Aula Passada:
- Terminamos o
agravo de instrumento na aula passada, mas vamos fazer uma rápida recapitulação.
- O agravo de instrumento é
sistematicamente a forma excepcional, porque a regra é que se use o agravo
retido, mas que diante da largueza da permissão que o art. 522 prevê a forma de
instrumento para qualquer decisão capaz de causar dano grave de difícil
reparação, acaba acontecendo que o recurso mais cotidiano é o agravo de
instrumento, e não o agravo retido. As diferenças são abissais, começam pelo
endereçamento, o agravo de instrumento deve ser interposto diretamente perante
o Tribunal e ele tem uma regularidade formal bastante rebuscada, na medida em
que além do padrão de ser escrito com razões e pedido, se exige a indicação dos
nomes e endereço dos advogados, além da responsabilidade pela formação do instrumento,
que inclui peças de caráter obrigatório, que são a decisão agravada, a certidão
de intimação e as procurações, além de outras peças que permitam compreender o
debate que se trava no recurso. Tudo isso é reunido e encaminhado diretamente
ao Tribunal, efetuado o devido preparo e acompanhando a via comprobatória do
preparo, e interposto no Tribunal na data da interposição flui o prazo de 3 dias
para o cumprimento da providência do art. 526, que é a comunicação ao juízo de
1º grau de que houve a interposição do recurso e a juntada da cópia
protocolizada do recurso com a relação dos documentos e mais a reprodução dos
documentos novos. Esta providência que é posterior a interposição pode gerar a
inadmissão do recurso se por ventura houver o seu descumprimento, desde que esse
descumprimento seja arguido pelo agravado por força do p.ú. do art. 526. Então,
este é o retrato da interposição do agravo de instrumento.
- O agravo chega ao Tribunal, é
distribuído a uma câmara ou turma, é nomeado um relator, que vai processar o
recurso seguindo os passos estipulados no art. 527. A primeira possibilidade
viável é a de negar seguimento liminarmente sem ouvir o agravado, usando parte
dos poderes que o art. 557 lhe dá, se ele não nega seguimento, ele vai avaliar
se é adequada a forma de instrumento, ver se se enquadra na exceção legal, e se
entender que não há enquadramento, então ele profere uma decisão monocrática de
conversão do agravo de instrumento em agravo retido, e remete os autos do
agravo de instrumento para o juízo de 1º grau onde eles são anexados e a partir
dali processados como se fora agravo retido. Não havendo a conversão do agravo de
instrumento em agravo retido, se houver pedido de atribuição de efeito
suspensivo ou antecipação de tutela recursal, o relator deverá apreciar estes
pedidos e as decisões dos incisos II e III do art. 527 são irrecorríveis, só se
cogita legalmente da sua possibilidade de reconsideração, na prática se as
decisões aqui tidas por irrecorríveis causarem um incômodo demasiado, a parte
vai tentar uma medida alternativa, como mandado de segurança, cautelar inominada,
reclamação, o que for, para se esquivar destas decisões. Superado isso tudo, o
relator pode requisitar facultativamente informações ao juiz que devem ser
prestadas em 10 dias, obrigatoriamente devem intimar o agravado para responder,
e se houver intervenção do MP, deverá dar ciência do recurso a ele. Como se faz
quando o agravado não tem advogado? Como se faz para intimar? Normalmente o
Tribunal retarda um pouquinho o processamento até que a citação ocorra e se habilite
o advogado para publicar a nota de expediente em nome do advogado, mas a
alternativa para não esperar por isso é mandar uma intimação pessoal para o
agravado, para que ele constitua um advogado e responda o recurso. Na prática
há muito pouco esta condição, normalmente se espera aparecer o advogado para
intimá-lo quando ele já existe, porque a intimação é feita por nota de
expediente, e não por via outra. Cumpridas todas estas providências, o processamento
segue com o relator que vai elaborar o relatório, vai circular entre as partes com
eventual projeto de voto, como é de praxe, e quando tudo estiver refletido e
circulado, o próprio relator vai incluir pauta, haverá publicação de intimação
com as 48 horas antecedentes pelo menos, sob pena de nulidade, a parte poderá
apresentar memoriais ao julgamento de agravo de instrumento, no dia do
julgamento se apregoam o recurso cumpridas as preferência legais e convencionais,
e procede-se ao julgamento colegiado com leitura do relatório e proferimento do
voto pelo relator e coleta dos votos dos demais, sem que haja a figura do
revisor e sem que se faculte a sustentação oral, extraída a decisão é lido o
seu resultado pelo presidente e aguarda-se a lavratura do acórdão para então
cogitar-se dos recursos subsequentes. Este é o figurino do agravo de
instrumento, que é um recurso de singela compreensão, mas que precisa ser
cuidadosamente executado, porque a sua incidência é muito larga, e isto gera
uma pré-disposição, uma certa má vontade em relação a este tipo recursal.
Embargos de Declaração (Embargos
Declaratórios):
- Já nos referimos a ele várias vezes,
mas vamos entendê-lo na sua integridade, porque estamos no espectro dos
recursos mais cotidianos, esses recursos que vimos até aqui, encerrando com
esse, são os que se usa todo dia, agravo de instrumento, apelação e embargos de
declaração são remédios cotidianos, não há advogado que não utilize estes
remédios, que são os que mais tem incidência, e lhes dá um grau de importância.
Os embargos de declaração estão previstos numa regra defeituosa, que é a regra
do art. 535, cuja literalidade induz a equívocos, porque diz o art. 535 o
seguinte: “Cabem embargos de declaração quando: I- Houver na sentença ou no acórdão
obscuridade ou contradição; I- For omitidos pontos sobre o qual devia
pronunciar-se o juízo ou o Tribunal”, o que se passa aqui é uma inadequada
sugestão de parcial limitação de cabimento, no sentido de que quando o defeito
for obscuridade ou contradição, só seriam embargáveis as sentença e os
acórdãos, o que excluiria as interlocutórias de 1º grau e as monocráticas de
relator em 2º grau, mas no que tange a omissão, o inciso II não faz essa
limitação, então numa leitura gramatical da regra, nós chegaríamos a esta
conclusão, que não se sustenta porque para além da regra do art. 535, existe
uma norma constitucional estampada lá no inciso IX do art. 93 da CF que diz o
seguinte: “As decisões judiciais tem que ser fundamentadas sob pena de
nulidade”, ao ditar como imperativo constitucional a necessidade de
fundamentação da decisão, é obvio que não é uma fundamentação qualquer, é uma
fundamentação clara e coerente, porque uma fundamentação contraditória obscura
viola o texto constitucional, e a exigência de fundamentação decorre da necessidade
de dar ao jurisdicionado a compreensão do que se decidiu, e, portanto, ainda
que não houvesse a regra do art. 535, decisão com fundamentação, obscura ou
contraditória seria uma decisão nula, por defeito de fundamentação. Os embargos
de declaração são só o instrumento que o sistema processual dita para corrigir
isto, e as decisões que tem que ser fundamentadas com coerência e com clareza
não são só as sentenças dos acórdãos, são todas as decisões, as
interlocutórias, as monocráticas de relator, então não tem mais muito debate
sobre estes assuntos, mas sempre se acha um jumento no canto do potreiro,
deve-se ter cuidado, é qualquer decisão, e não só sentenças e acórdãos que
desafia embargos. No que tange a omissão, existe um outro imperativo não
constitucional, mas de tal índole forte que chega a ser um dos princípios mais rigorosos
do direito processual, que é o princípio da demanda, que de alguma forma está
consagrado no art. 128, que obriga o juiz a decidir a demanda nos limites em
que ela foi proposta, o juiz não pode se esquivar de julgar, podemos pegar o
art. 4º da Lei de Introdução ao Código Civil, que proíbe o juiz de se eximir de
jugar a dizer o seguinte: O sistema principiologicamente não tolera a omissão
judicial, eu ponho a demanda e o juiz tem que responder a demanda na sua
integralidade, o que se quer dizer com isso é que tirando os olhos da regra simplória
do art. 535, se enxerga regras de maior envergadura a exigir uma decisão fundamentada,
de modo claro, coerente e completo, então ainda que não houvesse os embargos de
declaração, eu teria direito de obter uma decisão com estas qualidades, por
isso que esta redação boba do art. 535 acaba não gerando limitação, e por isso
que sem qualquer ressalva, se estabelece um cabimento na linha de que quaisquer
decisões são embargáveis. Inclusive já sabíamos disso, porque quando estudamos o
Princípio da Singularidade, vimos que a singularidade no Brasil é meio
delicada, porque a singularidade na essência pressupõe que só caiba um recurso
de cada tipo de decisão, potencialmente isso é mentira no Brasil, porque sempre
cabem dois, os embargos e o recurso propriamente dito, então a singularidade se
traduz como a proibição de que simultaneamente se manejem 2 recursos, porque
potencialmente cabem os embargos e o
recurso propriamente dito, mas eu só uso um, se embargar, não recorro, e
se eu recorrer, não embargo, então esta é a primeira observação importante a
ser feita a esse importante remédio!
- A segunda diz respeito ao que que a
decisão tem que ter para ensejar o recurso, qualquer decisão contraditória,
obscura ou omissa. Isso torna o cabimento dos embargos de declaração um
pressuposto de admissibilidade que não é meu. Para apelar de uma sentença, basta
saber que é uma sentença, para agravar de uma interlocutória, basta saber que é
interlocutória. Agora, aqui, pra caber o recurso, eu tenho que ter razão, eu
não preciso ter razão para apelar da sentença, porque eu posso apelar sem novo
fundamento, a apelação é cabível e vai ser conhecida e desprovida, então, o
cabimento é neutro, aqui acontece algo peculiar, porque o juízo de
admissibilidade, atrelado ao requisito do cabimento, ele se confunde com o
mérito recursal, ele não tem aquela anterioridade, e pergunto que se a decisão
não é contraditória, não é obscura, nem omissa, o recurso é cabível ou
improcedente? O juiz proclama a inadmissão ou o improvimento? Ele tem que
proclamar o improvimento, porque ele examinou as razões e negou as razões, o cabimento
se confunde com o mérito, mas vemos cotidianamente dizer “Não conheço dos
embargos porque não há obscuridade, contradição ou omissão”, e qual é a
importância disso? É puramente acadêmica? Não, a importância é enorme, porque o
juízo de admissibilidade recursal é um juízo de natureza declaratória, ele
reconhece algo que preexiste, ele não cria o problema, ele apenas reconhece o
problema, a tal ponto que houve um período em que a jurisprudência brasileira,
capitaneada pelo Tribunais Superiores dizia que quando o recurso não é
conhecido, o trânsito em julgado da decisão se dá muito antes da proclamação do
não conhecimento, se eu apelar no 26º dia da sentença, a minha apelação daqui há
1 ano vai ser inadmitida por intempestividade, nesse 1 ano parece que o
processo está andando, que houve efeito suspensivo e devolutivo, não posso
executar a sentença, quando julgar o apelo e disser que não conhece por
intempestividade, daí destrava tudo e eu posso andar, mas como esse efeito é
declaratório, houve um tempo em que a jurisprudência do Supremo disse o
seguinte: O trânsito em julgado de deu há 1 ano atrás, 15 dias depois da publicação
da sentença, porque não tendo sido conhecido o apelo, embora ele tenha
suspendido e devolvido neste período, eu não posso legitimar isso, então o
prazo para rescisória começou a contar lá de trás, e era uma desgraça, porque
às vezes tínhamos recursos pendentes em Brasília, e tínhamos que ajuizar a
rescisória para não correr o risco de perder o prazo da rescisória, ajuizava a
rescisória condicionalmente para se proteger desta interpretação que
tecnicamente é adequada, mas que praticamente é desastrosa. Hoje o Supremo já
consolidou o entendimento de que o prazo da rescisória não influi senão depois
da última decisão, não dá mais esta consequência “retroativa”, e, portanto, eu
fico tranquilo, eu tenho que esperar a última decisão do processo para começar
a contar os 2 anos da rescisória, isso dá um pouco de tranquilidade, mas isso
não afeta o caráter declaratório do juízo de admissibilidade, que quer dizer
que quando o órgão jurisdicional não conhece do recurso, é como se o recurso
não tivesse sido interposto, porque isso é importante aqui? Porque já sabemos
que os embargos de declaração tem uma consequência peculiaríssima, eles
provocam a interrupção do prazo para outros eventuais recursos, e a pergunta
que se faz é: Um recurso inadmissível pode provocar interrupção do prazo para
outros recursos? A resposta certíssima é não, porque não admitido eu não posso
legitimar os seus efeitos, o que me remete para o que eu estava examinando,
quer dizer que se o juiz disser que os meus embargos não são cabíveis porque eu
não tenho razão, porque não há obscuridade, contradição ou omissão, eu vou
perder o efeito interruptivo? O que seria uma resposta correta no sentido de
afirmar esta perda não se implementa, porque aqui eu não tenho pureza do juízo
de admissibilidade, e sim eu tenho um juízo de admissibilidade que se confunde
com o mérito, então é pacífico que não importa que o juiz proclame o encabimento,
ou o improvimento dos embargos por ausência de contradição, obscuridade ou
omissão, o efeito interruptivo irá se produzir mesmo nesta hipótese. Tanto isso
é verdade, até para provar o que se passa, que existe uma única situação (na
verdade são 2, mas dizemos que é uma só, porque a outra é muito rara) onde os
embargos não operam o efeito interruptivo, e qual é esta situação? Quando os
embargos são intempestivos, porque a intempestividade é juízo puro de admissibilidade,
então se eu embarguei dentro do prazo, o meu prazo para os outros recursos fica
interrompido, para mim embargante e para o embargado, ainda que a decisão dos
embargos diga assim: “Não conheço dos embargos incabíveis, eis que incabíveis, porque
não há obscuridade, contradição ou omissão”, que é a decisão padrão dos
embargos, normalmente é isso que os órgãos judiciários dizem. Interrompo? Sim, porque
incabimento é juízo que se confunde com o mérito. Agora, se eu interpuser
embargos fora do prazo, como a tempestividade não tem nada a ver com o mérito
do recurso, para mim a interrupção não vai aproveitar, ou seja, juízo puro de admissibilidade
exclui para o recorrente que violou a admissibilidade, a beneficie do recurso, significa
que vou interpor no 6º dia, vai demorar 60 para ser julgado, eu acho que o meu
prazo para o recurso está interrompido, porque embarguei, o meu adversário tem
certeza que o prazo está interrompido, porque houve embargos do lado de cá, porque
pra ele o que se proclama dos meus embargos não o afeta, não posso ser punido pelos
meus embargos. Quando publicada a decisão dos embargos, e disser assim “Não
conheço dos embargos, eis que intempestivos, parece que eu tenho a devolução
integral do prazo para agravar, mas não é verdade, porque para o embargante o
prazo continua andando e explodiu aqui, tanto que às vezes, isso acontece nas
melhores famílias, a gente se dá conta que perdeu o prazo dos embargos e por alguma
iluminação divina se dá conta de que foi fora do prazo, e ele vai lá e desiste
dos embargos e cumpre o prazo do recurso,
porque embargos intempestivos não interrompe. Tem outra hipótese que poderia
ser posta aqui: A irregularidade formal, mas ninguém erra a irregularidade
formal dos embargos, são escritos com fundamento e pedido, nunca se proclamou a
irregularidade formal dos embargos de declaração, como não tem preparo e não
tem outra exigência, e como o cabimento é um pressuposto de admissibilidade
comprometido com o mérito, só sobra a intempestividade. Se para caber tem que
haver contradição, obscuridade ou omissão, se os defeitos existem, o recurso
cabe e tem que ser provido, não há como conhecer e não prover, se não tem o
defeito, ainda que conhecesse não proveria, porque a afirmação é de ausência do
defeito, seria um juízo de mérito, isso vai se repetir lá nos recursos
excepcionais depois, é bem importante essa noção de ausência de neutralidade do
juízo de inadmissibilidade, isso acontece aqui e vai acontecer de novo lá no
cabimento do recurso especial e extraordinário, onde para caber o especial e o
extraordinário, a decisão tem que violar a lei federal, se não violou, não
cabe, mas se violou, cabe e tem que prover, porque não pode admitir sem prover,
de novo há uma mistura, mas aqui é o 1º momento em que isso acontece, e aqui
isso tem uma importância grande, justamente por conta desta consequência
interruptiva que vem estampada no art. 538, e que nós já conhecemos, que já
tratamos disso lá atrás, quando estudávamos a tempestividade recursal, foram
mencionadas as fluências e comptos (22:36.6) , suspensões e interrupções, vimos que dizer
“interromper” não é dizer “suspender”, e sim que é interromper para o prazo e
ele volta para estaca zero como aqui, o mesmo remédio embargos de declaração na
Lei 9.099, não interrompe, e sim suspende. Lá, publicada a sentença do JEC, tem
5 dias para embargar e 10 para o recurso inominado, se eu embargar no 5º dia, quando
publicar a decisão dos embargos, sobram só mais 5 para o recurso inominado, se
eu embargar no 3º dia, sobram 7, porque lá os embargos suspendem o prazo, aqui
no CPC os embargos interrompem, então eles são processados, e quando julgados
cessa o evento interruptivo e o prazo volta a fluir zero quilômetro, novo,
desde o princípio, zera a contagem, isto é consequência interruptiva. Então, se
eu manejar intempestivamente os meus embargos, vou me ferrar, porque pra mim o
prazo dos outros recursos vai continuar rodando e vai explodir aqui, para o meu
adversário não, porque ele não pode ser punido pela minha intempestividade, e
quando estudamos lá atrás, inclusive enfrentamos a cotidiana realidade de que:
O que que acontece se o outro agrava aqui no exemplo na pendência dos embargos?
O que se faz com o agravo? Eu agravo no 3º dia e a outra parte embarga no 5º
dia, o que se faz com o meu agravo? Tem que ratificar o recurso no prazo em que
ele deveria ser interposto, ou seja, ele não é pré-tempestivo, que seria uma
solução possível, mas quando publicar a decisão dos embargos, no prazo em que eu
deveria interpor, que seria aqui, eu tenho que apresentar uma petição de
ratificação recursal, isto está na súmula 418 ou 416 do STJ ditando para o
recurso especial esta solução, mas mutatis mutandis aplicado a todos os
recursos. Tem muita gente se afogando por não conhecer esta súmula que é
relativamente recente, e cuja extensão tem sido aplicada ais recentemente
ainda. Como isso era tratado historicamente? Antes o sujeito interpunha recurso
na pendência de embargos, e o recurso ficava ali, era processado e julgado, se
os embargos eram providos, a parte às vezes ia lá e remendava o recurso, a
súmula 418 ou 416 do STJ diz que não é pré-tempestivo, eu posso interpor e o
recurso não pode ser inadmitido, mas ele tem que ser ratificado, porque se ele
não for ratificado, ele vai ser inadmitido, então tenho que manejar uma petição
aqui para dizer “Confirmo que quero o meu agravo, ratifico os termos do meu
agravo”, se esta decisão tiver provido os embargos e alterado alguma coisa na decisão
recorrida, ao ratificar eu posso fazer algumas emendas, dizer assim: “Já que
mudou um pedaço, quero complementar o meu recurso para dizer isso, isso e isso”,
o que poderia ser feito só na necessidade de um complemento virou regra, a
ratificação recursal, ainda que seja para dizer que não mudou nada, ela tem que
acontecer, porque se passar este prazo e eu não fizer esta petição, quando
chegar o meu agravo no Tribunal a tendência é o Tribunal dizer “Não conheço do
agravo, eis que interposto na pendência dos embargos de declaração, não foi
ratificado no prazo como manda a súmula 418”, isso foi estudado na
tempestividade, só voltamos a lembrar. Então, a síntese inicial deste remédio
impugnativo passa por estes desdobramentos. Quando se diz “qualquer decisão”,
se diz qualquer decisão mesmo, inclusive decisão de embargos, se reparar, diz
que publicada a decisão dos embargos, eu tenho 10 dias para o recurso (que é o
agravo no exemplo), e 5 dias para novos embargos (embargos de embargos), tanto
que se eu for multado em 1% aqui, eu posso embargar, correndo o risco de subir
para 10% e ter que depositar, mas qual é a natureza dessa decisão? É exatamente
a mesma daquela, porque o juízo também foi visto lá atrás quando estudamos mérito
recursal, e vimos que o mérito é reforma, cassação, ou integração, o juízo de
mérito chamado integração é o juízo dos embargos, porque a decisão dos embargos
integra a decisão embargada, então isso é uma interlocutória que está nas
folhas 78 e 79, e 120 e 121, e se tiver embargos, vai jogar lá para as folhas
300 e eu tenho em 3 prestações, é uma decisão só, quando atacar aqui, ataca a
interlocutória com seus 3 pedaços, embora a decisão originária tenha 5 anos, por
exemplo. Justamente para não deixar o processo patinando em embargos de
embargos de embargos, é que existe a sanção, não se deve abusar, porque custa,
e para evitar a reiteração, que esta sim paralisaria o andamento processo, a
multa sobe, tem que depositar, porque daí realmente eu consigo limitar, mas
claro que o cara que quer gastar toma os 10%, deposita, segue embargando e vai
embargando e pagando, não tem uma solução para coibir absolutamente isso, mas
na prática pouco se vê, porque ninguém é tão quixotesco a ponto de ficar
reincidindo assim, mas a rigor tem louco para tudo, então eu poderia ficar
embargando, embargando, embargando para sempre, tomaria todas as litigâncias de
má-fé possíveis, todas as sanções possíveis, ofício para ordem, etc, mas a
rigor eu tenho direito de embargar, mas ninguém é tão louco de fazer isso!
Publicada a interlocutória, eu embarguei, tu te abstive de agravar, porque vai
esperar o julgamento dos meus embargos, esse é o padrão, é o preferível, é
melhor não interpor na pendencia dos embargos, vamos primeiro por esta via,
quando julgar os embargos, é peça obrigatória do meu agravo a decisão agravada,
que é aquela mais essa, se eu não juntar essa, tenho uma irregularidade formal,
então quando eu exercitar o agravo, vou juntar como peça obrigatória aquelas
páginas e essa aqui, porque é peça obrigatória. Quando eu, sem saber que a
outra parte embargou, já tiver agravado juntado só esta peça, no momento que eu
for ratificar, vou juntar essa aqui também. Estou no 1º grau, publicada a
interlocutória, houve agravo (uma situação que não é incomum, sem saber dos
embargos), espero os embargos serem julgados, normalmente é irrelevante o que
se diz aqui, porque 96,2% das vezes só dizem “Não conheço dos embargos”, então do
ponto de vista da apreciação do debate recursal, não fede e nem cheira, esta
decisão raramente tem importância. Se essa decisão afeta aquilo, ai o recorrente
tem interesse em comunicar para dizer “Só um pouquinho, teve uma mudança”, daí
é ônus da parte, mas pode acontecer de o Tribunal julgar o agravo sem saber que
houve embargos em uma decisão subsequente? Pode e efetivamente acontece sem
qualquer problema, porque normalmente aqui nada muda, e, portanto, não afetaria
o julgamento, mas se aqui mudou, quem teve a mudança que reflete no seu
recurso, que fique com o ônus de comunicar, porque se pode inclusive ter efeito
infringente aqui, e se aqui tiver efeito infringente e retratar a decisão e
julgar depois o agravo, vale a decisão do agravo ou valor a retratação aqui? Vale
a retratação aqui, não tem este mecanismo, a partir do momento em que a súmula
418 impôs a ratificação, eu necessariamente tenho que peticionar ratificando, e
ai vou trazer isto. Se eu não fizer, eu espero que o meu adversário vá lá e diga
“Só um pouquinho, ele não ratificou, não pode conhecer do agravo”, se julgar o
agravo sem ele saber, quando eu vejo o resultado do agravo, eu que perdi digo
“Só um pouquinho, vocês não podiam ter julgado, porque não merecia ser
conhecido o recurso, porque ele não faz a ratificação imposta pela súmula”, daí
vou ter que embargar de declaração do acórdão, pedir efeito infringente para eles
inadmitirem o recurso, ou o que é pior, entrar com um recurso especial para não
conhecer o que agravo que foi mal conhecido aqui, é por isso que sobrevivemos
dignamente como advogados, porque é uma teia de possibilidades! Como que eu vou
saber? Agora eu Tribunal vou saber porque tem que haver ratificação, até é uma
bobagem esta regra, porque se nada mudou, não precisaria de ratificação,
condicionar o meu recurso a petição que diga que continua tudo igual não parece
muito necessário, o fato é que gostando ou não, a orientação jurisprudencial é
tem que ratificar, logo tem que comunicar, é ônus da parte comunicar, não por
causa da lei, e sim por causa da súmula, se eu não comuniquei e não sabia que tinha
havido embargos, porque eu não sabia que tinha que ratificar. No agravo, se o
relator pedir informações ao juiz, o juiz pode dizer que inclusive houve
embargos de declaração aqui, pode ficar sabendo por ele, mas como a maioria não
pede informações, realmente pode julgar sem saber. Conhecer do recurso sem
saber que houve isso tudo, e conhecer mal, espera-se que o agravado que tem
interesse no não cumprimento, diga “Controle, quando passar os 10 dias e não
vier a ratificação, faz uma petição: ‘Vem informar que houve embargos, conforme
as peças anexas, publicar na data tal e não houve ratificação no prazo legal, portanto
o presente recurso passa a ser inadmissível’”, ele se torna inadmissível por
isso, ele era admissível originariamente e deixa de sê-lo pela ausência de
ratificação, então se todo mundo estiver atento, eu vou ser avisado, se eu não
for avisado e julgar sem ratificação, aplicando a intervenção da súmula, o
julgamento está errado, eu não podia ter conhecido o recurso. Se sem saber o Tribunal
conheceu e proveu o agravo, eu (agravado) digo “Não podia ter conhecido, não
houve ratificação”, tenho uma decisão de provimento, que até ser desconstituída
é válida e se sobrepõe, então eu tenho que olhar o que acontecer aqui para vir
aqui sustentar que a decisão é nula, porque tinha havido reconsideração, e,
portanto aqui não poderia ter julgado, porque tinha esvaziamento de objeto, ou
não, ou é pior, ele reformou e não tinha mudado nada, está alterando a decisão em
meu desfavor, eu tenho que correr atrás deste prejuízo, como que eu ataco isso?
Eu quero modificar esta decisão, eu vou usar provavelmente embargos de
declaração com efeito infringente dizendo “Vossa Excelência, desconhecendo do
recurso indevidamente, porque diante da circunstância de ter havido embargos de
declaração se impunha a ratificação que não aconteceu”, portanto o Tribunal se
omitiu em apreciar isto, porque é uma omissão absolutamente explicável, porque
não tinha como saber, ninguém avisou, ninguém tem bola de cristal, mas ai cientificado
disto, o Tribunal diz “De fato, considerando esta omissão vou reconsiderar a
decisão e como considerada a omissão eu que tenho que inadmitir, vou alterar o
resultado”, e ai se consegue seguir embargos, ou posso receber uma resposta
dizendo: “Paciência, comeu mosca, se rala, não dá para fazer embargos, recorra,
também não se deve duvidar que vá acontecer, e diante disto, vou manejar o
recurso especial e/ou extraordinário, normalmente aqui o recurso especial, é
uma mão de obra para desfazer algo que poderia ter sido evitado, é algo
parecido com aquela hipótese de ter havido retratação e o Tribunal não saber e
manter a decisão, eu tenho um acórdão que mantém a decisão, enquanto eu não
desconstitui-lo, ele está eficaz, então eu tenho que embargar de declaração para
dizer “Vossa Excelência não podia ter julgado, porque estava esvaziado o
objeto, e tentar resolver isso pela via dos embargos”, o remédio dos embargos é
um remédio muito bom, e que às vezes expande esta simplória obscuridade,
contradição ou omissão, os 2 exemplos figurados aqui são exemplos em que eu uso
os embargos para alterar resultado nitidamente, porque que eu vou até Brasília
para dizer que o sol brilha? O sistema não impõe comunicação, porque o sistema
não trata disso, a lei não diz o que fazer, a lei diz que se tiver embargo é
para recorrer, mas na prática há recurso, como que eu trato isso? Eu podai
inadmitir o recurso e ponto final, entender que foi interposto quando estava
interrompido o prazo, mas a jurisprudência nunca foi por esta via, graças a
Deus, até porque quando tratamos disso lá atrás, vimos que em que pese se
pudesse interpor ao recorrente antes do recurso ver se houve embargos do
adversário, nem sempre é possível de saber, porque se ele embargou por via
postal, provavelmente os 10 dias vão explodir antes de eu saber dos embargos.
Pode ter uma monocrática aqui, o relator do agravo decide monocraticamente no
dia seguinte, antes de julgar o agravo, pode! Se for uma monocrática estou a
salvo porque tenho agravo interno, que é o recurso que veremos na próxima aula
(segunda-feira) para poder perguntar isso na prova quinta-feira). Não é
difícil, é só cheio de frufru, porque se tem que fazer sempre as mesmas
perguntas, eu tenho acórdão de agravo, o que cabe de acórdão de agravo? Embargo de declaração sempre, recurso
especial e/ou recurso extraordinário, e talvez embargos infringente. Então, se
for perguntado se embargo de declaração nesta hipótese, poderá ser perguntado,
porque sei que este recurso existe e pode resolver este problema! Quando
terminarmos a matéria poderemos perguntar mais: E se os embargos não foram
providos e for mantida a decisão, o que que se faz? Entro com recurso especial!
Se o Tribunal tivesse considerado a ausência de ratificação, não teria
conhecido, como conheceu desconsiderando este detalhe, não interessa se é
culposa, talvez estejamos preocupados com a questão de culpa, mas não
interessa, o fato é que omitiu! Se tem um debate triste no judiciário entre os
advogados e os juízes, e onde tristemente os advogados tem menos razão do que
os juízes em geral, é este caso da omissão, tem gente que acha que tudo que se
alega tem que ser enfrentado, então toda vez que o juiz não responde linha por
linha, ele está se omitindo, o que é uma mentira, e tem juiz que acha que se a
parte não arguiu, ele não tem que tratar, o que é outra mentira, porque “Iura
novit curia”, é “o Tribunal conhece o direito”, ele tem que aplicar, ele tinha
que perguntar, ele tinha que saber, se faltou elementos fáticos, isso não
desfaz a omissão, o fato é que ele se omitiu em apreciar a ausência de
ratificação, a minha provocação só torna isso mais escancarado, mas não torna
mais omissão, a omissão é a mesma, mas se não fui avisado, não posso ser
considerado omisso? É omisso, então o fundamento para embargar é a omissão! A
súmula fala só do recurso especial, mas já estão aplicando a súmula
adaptadamente a todos os recursos nesta hipótese, porque se o STJ disse que se
eu interpuser recurso especial na pendência de embargos e eu tenho que
ratificar, eu vou ter que fazer isso relativamente a outros recursos, o STJ já
disse isso. Esses dias se ganhou um caso numa apelação que o cara não
ratificou, o que é uma vilania, porque a apelação é do tempo que nem tinha a
súmula, dá pena da parte. A ideia de ratificação só se consolidou objetivamente
com a súmula, antes era uma invenção que um ou outro fazia, agora virou com
força de súmula, que é melhor que lei! Mas
a súmula não é só para o recurso especial? O racional da súmula serve para
qualquer recurso, tanto que já aconteceu de as instâncias regionais se aplicar
isso. É sempre tentador não reconhecer, se não ratificou, é uma pena, ele diz
que adoraria fazer justiça, mas não pode, porque faltou a ratificação!
Prova: Na prova será inventada
uma situação cretina dessas, vai ser submetida a nós e vamos ter que dizer o
que fazer de uma mineira muito objetiva, não é algo como “Em Roma antiga...”,
não, ou é ou não é, é a, b, c ou d, V ou F.
- Para que que serve este recurso? O
propósito dos embargos de declaração é eliminar a obscuridade, a contradição ou
a omissão sem mudar resultado. Os embargos de declaração têm finalidade
meramente integrativa, eles fogem ao padrão dos recursos, que têm propósito
modificativo, todos eles, menos esse, com os demais recursos, eu quero reverter
meu prejuízo, eu perdi e quero ganha, nos embargos eu não quero ganhar, e sim
eu quero entender, eu quero algo compreensível, claro, coerente e completo,
para que depois eu possa atacar! Então, os embargos são remédio de
aprimoramento da prestação jurisdicional, para que ela possa ser mais coerente,
e para que depois ela possa ser absorvida ou combatida, o remédio impugnativo
para modificar é o recurso com “R”, quer dizer, no exemplo, o agravo é que vai
eliminar o meu prejuízo, os embargos são só para entender, esse é um dos
motivos pelos quais se diz que os embargos não são recurso, porque não visam
alterar o resultado. Portanto, é por conta disso que os embargos não têm
contraditório, porque que eu iria ouvir a outra parte se o que eu vou fazer com
os embargos não machuca a outra parte? Não precisa ouvir, não é porque o
contraditório deixou de ser importante, e sim é porque não há perspectiva de
prejudicar, em tese, os embargos são bons para os dois lados, porque eles vão
ter uma decisão compreensível, clara e coerente. Por isso é que o vitorioso
pode embargar, a sucumbência que habilita os embargos não é a sucumbência material,
e sim é uma sucumbência formal, eu ganhei a causa, a outra parte foi condenada a
me pagar tudo o que pedi, mas como tem uma obscuridade, e quero saná-la, então
eu vitorioso vou embargar, pra apelar só a outra parte pode, porque só ele
perdeu podem, para ele há prejuízo, para o meu recurso para os embargos, eu
também posso. Então, os embargos não tem o propósito de alterar o resultado,
mas tão somente de integrar a decisão eliminando a obscuridade, contradição ou
omissão, e viabilizando que o recurso subsequente se ocupe de atacar a mudança
de resultado. Excepcionalmente, quando para corrigir estes defeito for
necessário produzir um resultado distinto, paciência. Por exemplo, eu fiz 5
pedidos e o juiz esqueceu de julgar 2, quando eu embargar, ele vai alterar o
resultado, porque vão ter 2 pedidos novos acolhidos ou rejeitados, e com mais
um detalhe, eu autor que flagrei a omissão e que embarguei posso ter a omissão
sanada em meu desfavor, porque o juiz vai ver que de fato ele esqueceu desses 2
pedidos, rejeita também, isso não foi proibição da reforma para pior? O meu
recurso me prejudicando? Nos embargos nada isso opera, porque eu vou ter o
recurso subsequente para assegurar esta lógica! Então, a sucumbência nos
embargos é puramente formal, a decisão dos embargos pode ser feita em desfavor
do próprio embargante sem que ofenda o princípio da proibição da reforma pra
pior, e por força desta ausência de perspectiva de mudar o resultado da
decisão, torna-se dispensável o contraditório, porque não prejudicando o
embargado, não precisa ouvi-lo, mas e quando para eliminar estes efeitos, tiver
que alterar o resultado (o que se chama de embargos de declaração com efeitos
infringentes ou modificativos)? Devemos cuidar, porque tem um recurso chamado “embargos
infringentes”, é este recurso que fugiu do seu objetivo padrão que é só aclarar
e acabou gerando uma mudança de resultado, por exemplo, toda a sentença vem
fundamentada em prol do autor, na hora de lavrar o dispositivo o juiz julga
improcedente a ação, mas ele construiu longa fundamentação me dando razão e na
hora de entregar a taça, ele negou, há uma contradição e daí eu embargo, digo “Vossa
Excelência, me desculpe, mas em brilhante arrazoado, em brilhante fundamentação
parecia me dar razão, porque que me negou? Ele diz “Ah, de fato”, e a
contradição se elimina alterando dispositivo, ele diz “É procedente a ação”,
pronto, inverteu o resultado, produziu efeito modificativo ou infringente! Quando
não há outro jeito para eliminar o defeito da obscuridade, contradição ou
omissão, que não alterar o resultado, os embargos acabam alterando o resultado,
acabam tendo função de recurso mesmo, com propósito modificativo, e neste caso,
a jurisprudência mais esclarecida tem se ocupado de intimar o embargado para
viabilizar o contraditório, porque a lei só dispensa o contraditório para os
embargos que não vão alterar resultado, a maioria dos Tribunais lucidamente
quando está inclinada em alterar resultado, intima o embargado, e quando sou
intimado já sei que a chance de perder é de 97,4%, porque se ele fosse negar,
ele não precisava me intimar, então ele vai me ferrar, e daí tem que ver a ênfase
para tentar diminuir o prejuízo! Tem alguns que intimam sempre, tem outros que
só fazem isso quando estão encaminhados por dar provimento. Porque se vai fugir
do escopo que é só aclarar e vai prejudicar possivelmente o embargado, tem que
ouvi-lo primeiro, é nulo o julgamento se não der contraditório? Teoricamente
sim, mas na prática acaba não sendo, porque a lei suprime o contraditório, e
daí fica cômodo de não dar o contraditório, até porque aquele que foi prejudicado
pela ausência de contraditório vai ter um recurso subsequente para resolver o
seu problema mais ou menos. Então, esta finalidade dos embargos de declaração,
de mera integralização pode ser subvertida excepcionalmente e atingir um
resultado de reforma ou mesmo de cassação. No exemplo que figuramos antes em que
o Tribunal conheceu do agravo e julgou seu mérito, ignorando a ausência de
ratificação, eu vou ter embargos de declaração com um propósito infringente, eu
vou pedir para alterar o resultado, proclamar uma inadmissão recursal. Aparentemente
os dois embargaram mal, porque os embargos não vão resolver a vida de ninguém!
É factível que embarguem? Alegando que se omitiu em apreciar alguma coisa, porque
o Tribunal vai dizer que apreciou tudo e o seu entendimento é esse, se não
quer, que recorra. Se pegarmos a evolução dos embargos de declaração vamos ver
que originariamente os Tribunais inclusive dizem que não dá para atender porque
alteraria o resultado, teve um período em que a jurisprudência via neste
sentido, não enxergava a possibilidade de dar efeito infringente, e depois se
consolidou e disse que se único jeito de sanar a omissão é alterar o resultado,
então tudo bem, vai fugir do padrão, surge, isso hoje é pacífico, mas as
decisões normalmente são neste sentido de que se tem que ver os embargos. O
agravo de instrumento é a ratazana, é a barata, é o bicho peçonhento dos
Tribunais, são super mal vistos, mas os embargos de declaração são uma bofetada
no juiz, é como se eu estivesse dizendo “Tu não sabe nem fazer o teu trabalho,
tu é confuso, tu é incoerente, tu é relapso”, se ler os embargos de má vontade,
eles veiculam algo assim, eu não estou nem dizendo se ele julgou bem ou mal,
porque se ele não resolver, vou ter recurso, mas faz direitinho aí, é antipático
o remédio dos embargos porque ele vai para o próprio prolator com um puxão de
orelha, pede para ele se explicar, completar, desfazer a contradição, e eles
acham isso uma afronta, e os advogados realmente abusam dos embargos! O que é omissão?
Quando que se omite? Porque a contradição e a obscuridade às vezes é fruto da
falta de capacidade de entender, e aliás os Tribunais têm que ser mais simples,
o nosso judiciário aqui é maravilhoso, vanguardista, é de uma qualidade ímpar, mas
ainda tem um ranço para rebuscar, para florear, mas vai direto ao ponto, preto
no branco, o judiciário de SP são mais simples, 2 + 2 = 4 e não precisa dar uma
volta cumprida para dizer isso, é tudo objetivado, tudo claro! Assim como os
advogados têm que se expressar com mais fluidez, com mais concisão e
objetividade, as decisões tem que ser assim! Às vezes o sujeito embarga por
obscuridade diante do grau de rebuscamento, metade das palavras ele nunca
ouviu, claro que é ignorância do advogado que é fraco de vocabulário, mas o
fato é que isso pode ensejar uma obscuridade! Mas o tema desgraçado aqui é a
omissão, é neste que os advogados erram a mão, porque eles acham que se eles
sustentaram 300 teses completamente absurdas, o juiz tem que responder todas as
300, mas não precisa, ele só precisa julgar o objeto do processo e ponto, nada
mais que isso, e ele inclusive tem que julgar o objeto do processo independentemente
da provocação, se ele que arguiu a tese tal, o artigo tal, e disser que não tem
que repelir isso tudo, ele só precisa enfrentar os artigos quando se trata de
pré-questionamento para recurso excepcional, que daí é uma incidência
sistemática, de resto basta ele analisar a causa na sua inteireza para ele
acolher ou rejeitar. O conceito de omissão é um conceito estreito, não é tão
largo assim. Se eu não exauri a causa de pedir, eu sou omisso, eu posso ter 4
fundamentos com o mesmo pedido, se rejeitei o pedido, daí tenho que ver se foi
por todos os fundamentos ou só por 1? Eu tenho que enfrentar todos, é causa de
pedir e pedido o objeto do processo. O pedido é só o mais visível. Quem não
sabe causa de pedir não dá para operar processo com eficiência, não dá para
entender o sistema se não entender causa de pedir. O problema da omissão se
resolve aqui, é o objeto do processo, causa de pedir e pedido, o pedido é
barbada, qualquer um lê, vê que a pessoa pediu tal coisa e eu estou rejeitando,
rejeitei, mas e se eu tenho 4 fundamentos? Omitiu de se enfrentar os
fundamentos, e aí que os advogados abusam, porque eles acham que argumento é
fundamento, mas não é, se eu quero despejar por falta de pagamento, desvio de finalidade,
depósito de líquidos inflamáveis, 300 violações contratuais, o juiz, para dar
uma decisão completa tem que analisar todas estas alegadas violações, e repelir
por todas, se ele repelir por 2 e não analisar as outras, ele é incompleto,
isso é fundamento, é causa de pedir, não é a tese, dizer que eu tenho um
acórdão que diz que a união estável dá direito a herança, isso é tese, se eu
disser que o juiz não enfrentou aquele precedente do Tribunal do Maranhão que
dá isso, isso é tese, não é omissão, mas aqui a discussão fica muito larga se
formos derivar para lá! Os embargos de declaração, portanto, tem esse viés de mero
aclaramento, mas podem atingir propósito de infringente quando não houver outro
meio de eliminar a obscuridade, contradição ou omissão.
* A união estável não gera herança, mas
há discussões!
Endereçamento: O endereçamento do
recurso é ao órgão prolator da decisão embargada, porque os embargos de
declaração são dirigidos a quem emitiu a decisão embargada, se eu vou embargar
de uma interlocutória em 1º grau ou de uma sentença, eu endereço ao juiz, se eu
vou embargar de uma monocrática de relator, eu endereço ao relator e quem julga
é o relator, se eu vou embargar de um acordão, eu endereço ao relator, mas ele
deve submeter a julgamento pelo colegiado, porque elidiu a decisão que a remende.
O endereçamento e a competência para julgamento coincidem aqui, porque os
embargos de declaração tem essa característica, eles não deslocam a competência,
eles não estão a serviço do duplo grau de jurisdição, eles são endereçados e
julgados pelo próprio órgão. Então, se ele não desloca competência, e não visa
alterar resultado, que recurso é esse? Se ele não está sujeito a proibição da
reforma para pior, se ele não reclama sucumbência material, se o vitorioso pode
recorrer sempre, que recurso é esse? É o patinho feio no meio da lagoa, é o
bicho estranho no sistema. Tem gente que gasta muita saliva para discutir a
natureza dos embargos de declaração, se é recurso ou não é recurso, e a
resposta é muito simples e pacífica, todo mundo critica a atribuição de
natureza recursal a este remédio, porque este remédio não tem cara de remédio,
ele não é igual aos recursos, porque os recursos todos tendem a competência, e todos
eles têm o propósito de alterar o resultado, e esse aqui não, então não devia
ser recurso, mas no direito brasileiro é, porque está no rol do art. 496, então
não se deve ficar discutindo, realmente não tem cara de recurso, não deveria
ser recurso, mas no Brasil ele é considerado um tipo recursal, porque estão
catalogados como tal, é uma opção legislativa, criticável, mas encerra por aí,
não vale a pena ficar discutindo!
Prazo: O prazo dos embargos é de 5
dias, endereçado ao prolator da decisão, sem preparo.
Regularidade Formal: Não há
regularidade formal aqui, mas se deve concluir que a regularidade formal é
padrão, ou seja, escrito com razões e pedido. No JEC tem embargos de declaração
oral, aqui não tem. A Lei 9.099 prevê os embargos de declaração. O mesmo remédio
existe regulado na Lei 9.099, que ao invés de dar caráter interruptivo, dá caráter
suspensivo, e lá prevê uma forma oral de interposição, aqui no CPC é sempre
interruptivo, e sempre por escrito! Não tem contraditório, porque não tem
propósito de mudar o resultado, logo não precisa ouvir antes de machucar, porque
não vai machucar, se vai dar efeito modificativo ou infringente, os Tribunais
lucidamente tendem a conceder o contraditório. Rejeitei os embargos que
propunham o efeito infringente sem ouvir a outra parte, se for para fazer o bem
do embargado, pode fazer, não precisa ouvi-lo se tu vai dar razão para ele, mas
se fosse prover os embargos e alterar resultado sem ouvi-lo, eu estaria
praticando uma violência! Quando o sujeito me intima para falar, eu acho que ele
está disposto a prover para modificar, senão ele não ouviria, ele não
precisaria me ouvir para me dar razão, mas tem gente que ouve sempre! Quando a
gente embarga com propósito infringente, a gente diz “embargos de declaração com
propósito modificativo”, para deixar bem claro que são embargos aviados com uma
perspectiva fora do padrão. 5 dias sem contraditório.
Efeitos: Devolutivo e suspensivo! Aqui
poderemos ter algumas objeções! Há autores de algum relevo dizendo que os
embargos de declaração não tem efeito devolutivo, tem gente que diz que só há efeito
devolutivo quando desloca a competência, e aqui como não desloca a competência,
se eu entender que o efeito devolutivo é entregar a outro órgão, eu realmente
vou dizer que aqui não tem, mas como o feito devolutivo não tem nada a ver com
deslocamento de competência, e sim com a entrega da matéria impugnada ao conhecimento
do Tribunal para mantê-la isenta de preclusão e de coisa julgada, é óbvio que
os embargos tem efeito devolutivo, e aliás, um efeito devolutivo peculiar,
porque “tantum devolutum quantum appellatum” (tanto é devolvido quando é recorrido),
aqui eu posso estar discutindo uma vírgula da decisão e ela é toda devolvida por
conta da interrupção do prazo para o recurso propriamente dito fica tudo em
suspenso, fica tudo pendente de arguição recursal modificativa no passo seguinte.
Então, publicou a sentença, ela envolve 7 pedidos, apenas num pedido há uma obscuridade,
eu embargo para corrigir a obscuridade limitada aquele ponto, já é exequível? Corre
o prazo para recorrer dos outros pontos? Não, tudo fica em suspenso, porque a
apelação, que é o recurso subsequente com propósito modificativo que vai ter
duplo efeito via de regra, ela vai ser manejada só depois do julgamento dos embargos,
então a devolução não está atrelada a minha arguição, basta embargar para
manter tudo em suspenso, mesmo as partes não impugnadas, nos depararemos com
uma ou outra posição isolada negando a existência do efeito devolutivo aqui, o
que não parece correto, e não só há efeito devolutivo, como há um efeito
devolutivo sempre total, não limitado a extensão da impugnação. Aqui o “tantum
devolutum quantum appellatum” não se aplica, aqui é “basta embargar para
devolver tudo”! Este é um ponto, o outro pronto envolve a discussão de efeito
suspensivo, a lei é silente com relação aos efeitos deste recurso, ela não diz
se tem ou se não tem, no nosso sistema quando a lei é silente, o recurso tem
duplo efeito, a regra é efeito suspensivo, não mudou a regra ainda, todos os
recursos que não tem efeito suspensivo, a lei despe concretamente este efeito,
aqui não acontece isso, logo isso é o suficiente para que se diga que tem duplo
efeito, devolutivo e suspensivo! O que acontece é que tem algumas posições mais
numerosas e relevantes que questionam a existência do efeito suspensivo, tem
uns sem pé nem cabeça que dizem que nunca tem, porque não gostam de que tenham,
eles acham que tem a varinha mágica e eles fazem o que quiser com ela, é
triste, mas é verdade! O juiz anda de capa e varinha mágica e diz que não tem
efeito suspensivo, que ele dá a execução independentemente dos embargos, mas
daí o advogado pergunta como que ele vai cumprir uma decisão obscura, contraditória
ou omissa, e ele diz que eu estou embargando só para chicanear, então não vou
levar, vou ter que cumprir, esta pressuposição parte de uma pré-disposição contra
quem acha que os embargos é só pra empurrar com a barriga, é só para ganhar tempo,
é só para criar tumulto! Mas se eu estiver me valendo disso para causar tumulto
a lei me pune com litigância de má-fé e me dá 1%, isso se pode fazer fundamentadamente,
não porque não foi com a cara, e sim porque objetivamente demonstra que o remédio
é procrastinatório, e para por aí. Suprimir efeito suspensivo por causa disto
não dá, o que alguns dizem é o seguinte: Quando o recurso verdadeiramente não
tem efeito suspensivo, tem gente que sustenta que os embargos também não devem
ter, então, por exemplo, um acórdão unânime de apelação, desafia em 15 dias
recurso especial ou recurso extraordinário e embargos de declaração em 5 dias, o
recurso especial ou extraordinário sem efeito suspensivo, e os embargos de
declaração têm ou não têm efeito suspensivo? Tem gente que diz que como o
recurso propriamente dito não paralisa a eficácia da decisão, os embargos vão
acompanhar a mesma lógica, é uma tese aceitável, é menos violenta do que simplesmente
dizer que não tem porque quer que não tenha, mas para o professor não é uma
tese correta, porque de novo eu tenho que partir da premissa de que o sujeito
manejou os embargos para corrigir um defeito, e não para fazer chicana, eu
tenho que presumir uma boa-fé e uma lisura processual, e se eu presumo isso, eu
tenho que dar ao remédio o efeito suspensivo, porque se a decisão é contraditória,
obscura ou omissa, ela não tem como ser cumprida, obrigatoriamente eu preciso
resolver para poder dar a compreensão, isto é um argumento insuperável ao lado
da lógica sistemática que é que no silêncio da lei os recursos têm os dois
efeitos, para o professor os embargos de declaração tem sempre os efeitos devolutivo
e suspensivo! Se eu embargar de declaração de uma decisão que condena a pagar
alimentos, eu posso ficar sem pagar? Para o professor, mesmo numa decisão de
alimentos os embargos de declaração têm efeito suspensivo sim, porque se eu não
entendi a extensão da obrigação, como que eu vou cumprir? E se eu não cumprir,
eu vou preso, e se eu cumprir a mais, eu não pego de volta, a vantagem é que os
embargos de declaração têm uma dinâmica de julgamento rápida, vai para o
próprio órgão, recebe e julga, em 1 semana está resolvido, então não há um
retardamento, essa coisa de que os embargos atrasam, atrasam porque o juiz é
lesma, porque se o juiz é bom, ele mata a procrastinação, recebe, nega
provimento, tchau, boa noite, em 2 dias, daí o advogado pensa “Que beleza, que
chicaninha a minha, ganhei 2 dias e ainda ganhei uma multa de 1%”, mas mesmo em
situações dessas há efeito suspensivo, porque não dá para deixar esta decisão à
mercê do juízo, eu tenho que pressupor que há obscuridade, contradição ou omissão,
se eu usar mal para tentar empurrar com a barriga, eu vou levar pênalti, o
remédio para coibir o abuso não é castrar o efeito, é punir com a multa de 1%, elevável
até 10%.
Competência para Julgamento:
- Quem tem que corrigir a sua burrada?
Quem a fez! Logo, se o juiz emitiu a decisão, é ele que tem que julgar os
embargos, e isto ninguém discute, porque não há opção. Mas nos Tribunais, se há
decisão monocrática, quem que julga os embargos? O emissor da decisão
monocrática, não tem que levar para o colegiado o julgamento dos embargos,
embora até possa. Se a decisão é colegiada, pode o relator sozinho julgar os
embargos? Depois vamos ver melhor, mas já vimos que o art. 557 dá poderes
gerais para o relator de qualquer recurso, negar seguimento, ou prover
limitadamente, mas esta regra é uma regra geral que tem que ser
compatibilizada, eu não posso aceitar que o relator corrija o erro do
colegiado, porque eu crio o seguinte monstro: Por exemplo, o julgamento deu por
2x1 vencido o relator e eu alego contradição num dos votos majoritários, e digo
que eliminar esta contradição determina que o voto tenha que ser revertido a
meu favor, e aí o relator, para virar o julgamento no seu entendimento,
monocraticamente diz “Tem razão, provejo os embargos e altero o resultado do
voto do meu par”, abre a porta para ver se o lobo mau não entra, claro que
entra, quem tem que julgar é o órgão emissor, se é um acórdão, os embargos tem
que ser submetidos à mesa, o STJ e os Tribunais na sua maioria não tem este
rigor, porque há inclusive precedentes firmes que dizem que o relator pode monocraticamente
julgar embargos de decisão do colegiado, o que até se entende se é para inadmitir,
para rejeitar, mas prover monocraticamente é duro, para o professor não teria
essa abertura, a competência para julgamento é do emissor da decisão embargos
na decisão, se foi monocrático, é ele, se foi colegiado, é o colegiado! Mas há esta
firme subversão da capacidade de julgar-se monocraticamente embargos de decisão
do colegiado.
Natureza:
- Já vimos isso, se é recurso ou não é
recurso, não vale a discussão, não devia ser recurso, porque é um bicho
estranho, mas no Brasil é catalogado como recurso.
Embargos Declaratórios e Multa:
- Não se precisa repetir a missa da
sansão, porque já tratamos disso detidamente lá atrás, sabemos é pioneira a
regra de sanção por recurso protelatório no direito brasileiro é esta regra do p.ú.
do art. 558, que hoje tem sua primeira parte inutilizada, porque a primeira
parte virou regra geral dos 1701, todos os recursos que sejam usados com fim
protelatório ensejam a sansão de até 1% do valor da causa. Mas segunda parte do
p.ú. do art. 558 persiste rígida, porque ela diz que se eu abusar e reiterar
embargos protelatórios, a multa de 1% sobe para 10%, e neste caso eu tenho que
depositar a multa previamente, senão eu não posso exercitar os recursos subsequentes,
acresce um outro pressuposto de admissibilidade aos recursos, que é o depósito
prévio da multa, estudamos isso lá na teoria geral com detalhe e com vagar, não
vamos repetir, e lá vimos que a reiteração que enseja a sansão da segunda parte
do p.ú. art. 558 é só aquela sequencial, eu embargo, a decisão dos embargos me
sanciona com 1% e eu embargo de novo, aí é que pode levar, se forem embargos
distantes, é 1% e eu posso acumular mais de uma multa de 1%.
Embargos Prequestinadores:
- Não existe uma disciplina peculiar
deste remédio para o fim de buscar pré-questionamento, mas é tão cotidiano o
uso que já se consagrou chamar os embargos de declaração pré-questionadores. Lá
adiante vamos estudar os recursos de feição excepcional, o recurso especial e o
recurso extraordinário, e vamos entender que um dos requisitos de admissibilidade
desses recursos é o chamado pré-questionamento, que significa “questionar antes”,
como os recursos especial e extraordinário pressupõe para que sejam cabíveis
que a decisão regional tenha violado Constituição Federal ou a lei federal, o
que se exige é que para que eu possa recorrer, o Tribunal Regional tenha
enfrentado essas violações, tenha ventilado o tema, tenha pré-questionado, porque
eu uso o recurso para corrigir a má aplicação do direito federal, se o Tribunal
não tocou no direito federal, não há o que remendar, então sem pré-questionar
não se conhece do recurso, a tese que se sustento no recurso especial ou extraordinário,
violação de direito federal tem que ter sido enfrentada no âmbito regional,
isto está estampado na velha súmula 282 do STF. A velha súmula 356 diz que
quando o Regional não enfrenta a matéria que vai ser objeto do recurso
especial, a parte deve manejar embargos de declaração para provocar o
pré-questionamento. Então, no mesmo passo que se exige este requisito, o
próprio Supremo dita como que eu busco se ele não vem de graça? Via embargos de
declaração. Na prática se pergunta se sempre tem que embargar de declaração?
Não, quando o pré-questionamento vem de graça, não precisa, mas quando ele não
vem ou quando há dúvida, por cautela a gente embarga de declaração, o que
estatisticamente gera uma predominância muito grande deste remédio precedendo
os recursos especial e extraordinário, e que dá uma riqueza de incidência para
a súmula 418 enorme, porque normalmente o recurso especial e extraordinário vem
precedido de embargos de declaração e é muito comum que o especial e o extraordinário
sejam manejados pela outra parte na pendência de embargos de declaração, porque
eu acho que está pré-questionado e interponho o meu especial, a outra parte
acha que não está e embarga de declaração, o que é isso? É uma especial
hipótese de cabimento? Não, trata-se de omissão, o Tribunal, quando julga sem
enfrentar as matérias de direito federal, ele se omite, e esta omissão é
sanável pela via dos embargos, mas é uma omissão tão peculiar, e ai ela foge um
pouco desta coisa da causa de pedir e do pedido, e dá um colorido especial, porque
eu preciso que se enfrente a matéria de direito federal, se haveria a possibilidade
de eu examinar a causa de pedido me esquivando dos temas federais, em tese, eu julgaria
a causa completamente sem tocar no direito federal, mas como para estes recursos
o direito federal é estribo, passa a se incorporar a necessidade de que o Tribunal
enfrente o objeto do processo a luz do direito federal, é uma especial forma de
omissão, e ele é tão cotidiano que chega ao ponto de existir uma súmula maravilhosa
do STJ que diz que embargos de declaração com o propósito de pré-questionamento
não são protelatórios, eu não estou embargando para chicanear, e sim estou embargando
para conseguir viabilizar o meu recurso especial ou extraordinário, eu tenho que
ter toda a cautela do mundo, e o pré-questionamento normalmente é um desembaraço,
então eu não posso brincar, digo que é procrastinatório, porque já tinha havido
um pré-questionamento, mas tu que acha que houve, mas o teu chefe lá em cima em
Brasília pode não achar, porque este é um debate que vamos travar lá, quando
que há ou não há o pré-questionamento, o pré-questionamento explícito, implícito,
etc, mas por hora o que temos que registrar é que talvez o uso mais cotidiano
deste remédio seja aqui, porque normalmente por cautela a gente tende a
embargar de declaração antes de interpor o recurso especial ou extraordinário para
se assegurar de que o pré-questionamento está atendido, nem que seja meio superfluamente,
na dúvida a gente embarga, só não embarga quando cai de maduro explicitamente o
pré-questionamento. E daí então cunhou-se esta figura dos embargos para
pré-questionamento, é uma figura especial? Não, é só uma aplicação cotidiana do
remédio do art. 535, estribada numa peculiar omissão. A omissão do
enfrentamento do objeto do processo a luz do direito federal, constitucional ou
infraconstitucional.
* Na prática é muito
simples, qualquer decisão que seja contraditória, obscura ou omissa, enseja
embargos de declaração no prazo de 5 dias, manejados os embargos dentro do
prazo para ambas as partes o prazo para outros eventuais recursos que voltarão
ao fim da estaca zero quando da publicação da decisão dos embargos, inclusive
novo prazo para novos embargos, esta consequência interruptiva só não se opera
para o embargante quando os embargos forem tempestivos, porque na hipótese de inadmissão
por incabimento, a interrupção aproveita o embargante, porque o cabimento é um juízo
que não é puro de admissibilidade e se confunde com o mérito, portanto isso não
pode prejudicar o embargante. O recurso não objetiva alterar o resultado, e por
isso não pressupõe sucumbência material, sucumbência que é puramente formal, a existência
da obscuridade, contradição ou omissão, ou seja, o vitorioso embarga. Não tem contraditório,
porque não objetivando alterar o resultado, não causa prejuízo ao embargado. Excepcionalmente,
quando para eliminar os defeitos tiver que alterar o resultado, daí tem que se restaurar
o contraditório ouvindo o embargado sem necessidade de preparo, por escrito com
razões e pedido, isso é feito endereçado ao juízo prolator e julgado pelo juízo
prolator simetricamente, com duplo efeito, sujeito a algumas reticências no que
tange ao efeito suspensivo, mas predominantemente pela doutrina e jurisprudência
diz que há efeito suspensivo! Basicamente é a singeleza deste remédio, que é
cotidiano. Está na guaiaca do advogado existem 3 armas que estão a mão: o
agravo de instrumento, os embargos de declaração e a apelação, o resto
guardamos na maleta, mas estes 3 são do dia a dia. O agravo retido guardamos no
fosso, não precisa levar o retido, porque não vai usar, mas o agravo de
instrumento e os embargos de declaração ou entendemos na ponta da língua ou nos
atrapalhamos, porque este é o dia a dia do processo civil, o resto veremos
depois, estes são os recursos mais importantes!
Segunda-feira: Agravo Interno.
Quinta-feira: Prova – Cai toda a
matéria, inclusive a de segunda-feira!
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