Direito Civil V (02/10/2013)

Pressupostos da Gestão:

Negócio alheio: O negócio é alheio, o gestor só é gestor porque ele vai gerir algo de interesse alheio, algo que pertence a outro, por isso que é um pressuposto que o negócio seja alheio.

Ausência de autorização: Outro pressuposto, o gestor intervém sem que o dono tenha lhe autorizado, caso tenha autorizado, não é gestão. Aqui pode ser que haja uma autorização tácita, então a pessoa não vai ser gestora, e sim mandatária. O gestor age de improviso e de forma instantânea, ele se propõe a fazer o que o próprio dono do negócio faria se estivesse presente.

Atuação do gestor no interesse e vontade presumida do dono do negócio: O gestor deve agir no interesse e na vontade presumida do dono do negócio. Como presumida? Ele faz o que ele imagina que o dono do negócio faria. Por exemplo, uma casa está a ruína e o dono não está presente, o vizinho contrata alguém para fazer os consertos na casa, ele faz isso porque ele pressupõe que o dono faria isso para a casa não cair, é quase óbvio! Então, é essa a presunção do gestor. Pode ser que ele avalie mal e acaba realizando uma má gestão, então não devemos esquecer que ele responde, ele pode ir lá e consertar a casa e fazer cosias que não eram necessárias, ele acaba prejudicando o dono da casa, então ele responde, responde mesmo pelos casos fortuitos, a não ser que ele prove que estes fatos fortuitos ou de força maior ocorreriam mesmo que ele não tivesse agido. Mas o importante é saber que ele responde inclusive pelos fatos fortuitos. O art. 862 tem um erro de escrita, tem “ainda quando se houvesse abatido”, não é “abatido”, e sim “abstido”, porque abatido é decapitado, derrotado, e abstido é abstenção, se abster de fazer algo, é não fazer!

Gestão de atos de natureza patrimonial (negócios): A gestão é sobre atos de natureza patrimonial. A gestão sempre se envolve em casos que se envolva patrimônio, a própria natureza deste instituto mostra isso! Mas nem todos os negócios de natureza patrimonial podem ser objeto de gestão, daí o dono iria mandar alguém fazer. Onde não pode-se aplicar o mandato, não se aplica a gestão. Por exemplo, doação, que tem que ser feita pelo dono, convenção antenupcial só pode ser feito pelo envolvido, renúncia de herança o herdeiro tem que renunciar, esses atos não podem ser feitos por mandato, nem por gestão! Se José é herdeiro e está ausente, pode o Luís, que não tem nada a ver, intervir para renunciar a herança de José? Não, é impossível! Então, há casos que é patrimonial e não pode ser objeto de gestão. A regra é que a gestão sempre envolve bens patrimoniais, mas nem todos são objeto de gestão.

Intervenção por necessidade ou por utilidade com proveito para o dono: A intervenção do gestor deve-se motivar pela necessidade ou utilidade para o dono do negócio, a sua gestão tem que ser útil para o dono do negócio. Por exemplo, o despachante que recolhe imposto para o cliente de outro negócio no último dia do prazo, o despachante tem cliente, ele tem que pagar imposto, não deixou nada lá, ele sabe que tem que pagar, não consegue contato com o cliente, o bom despachante vai lá e paga com o seu dinheiro, esse pagamento foi útil, então a gestão sempre traz uma utilidade para o dono do negócio. As cobranças são feitas como qualquer cobrança. Caracterizada a gestão, o dono do negócio é devedor. Por exemplo, sou a dona do negócio, alguém agiu como gestor para mim e eu digo que não pedi, que não autorizei, o gestor vai dizer que é verdade, não lhe pediu, nem lhe autorizou, por isso que ele é gestor, e por ele ser gestor e por sua gestão ter sido útil para mim, eu devo para ele! Por exemplo, o despachante que pagou o imposto do cliente, será que o cliente vai se obrigar a pagar para o despachante, seria a coisa mais injusta, o outro diz que interviu para ajudar, se não pagasse o imposto no dia, ia ter juros, mas ele pagou, e agora o dono do negócio não quer pagar, ia ser até um enriquecimento sem causa do dono do negócio, então é só a pessoa dizer que é gestora e fez algo que trouxe utilidade ao dono do negócio.

Obrigações do Gestor:

Comunicar a gestão ao dono do negócio: A gestão às vezes é praticada de forma gratuita que nem se percebe que foi feita, os vizinhos sempre fazem algo para o outro. Por exemplo, um homem foi preso, ele era produtor rural, foi preso por tentativa de homicídio, os vizinhos plantaram a lavoura dele, é um exemplo de solidariedade, os vizinhos viram que estava passando o tempo do plantio, o cara estava preso, ele não pediu nada, os vizinhos pegaram as máquinas e plantaram para ele, daí quando ele saiu da prisão viu sua plantação ali, essa foi uma gestão gratuita. O gestor deve comunicar ao dono do negócio o mais rápido possível do que ele fez. Isso é uma das obrigações mais importantes do gestor.

* O dono do negócio, recebendo um comunicado, pode:

- Desaprovar a gestão: Se desaprovou está instaurado um litígio, porque se o gestor teve despesas, não vai querer perder as despesas, como o outro desaprovou, não vai querer pagar, então este litígio que se formou vai ser judicializado, então vai virar processo judicial.

- Aprovar a gestão de forma expressa ou tácita: Aprovando a gestão, esta gestão deixa de ser gestão e vira mandato.

- Pode aprovar a gestão na parte já realizada, mas não autoriza a continuação, pode o dono do negócio constituir um novo procurador para assumir o negócio no estado que está, também extingue a gestão.

- Ou pode o dono do negócio assumir pessoalmente o negócio, também extingue a gestão.

Agir com diligência habitual, ressarcindo ao dono todo o prejuízo causado por culpa na gestão: Agir de forma normal dentro dos parâmetros da normalidade, nem mais, nem menos, deve fazer aquilo que é razoável, e não causar prejuízo para o dono do negócio, então o gestor tem que cuidar do negócio alheio como cuidaria do seu, isso é ser diligente habitual. As suas obrigações equiparam-se às do mandatário (art. 866 do CC).

Evitar operações arriscadas e não preterir interesses do dono do negócio em proveito de seus próprios interesses: O gestor deve evitar operações de risco e não preterir interesse do dono do negócio em proveito dos seus. “Preterir” é deixar de lado, é deixar em 2º plano, preferir é deixar em 1º plano, então em outras palavras ele deve dar preferência ao dono do negócio e deixar o seu para depois. Ele responde pelos prejuízos que ele vier a causar, mesmo que por caso fortuito. Por exemplo, o vizinho mandou consertar a casa, foi negligente, deixou materiais sem atiradas a relento, vem um temporal e o material se perdeu, isso é uma má gestão, ele foi negligente, o material só se perdeu porque veio uma cheia, é caso fortuito, mas isso só aconteceu porque ele foi negligente, e isso propiciou que os materiais se perdessem por uma cheia, que é um caos fortuito.

Obrigações do Dono do Negócio:

Indenizar o gestor: Reembolsar, ao gestor, as despesas que ele teve.

Cumprir as obrigações contraídas em seu nome: Esta é a principal obrigação do dono do negócio. O dono do negócio deve honrar o contrato firmado pelo gestor, em seu nome, bastando que a gestão seja útil.

Cumprir as obrigações assumidas em seu nome para acudir a prejuízos iminentes: O dono do negócio deve cumprir as obrigações assumidas pelo gestor, pelos prejuízos iminentes, ou se ela redundou em seu proveito. Estas obrigações não podem exceder o valor das vantagens obtidas com a gestão.

Reembolsar, ao gestor, quando obrigado, obrigações alimentícias e despesas de enterro: Por exemplo, alguém está precisando de alimentos, o responsável para pagar os alimentos não está ai, outro vem e fornece os alimentos, ele não tem a obrigação de fornecer, mas se não fornece, o alimentando fica sem alimentos, isso é ato de gestão, e aquele que tinha obrigação de prestar os alimentos, se não pagar espontaneamente vai ser processado e vai ser obrigado a reembolsar o gestor pelo que ele gastou com o terceiro. Também despesas com enterro, por exemplo, morre uma pessoa, o parente que seria responsável não está, daí alguém, às vezes um vizinho, assume a responsabilidade pelos atos de enterro e gasta, tem despesas com a funerária, com cemitério, os gastos existem mesmo, a pessoa que seria responsável pelo enterro vai ter que reembolsa-lo, porque esta ação caracteriza um ato de gestão, e isso está expressamente no código no art. 872 do CC!

Dono do negócio e gestor considerados sócios: Esta é uma situação um pouco curiosa em que o dono do negócio e o gestor viram sócios, e isso impede que os atos sejam praticados de forma separada, então os atos que ele produz para um, serve para os 2. Neste caso eles são considerados sócios, e neste caso o que troca para o dono do negócio, que é o beneficiado, vai ter que reembolsar o gestor, na medida das vantagens que ele teve. Então, aqui o gestor pratica atos de negócio seu e o do dono do negócio, então o dono do negócio vai pagar aquilo que foi útil, aquilo que lhe trouxe vantagem, isso está no art. 875 do CC!

Ratificação do Dono do Negócio: O dono do negócio deve ratificar os atos praticados pelo gestor, é necessário que o dono do negócio ratifique. Então, é preciso que haja ratificação. Ratificação é a aprovação pelo dono o negócio nos atos do gestor. Pode ser expressa ou tática. É tácita quando o dono do negócio toma ciência, pode desaprova-la, mas fica quieto, nada faz, então ele aprovou uma gestão tacitamente. Se houver aprovação tácita, a gestão vira mandato tácito, e a ratificação retroage ao 1º dia da gestão, logo ela desparece e o que era gestão virou mandato. Então, aprovada a gestão, ela desaparece e vira mandato, ela se extingue com a aprovação. A aprovação da gestão significa a própria extinção dela!

* Estamos seguindo a ordem da faculdade, do plano de ensino, o que não significa dizer que seja a ordem do código!

Representação Comercial:

-> É um contrato muito utilizado, não está no CC, ele tem uma lei própria que é a Lei 4.886/65 (trazer a lei separada)!

-> O que é este contrato de representação comercial? É muito utilizado, é um negócio por meio do qual uma pessoa, que pode ser física ou jurídica, chamada representante, atuando de forma autônoma, não é empregado, desempenha também rotineiramente, não é eventual, por conta de uma ou mais pessoas (representado) realiza negócios mercantis, agenciando propostas ou pedidos, para transmiti-los aos representados, praticando ou não atos relacionados com a execução dos negócios.

-> O representante comercial pode ser um vendedor de pneus, ele só trabalha com uma marca, ele vende produtos que ele representa, ele não é empregado do fabricante (pode ser até um atacadista), ele manda os pedidos, e a empresa manda para quem está adquirindo, e ele vai ganhar um valor por ter intervindo, isso é a representação comercial! Esta definição está no próprio art. 1º da Lei 4.886/65, praticamente a lei define o que é representante comercial neste artigo. Então, ele faz o pedido, manda, e o representado envia o produto, pode ser que ele mesmo faça a entrega, e também pode o representado mandar diretamente para quem pediu. É importante que o representante comercial para poder atuar tem que estar registrado nos Conselhos Regionais de Representantes Comerciais. Há fiscalização, porque ser representante comercial é uma profissão.

Art. 1º Exerce a representação comercial autônoma a pessoa jurídica ou a pessoa física, sem relação de emprego, que desempenha, em caráter não eventual por conta de uma ou mais pessoas, a mediação para a realização de negócios mercantis, agenciando propostas ou pedidos, para, transmiti-los aos representados, praticando ou não atos relacionados com a execução dos negócios.

Parágrafo único. Quando a representação comercial incluir poderes atinentes ao mandato mercantil, serão aplicáveis, quanto ao exercício deste, os preceitos próprios da legislação comercial.

Características:

Nominado: O contrato tem nome, que é representação comercial, então ele é nominado, mesmo que não esteja no CC, e sim esteja numa lei esparsa.

Bilateral: Representante e representado tem obrigações.

Consensual: O contrato concretiza-se apenas com a declaração de vontade.

Oneroso: O representante adquire o direito à retribuição, chamada comissão, quando o pedido for pago. A palavra comissão tramita em vários contratos. Comissão é aquilo que ganha o representante pelas vendas que fez.

Paritário ou por adesão: O contrato paritário se opõe ao contrato por adesão, no contrato paritário as partes discutem as cláusulas, no contrato por adesão não há discussão de cláusulas, uma impõe e a outra adere.

Verbal: Pode ser verbal, embora se recomende que haja forma escrita, porque depois se há um litígio é difícil de provar.

Individual e personalíssimo: O representado escolhe a pessoa individual para intermediar os seus negócios, ele não vai entregar a venda para uma pessoa que ele não confia. Aqui se leva em conta suas habilidades, experiências, técnicas, idoneidades, etc.

De duração: É um contrato que se protrai no tempo, normalmente é por prazo indeterminado, embora nada impeça que seja por prazo certo.

Principal e definitivo: Não depende de outro negócio jurídico, embora o representante aja como mediador de uma eventual compra e venda.

Deveres do Representante (aquele que não é o dono):

-> O principal dever é a dedicação, o representado não quer um representante que não seja dedicado, há até metas a serem atingidas, diz Gagliano e Pamplona.

-> Deve também fornecer informações detalhadas sobre os negócios jurídicos. Aqui também há muitos processos e muitas dificuldades, pois um diz que e o outro diz outa, essas discussões todas são por falta de informações.

-> Não concluir negócios por conta própria, pois a aprovação final é do representado, a menos que haja previsão expressa que o autorize.

Deveres do Representado (dono do negócio):

-> Pagar remuneração ao representante até o dia 15 de cada mês subsequente ao da liquidação da fatura. Mas as partes podem estabelecer prazos para o representado recusar propostas ou pedidos. Se nada ficar estabelecido, valem as regras do art. 33 da Lei, que se aplica quando o contrato não prever, mas é uma regra dispositiva, que é aquela que as partes podem fazer de forma diferente.

-> Os parágrafos do art. 33 da Lei:

Art. 33. Não sendo previstos, no contrato de representação, os prazos para recusa das propostas ou pedidos, que hajam sido entregues pelo representante, acompanhados dos requisitos exigíveis, ficará o representado obrigado a creditar-lhe a respectiva comissão, se não manifestar a recusa, por escrito, nos prazos de 15, 30, 60 ou 120 dias, conforme se trate de comprador domiciliado, respectivamente, na mesma praça, em outra do mesmo Estado, em outro Estado ou no estrangeiro.

§ 1º Nenhuma retribuição será devida ao representante comercial, se a falta de pagamento resultar de insolvência do comprador, bem como se o negócio vier a ser por ele desfeito ou for sustada a entrega de mercadorias devido à situação comercial do comprador, capaz de comprometer ou tornar duvidosa a liquidação.

Quem pediu caiu em insolvência, o representado mandou a mercadoria, não recebeu e o outro caiu em insolvência, não vai pagar nada ao representante. Se houve o pedido e foi sustando, não deve pagar comissão.

§ 2º Salvo ajuste em contrário, as comissões devidas serão pagas mensalmente, expedindo o representado a conta respectiva, conforme cópias das faturas remetidas aos compradores, no respectivo período.

§ 3° Os valores das comissões para efeito tanto do pré-aviso como da indenização, prevista nesta lei, deverão ser corrigidos monetariamente.

Os valores das comissões deverão sempre ser pagos com correção monetária nestes casos.

Extinção do Contrato:

-> Como se extingue o contrato de representação comercial? Se extingue por resolução ou por resilição. Resolução é quando houve justo motivo, a resilição é por inciativa de ambas as partes, ou de uma apenas! A resilição quando for feita por ambas as partes se chama distrato, porque daí os 2 concordam, o distrato chama-se resilição bilateral, e depois temos a resilição unilateral, que é quando 1 apenas desfaz. Então, a extinção do contrato de representação comercial pode se dar por resolução ou por resilição.

- Resolução: Pode ser por iniciativa do representado, ou do representante.

* Por Iniciativa do Representado: As hipóteses estão no art. 35 da Lei. Desídia é o sujeito desleixado, relaxado. Ele atua mal, ele perde a credibilidade. Aqui o representado pode propor o desfazimento do contrato.

* Por Iniciativa do Representante: As hipóteses estão no art. 36 da Lei. Ele tem uma área de atuação que está no contrato, agora o representado reduziu sua área, se ele considerar que foi por motivo injusto, pode extinguir. O representante normalmente tem exclusividade, num local apenas ele vende aquele produto, se quebrar a exclusividade, pode extinguir. Quando que o representante vai quebrar a exclusividade? Quando ele já está agonizando, quase quebrando.

- Resilição:

* Bilateral: Quando ambas as partes de comum acordo põe fim ao contrato, hipótese em que se configura o distrato.

* Unilateral: Quando o contrato é desfeito por iniciativa de uma das partes apenas. No caso de a resilição ser unilateral, por prazo indeterminado, se o contrato já vige mais de 6 meses, aquele que propõe a resilição deve dar um prazo de 30 dias para a outra parte, ou pagar 1/3 das comissões do representante nos últimos 3 meses, soma o que ele ganhou nos últimos 3 meses, divide por 1/3, e isso será o que ele deve pagar se ele não der aviso prévio de 30 dias. Este aviso não quer dizer que a outra parte não tenha que pagar indenização, mesmo dando aviso, ele pode ser compelido a pagar ind. Então, se o contrato for sem prazo, a indenização estará prevista no contrato, e não pode ser inferior a 1/12 do total da retribuição paga ao representante, durante o empo em que ele exerceu a representação. Então, esta é a resilição quando for unilateral, que ela não é obrigada a continuar, só que ela terá que pagar!

Próxima Aula: Contrato de Fiança e as Provas (Notas serão publicadas no fim de semana)!