas
condições oferecidas pelo licitante vencedor, inclusive quanto ao preço,
devidamente corrigido;
XII - nas compras de hortifrutigranjeiros, pão e
outros gêneros perecíveis, no tempo necessário para a realização dos processos
licitatórios correspondentes, realizadas diretamente com base no preço do dia;
XIII - na contratação de instituição brasileira
incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do
desenvolvimento institucional, ou de instituição dedicada à recuperação social
do preso, desde que a contratada detenha inquestionável reputação
ético-profissional e não tenha fins lucrativos;
XIV - para a aquisição de bens ou serviços nos
termos de acordo internacional específico aprovado pelo Congresso Nacional,
quando as condições ofertadas forem manifestamente vantajosas para o Poder
Público;
XV - para a aquisição ou restauração de obras de arte e objetos
históricos, de autenticidade certificada, desde que compatíveis ou inerentes às
finalidades do órgão ou entidade.
XVI - para a impressão dos diários oficiais, de
formulários padronizados de uso da administração, e de edições técnicas
oficiais, bem como para prestação de serviços de informática a pessoa jurídica
de direito público interno, por órgãos ou entidades que integrem a
Administração Pública, criados para esse fim específico;
XVII - para a aquisição de componentes ou peças de
origem nacional ou estrangeira, necessários à manutenção de equipamentos
durante o período de garantia técnica, junto ao fornecedor original desses
equipamentos, quando tal condição de exclusividade for indispensável para a
vigência da garantia;
XVIII - nas compras ou contratações de serviços para o
abastecimento de navios, embarcações, unidades aéreas ou tropas e seus meios de
deslocamento quando em estada eventual de curta duração em portos, aeroportos
ou localidades diferentes de suas sedes, por motivo de movimentação operacional
ou de adestramento, quando a exiguidade dos prazos legais puder comprometer a
normalidade e os propósitos das operações e desde que seu valor não exceda ao
limite previsto na alínea "a" do inciso II do art. 23 desta Lei:
XIX - para as compras de material de uso pelas
Forças Armadas, com exceção de materiais de uso pessoal e administrativo,
quando houver necessidade de manter a padronização requerida pela estrutura de
apoio logístico dos meios navais, aéreos e terrestres, mediante parecer de
comissão instituída por decreto;
XX - na contratação de associação de portadores de
deficiência física, sem fins lucrativos e de comprovada idoneidade, por órgãos
ou entidades da Administração Pública, para a prestação de serviços ou
fornecimento de mão-de-obra, desde que o preço contratado seja compatível com o
praticado no mercado.
XXI - para a aquisição de bens e insumos destinados exclusivamente à
pesquisa científica e tecnológica com recursos concedidos pela Capes, pela
Finep, pelo CNPq ou por outras instituições de fomento a pesquisa credenciadas
pelo CNPq para esse fim específico;
XXII - na contratação de fornecimento ou suprimento de energia
elétrica e gás natural com concessionário, permissionário ou autorizado,
segundo as normas da legislação específica;
XXIII - na contratação realizada por empresa pública
ou sociedade de economia mista com suas subsidiárias e controladas, para a
aquisição ou alienação de bens, prestação ou obtenção de serviços, desde que o
preço contratado seja compatível com o praticado no mercado.
XXIV
- para a celebração
de contratos de prestação de serviços com as organizações sociais, qualificadas
no âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no
contrato de gestão.
XXV
- na contratação
realizada por Instituição Científica e Tecnológica - ICT ou por agência de
fomento para a transferência de tecnologia e para o licenciamento de direito de
uso ou de exploração de criação protegida.
XXVI
– na celebração de
contrato de programa com ente da Federação ou com entidade de sua administração
indireta, para a prestação de serviços públicos de forma associada nos termos
do autorizado em contrato de consórcio público ou em convênio de cooperação.
XXVII - na contratação da coleta, processamento e comercialização de
resíduos sólidos urbanos recicláveis ou reutilizáveis, em áreas com sistema de
coleta seletiva de lixo, efetuados por associações ou cooperativas formadas
exclusivamente por pessoas físicas de baixa renda reconhecidas pelo poder
público como catadores de materiais recicláveis, com o uso de equipamentos
compatíveis com as normas técnicas, ambientais e de saúde pública.
XXVIII – para o fornecimento de bens e serviços, produzidos ou prestados
no País, que envolvam, cumulativamente, alta complexidade tecnológica e defesa
nacional, mediante parecer de comissão especialmente designada pela autoridade
máxima do órgão.
XXIX
– na aquisição de
bens e contratação de serviços para atender aos contingentes militares das
Forças Singulares brasileiras empregadas em operações de paz no exterior,
necessariamente justificadas quanto ao preço e à escolha do fornecedor ou
executante e ratificadas pelo Comandante da Força.
XXX
- na contratação de
instituição ou organização, pública ou privada, com ou sem fins lucrativos,
para a prestação de serviços de assistência técnica e extensão rural no âmbito
do Programa Nacional de Assistência Técnica e Extensão Rural na Agricultura
Familiar e na Reforma Agrária, instituído por lei federal.
XXXI - nas contratações visando ao cumprimento do disposto nos arts.
3º, 4º, 5º e 20 da Lei no 10.973, de 2 de dezembro de 2004,
observados os princípios gerais de contratação dela constantes.
Parágrafo
único. Os percentuais
referidos nos incisos I e II do caput deste artigo serão 20% (vinte por cento)
para compras, obras e serviços contratados por consórcios públicos, sociedade
de economia mista, empresa pública e por autarquia ou fundação qualificadas, na
forma da lei, como Agências Executivas.
- Licitação Dispensada (art. 17, I e II): as hipóteses aqui se entendem como uma situação em que a própria
lei diz que não é para realizar licitação, e não dá ao administrador a
possiblidade de optar. Ex.: são basicamente alienações de bens móveis e
imóveis. Seria o administrador obrigado a dispensar a licitação, há quem diga
que o administrador ainda poderia fazer uma licitação, mas a doutrina acaba se
inclinando pela lei. Então o administrador não pode mesmo fazer licitação,
mesmo se ele quiser, pois se ele quiser vai estar infringindo a lei.
Art. 17. A alienação de bens da Administração Pública,
subordinada à existência de interesse público devidamente justificado, será
precedida de avaliação e obedecerá às seguintes normas:
I - quando imóveis, dependerá de autorização legislativa para
órgãos da administração direta e entidades autárquicas e fundacionais, e, para
todos, inclusive as entidades paraestatais, dependerá de avaliação prévia e de
licitação na modalidade de concorrência, dispensada esta nos seguintes casos:
a) dação em pagamento;
b) doação, permitida exclusivamente para outro órgão ou entidade da
administração pública, de qualquer esfera de governo, ressalvado o disposto nas
alíneas f, h e i;
d) investidura;
f) alienação gratuita ou onerosa, aforamento,
concessão de direito real de uso, locação ou permissão de uso de bens imóveis
residenciais construídos, destinados ou efetivamente utilizados no âmbito de
programas habitacionais ou de regularização fundiária de interesse social
desenvolvidos por órgãos ou entidades da administração pública;
g) procedimentos de legitimação de posse de que trata
o art. 29 da Lei no 6.383, de 7 de dezembro de 1976, mediante
iniciativa e deliberação dos órgãos da Administração Pública em cuja
competência legal inclua-se tal atribuição;
h) alienação gratuita ou onerosa, aforamento,
concessão de direito real de uso, locação ou permissão de uso de bens imóveis
de uso comercial de âmbito local com área de até 250 m² (duzentos e cinqüenta
metros quadrados) e inseridos no âmbito de programas de regularização fundiária
de interesse social desenvolvidos por órgãos ou entidades da administração pública;
i) alienação e concessão de direito real de uso, gratuita ou
onerosa, de terras públicas rurais da União na Amazônia Legal onde incidam
ocupações até o limite de 15 (quinze) módulos fiscais ou 1.500ha (mil e
quinhentos hectares), para fins de regularização fundiária, atendidos os
requisitos legais;
II - quando móveis, dependerá de avaliação prévia e de
licitação, dispensada esta nos seguintes casos:
a) doação, permitida exclusivamente para fins e
uso de interesse social, após avaliação de sua oportunidade e conveniência
sócio-econômica, relativamente à escolha de outra forma de alienação;
b) permuta, permitida exclusivamente entre órgãos ou
entidades da Administração Pública;
c) venda de ações, que poderão ser negociadas em bolsa,
observada a legislação específica;
d) venda de títulos, na forma da legislação pertinente;
e) venda de bens produzidos ou comercializados por órgãos ou
entidades da Administração Pública, em virtude de suas finalidades;
f) venda de materiais e equipamentos para outros órgãos ou
entidades da Administração Pública, sem utilização previsível por quem deles
dispõe.
- Licitação Inexigível (art. 25): nem que o administrador quisesse fazer, ele não poderia, mas não
por força de lei, e sim por impossibilidade material mesmo. Um dos elementos
fundamentais é a competição, tenho que ter mais de um fornecedor daquele
produto, um critério objetivo para que eu possa avaliar a capacidade de cada um
dos fornecedores, mas existem casos que não há essa possibilidade, por exemplo,
quando só há um fornecedor desse produto no país, é um fornecedor exclusivo,
não tem como fazer uma competição assim, quando só uma pessoa pode participar.
Nas opções do art. 25 o mercado não permite que se faça uma licitação. Tudo
isso deverá justificado, devidamente motivado. Nesse caso as próprias associações
que reúnem as empresas fornecedoras de serviços e produtos que certificam a
exclusividade. O inciso II fala na contratação de serviços técnicos, em que a
licitação é inexigível pela qualificação específica das pessoas envolvidas, das
empresas ou mesmo das pessoas físicas. Nos casos de arte (inciso III) é
inexigível, porque gosto não se discuti, um artista pode ser melhor para um do
que para outro (como um munícipio fazer uma festa e contratar determinado
artista para fazer um show, não tem como se aferir o que é melhor e o que é
pior), mas também deve ser justificado. Aqui o art. 25 é meramente exemplificativo!
Isso diz na própria lei, fala “em especial...”, se houver outra possibilidade
pode-se enquadrar nessa situação da inexigibilidade, na ausência de competição.
Art. 25. É inexigível a licitação quando houver
inviabilidade de competição, em especial:
I - para aquisição de materiais, equipamentos, ou
gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante
comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de
exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do
comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo
Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades
equivalentes;
II - para a contratação de serviços técnicos
enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou
empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de
publicidade e divulgação;
III - para contratação de profissional de qualquer
setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que
consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública.
§ 1o Considera-se de notória especialização
o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade,
decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações,
organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos
relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é
essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do
contrato.
§ 2o Na hipótese deste artigo e em qualquer
dos casos de dispensa, se comprovado superfaturamento, respondem solidariamente
pelo dano causado à Fazenda Pública o fornecedor ou o prestador de serviços e o
agente público responsável, sem prejuízo de outras sanções legais cabíveis.
Anulação e Revogação
das Licitações (art. 49):
- A hipótese de
anulação envolve um vício, uma ilegalidade, alguma coisa aconteceu no processo
licitatório que descumpriu a lei, descumpriu alguma determinação legal. Na
revogação o processo de licitação foi regular, mas a administração, por
critérios próprios (critérios de conveniência e oportunidade) a administração
resolve desfazer aquele procedimento, mas não há nada de irregular, de ilegal.
- A anulação pode ocorrer tanto por ato do
poder judiciário quanto pela própria administração (exercendo seu poder de
autotutela), a licitação recebe a anulação por um órgão interno, o juiz nunca
vai revogar uma licitação, e sim vai anula-la. Outra hipótese é o poder de
autotutela da administração, quando perceber alguma irregularidade ela mesma
promove a anulação dessa licitação, nesse caso é mais um dever do que um poder,
quando a administração constatar alguma ilegalidade ela tem o dever de anular a
licitação. Essa anulação pode ser feita a qualquer momento, tem um prazo, mas
em princípio pode acontecer a qualquer momento, mesmo depois de assinado o
contrato, depois de encerrada a licitação. A anulação é um dever, a administração
não tem o poder de escolher se quer ou não anular. Pode ser mediante provocação
ou por ato de ofício. Em se tratando de anulação a administração não tem que
indenizar ninguém. Mas no parágrafo único do art. 59 diz que a administração
deve indenizar a empresa com tudo que a empresa fez até o momento antes da
anulação da licitação, desde que essa empresa não tenha dado causa a essa
anulação, porque ela também está de boa fé entrou com boa fé e saiu com boa fé,
ela não tem culpa, não pode responder por prejuízos que ela não deu causa. Mas
se, por exemplo, a empresa apresentou uma certidão falsa para capacitação
técnica ou algo do tipo, nesses casos afasta-se a indenização. No § 2º do art.
49 fala que se for decretada a nulidade da licitação, consequentemente o contrato
também será declarado nulo. No parágrafo único do art. 59 fala que a nulidade
do contrato também vai alterar retroativamente até a data da celebração do
acordo. Se houve um vício lá no início, isso prejudicará todo o processo, não
tem como aproveitar alguma coisa, se vai anular deve-se anular todo o processo.
- A revogação envolve questões de
oportunidade e conveniência, então só quem pode revogar uma licitação é a própria
administração. Não posso entrar com uma ação judicial em que eu peça para o
juiz revogar uma licitação. Aqui a licitação não tem nenhuma irregularidade,
por isso que o juiz não pode revoga-la, se ele estivesse fazendo isso ele
estaria fazendo o trabalho de administrador, mas a lei não permite isso. Já que
o processo é regular/adequado a revogação só pode ocorrer até o momento anterior
à assinatura do contrato, depois não pode mais, só pode ser feito quando ainda se
estiver na fase da licitação. A revogação tem um tratamento um pouco diferente,
porque ela não envolve uma nulidade, então ela só pode ocorrer até o momento
anterior da assinatura do contrato e sempre deve ser devidamente justificada/motivada.
O fato deve ter ocorrido antes do processo.
Art. 49. A autoridade competente para a aprovação
do procedimento somente poderá revogar a licitação por razões de interesse
público decorrente de fato superveniente devidamente comprovado, pertinente e
suficiente para justificar tal conduta, devendo anulá-la por ilegalidade, de
ofício ou por provocação de terceiros, mediante parecer escrito e devidamente
fundamentado.
§ 1o A anulação do procedimento licitatório
por motivo de ilegalidade não gera obrigação de indenizar, ressalvado o
disposto no parágrafo único do art. 59 desta Lei.
§ 2o A nulidade do procedimento licitatório
induz à do contrato, ressalvado o disposto no parágrafo único do art. 59 desta
Lei.
§ 3o No caso de desfazimento do processo
licitatório, fica assegurado o contraditório e a ampla defesa.
§ 4o O disposto neste artigo e seus
parágrafos aplica-se aos atos do procedimento de dispensa e de inexigibilidade
de licitação.
Contrato
Administrativo
- Conceito: “É o ajuste que
a Administração Pública, agindo nessa qualidade, firma com o particular ou
outra entidade administrativa para a consecução de objetivos de interesse
público, nas condições estabelecidas pela própria Administração.” (Hely
L. Meireles)
- O
procedimento licitatório é um procedimento prévio, que visa a uma determinada
contratação, o objetivo dele é o contrato administrativo. Na administração o
contrato não acontece como com os particulares, a administração não fica igual
ao particular, ela fica em cima, pode impor determinadas obrigações ao
particular sem que ele queira. Se no direito privado pode existir o contrato de
adesão (que é um contrato desigual), pode-se chamar de contrato o contrato entre
a administração e o particular, é um contrato diferente, mas mesmo assim
continua sendo um contrato. A lei dos contratos é a mesma da licitação, a Lei
8.666/1993.
- É um contrato
que a administração pública participa, então tenho um elemento subjetivo no
contrato, que é a participação da administração pública, ela sempre deve estar
no contrato. Não é qualquer contrato que a administração firma que vai ser um
contrato administrativo. Vamos ter um contrato administrativo quando a administração
estiver agindo na qualidade de administração pública, nos casos que ela estiver
em desnível com o particular, estiver acima dele.
- Os contratos
administrativos não se confundem, são diferentes de contratos da administração.
São situações diferentes, o contrato da administração pode ser considerado como
gênero, e o contrato administrativo é uma das espécies. Ex.: quando a administração
precisa colocar um posto de saúde numa determinada vila de Porto Alegre, e ela
não tem um terreno próprio, então ela aluga um prédio para colocar o posto de
saúde, esse contrato de locação, apesar de ter a administração pública como
parte, não é um contrato administrativo, é simplesmente um contrato da
administração, esse contrato não é regido pela lei 8.666/93, porque a
administração pública está em pé de igualdade com o particular, é uma relação como
se fosse de direito privado, por acaso quem está contratando é a administração.
Mas claro que sempre que a administração for parte num contrato ela acaba tendo
algum tratamento diferenciado, por exemplo, a administração tem o foro
privilegiado para discutir os seus contratos, onde houver será discutido numa
vara da fazenda pública, ou dependendo da esfera será na justiça federal (se
for um contrato federal), a administração tem prazos diferenciados (prazo em
dobro para recorrer, em quádruplo para contestar), mas afora isso o contrato
aqui é como se fosse um contrato privado. O contrato administrativo é
diferente, é regido por uma lei própria, a administração tem muito mais
prerrogativas que teria em qualquer outra relação contratual, por exemplo, há a
possibilidade de alteração unilateral do contrato, que é uma coisa que rompe
com qualquer isonomia, no privado não se pode alterar um contrato, a não ser
que seja de comum acordo (é um contrato bilateral), em princípio, se tivermos
de acordo pode-se fazer qualquer coisa, já a administração poderia alterar o
contrato, como fazer a empresa se adequar a uma nova tecnologia ou algo do tipo,
mas claro que a administração vai pagar por isso, e deve ser uma coisa viável.
- O contrato
pode ser entre duas instituições públicas.
Nenhum comentário:
Postar um comentário