quinta-feira, 10 de outubro de 2013

Direito Processo Civil II (10/10/2013)



Apelação:

- Demos uma navegada no processamento da apelação para ver como que este recurso se desdobra na sua dinâmica. Publicada a sentença, flui o prazo de 15 dias para a interposição do recurso, que é endereçado ao juiz, que pode desde logo recusar seguimento a decisão que comporta agravo de instrumento, ou se não encontra razões para negar seguimento, ele processa o recurso em 1º grau ofertando a oportunidade para que o apelado apresente contrarrazões, depois desta oportunização, com ou sem contrarrazões, o juiz revisa a admissibilidade, o que é expresso, podendo então outra vez negar seguimento, caso que caberá agravo, ou dar seguimento, decisão esta que não desafia recurso algum, como regra, por ausência de interesse. Vimos que no que tange a negativa de seguimento, até pouco tempo atrás a única razão para que o juiz negasse seguimento a apelação era a razão decorrente do juízo de admissibilidade, mas que desde a introdução do p.ú. do art. 518 há uma razão de mérito para trancar a subida da apelação, que é a chamada “súmula impeditiva de recurso”, quando a sentença for conforme a súmula do Supremo ou do STJ, o juiz pode negar subida a apelação, que vai ensejar o mesmo agravo de instrumento, que depois veremos. Dando seguimento ao recurso, o recurso chega ao Tribunal, onde é distribuído e sorteado um relator. O relator tem a sua disposição a opção de exercitar os poderes do art. 557, julgando monocraticamente o apelo, caso  que haverá agravo interno, ou ele submete ao processamento perante o colegiado, elaborando um relatório, submetendo a revisão, o revisor é alguém que supostamente deveria ter vista dos autos, mas na prática mente que tem, e depois de feito este périplo, que na prática também acaba levando o relator, que além do projeto de relatório, que apresente um projeto de voto, depois de feito este giro, está apto a ser incluído em pauta para julgamento perante o colegiado, se publica a intimação de que o julgamento acontecerá, esta publicação devendo ocorrer no mínimo 48 horas antes do julgamento, até porque a parte poderá oferecer memoriais escritos neste mesmo prazo, e no dia do julgamento, obedecidas as preferências, se chega ao julgamento da apelação do que se trata com um pregão, é apregoado o julgamento, e o julgamento inicia com a leitura do relatório, que às vezes é dispensada, com a concordância das partes, depois do relatório, se as partes quiserem, podem sustentar oralmente, a apelação é um recurso que tem sustentação oral, primeiro o recorrente, depois o recorrido, se houver intervenção ministerial, depois disso o MP se pronuncia, e daí inicia o proferimento dos votos, com o voto do relator, seguido do revisor e do vogal, pode haver interrupção desta coleta de votos, com o pedido de vista de alguma das partes, o advogado da parte não tem mais prerrogativa de falar quando se esta colhendo votos, salvo para suscitar questão de ordem, que é estritamente algum esclarecimento quanto a uma circunstância fática, sem possibilidade de argumentação, e se há algum pedido de vista, o julgamento é suspenso, e prossegue automaticamente na sessão subsequente, sem necessidade de nova intimação. Se não há interrupção, ou depois de retomado o julgamento e colhidos os votos, há a proclamação do resultado e está encerrado o julgamento, e é preciso aguardar a lavratura do acórdão e sua publicação para que flua o prazo para os recursos subsequentes. Se por ventura o relator votar vencido, ele fica dispensado do trabalho de redação do acórdão, se o relator for voto vencido, o presidente designa um outro integrante do órgão fracionário para que funcione como redator para o acórdão, então ele só substitui o relator neste ponto de confecção do acórdão, de resto toda a função do relator se mantém intacta. Esse processamento que vimos na aula passada está todo mastigado e subsidiado com regras na parte escrita dos slides, onde tudo se especifica!
- Alguns aspectos que não estão destacados no gráfico podem ser aqui examinados, por exemplo, proposta a figura do revisor, só tem revisão o apelo, os embargos infringentes e a ação rescisória, os demais recursos não tem a figura do revisor! E também para apontar a exceção, mesmo nas apelações o revisor é dispensável quando se tratar de procedimento sumário, ações de despejo, ou quando a apelação for contra sentença que o indeferimento da inicial, caso em que se dispensa a figura do revisor. Isso tudo é meio fluido demais, porque no cotidiano a figura do revisor perdeu o significado, mas é aquela história de que a legislação segue prevendo isto e isto temos que conhecer no mínimo para a OAB e para a prova dos concursos, porque na vida o significado da revisão não é tão grande assim. Um outro tema que não é explorado quando fazemos aquela navegada pelo processamento é uma regra relativamente nova no §1º do art. 555 que prevê uma faculdade que o nosso Tribunal de Justiça do Estado do RS já tinha no seu regimento, e que agora virou lei federal, que é a prerrogativa  do relator da apelação propor ao seu colegiado, a câmara que o processo seja julgado perante um outro colegiado, há um deslocamento de competência, isso é uma regra que poucas vezes é utilizada, mas é uma regra inteligente na hipótese em que ela supõe a sua incidência, quando a matéria que for examinada for matéria sujeita a repetição, e, portanto, tendente a gerar possível controvérsia entre os diferentes órgãos fracionários, para evitar o surgimento do dissídio jurisprudencial, pode o relator da apelação no primeiro julgamento, já propor que isso seja deslocado para a competência de um colegiado maior, numa disciplina como o nosso TJ daqui, ao invés de julgar a apelação pela câmara, o relator propõe que se aplique essa regra, e que se submeta ao julgamento ao grupo, e daí vão se juntar duas câmaras para julgar o originalmente a apelação cuja competência era da câmara, então, o grupo, que é o órgão regimental imediatamente superior vai fazer o julgamento da apelação, porque o grupo conta duas câmaras que dividem a matéria, e isto evita que individualmente cada um possa ter posições conflitantes, então é uma regra para prevenir o dissídio jurisdicional, mas obviamente que isso não invalida, caso a regra não seja utilizada, o risco de que ocorram decisões conflitantes, se a regra não é aplicada, esta câmara julga de um jeito, e a outra câmara julga de outro, e daí o remédio não é mais esse, daí o remédio vai ser o incidente de uniformização que segue existindo para os propósitos que sempre existiram. Então, se complementa ai, existe um mecanismo que é para remediar, para corrigir os dissídios, o incidente de uniformização, e aqui um para prevenir, antes que surjam o dissídio pode haver uma proposição de análise pelo colegiado maior, isso também é um aspecto que precisa ser destacado aqui! No que diz respeito a ordem de julgamento existem algumas obviedades, como a apelação é o recurso contra a decisão que aspira ser a decisão final, às vezes quando a apelação vai à julgamento, há pendentes de julgamento, agravos retidos ou de instrumento, os retidos vem junto com a apelação, não há problema, mas agravos de instrumento, e a ordem lógica das coisas é que primeiro se julgam os agravos, e depois a apelação. O sistema, ao regrar a ordem dos processos nos Tribunais diz “Não se julgará a apelação se tiver agravo pendente”, na prática o que se faz normalmente é pautar tudo junto, e daí julga primeiro o agravo, e se sobrar objeto, se julga a apelação, esta é a lógica usual! Existe a possibilidade de julgar a apelação e ignorar os agravos? Existe, quando o julgamento da apelação for prejudicial ao agravo sem ser prejudicial ao agravante, leia-se eu que agravei para reformar uma decisão interlocutória vou ser vitorioso na apelação, eu não tenho interesse em exigir que julgue o meu agravo se eu ganhar a apelação, porque o agravo é uma discussão intermediária em relação a discussão final, então veremos isso melhor diante o recurso de agravo, que às vezes o Tribunal quebra essa ordem lógica e julga a apelação antes dos agravos, porque é dependendo do resultado da apelação, se eu vou ganhar a causa, então não interessa mais o agravo, eu quero ganhar a apelação, que é mais importante que o agravo, então se for vitorioso na apelação, não posso reclamar que o meu agravo foi preterido, ele fica esvaziado por ausência de objeto, então embora a lógica seja primeiro o agravo, e depois a apelação, às vezes isto se subverte. No julgamento da apelação, não raro, há um destaque das matérias, porque em qualquer recurso existe sempre uma dicotomia admissão e mérito, normalmente isso é julgado em bloco, mas às vezes quando existe debate sobre a admissibilidade, o órgão julgador destaca a votação, primeiro vamos ver se é admitido, eu não conheço do recurso, como vota o fulano? Não conhece, como vota o beltrano? Ele conhece. Então por 2x1 não conheceram do recurso, destacada a votação apenas sob o tema da admissibilidade. Por Exemplo, destacou 2x1 para conhecer, vencido o fulano que não conhecia, como a maioria conhece, passa-se ao julgamento do mérito, no julgamento do mérito recursal eu tenho uma dicotomia possível. Preliminares processuais e prejudiciais de mérito e o mérito propriamente dito, então dependendo da complexidade da causa, às vezes o julgamento é segmentado em três votações ou quatro votações destacadas com quantas sejam as questões. Tem uma arguição de legitimação para a causa, vamos destacar isso, tem um acordo, rejeitam, passa o seguinte, tem uma alegação disto, acordo, rejeitam, dependendo da complexidade da matéria debatida, ao invés de haver uma única votação sobre o todo pode haver destaques e votações que vão se prejudicando. Isso vamos aprender na dinâmica das coisas, mas só para enriquecer um pouco a percepção e para se chegarmos no julgamento e vermos isso acontecer, não nos surpreendermos, isso é só uma lógica de julgamento dos recursos em geral nos Tribunais.
- Vimos tanto detalhe no processamento da apelação porque o que se diz para a apelação, em regra, vale também para os outros recursos no que couber, a apelação é um recurso mais amplo, mais nobre e mais rico do sistema, e, portanto é o recurso mais bem regrado, muitas regras que disciplinam a apelação na verdade deveriam ser regras gerais incidentes sobre todos os recursos, o fato de elas estarem topologicamente situadas no capítulo da apelação não exclui o seu caráter principiológico, então quando chegarmos no agravo vamos dizer que vai a julgamento perante o colegiado, não vamos repetir passo a passo, porque vocês já sabemos como é, diremos que vai ao colegiado sem sustentação oral e sem revisor, já saberemos que é diferente da apelação sob estes 2 pontos, de resto é igual, então não voltaremos a repetir todas as vezes este desdobar, porque tudo que se diz aqui, com as devidas adaptações, se aplica aos demais recursos, então esta é a fotografia do recurso de apelação no que tange aos seus pressupostos de admissibilidade e a sua dinâmica de processamento.
- Um último ponto relativo ao recurso de apelação, que é mais principiológico, mas que é tratado aqui, porque é aqui que se encontra a regra específica, é aquilo que diz respeito ao fato novo, ou ao documento novo. Aqui estamos usando uma distinção que é meramente didática, fato novo superveniente e fato novo antecedente, que é uma contradição em si, porque no cotidiano forense e na doutrina às vezes há um embaralhamento de sistema, e precisa-se fazer este desembaralhamento, o problema aqui não é de ordem recursal, e sim é de ordem processual, se tivemos uma boa formação processual, sabemos que o processo civil brasileiro se rege pelo Princípio da Eventualidade, Concentração ou Defesa Global, que determina que todos os ataques e todas as defesas sejam concentrados no mesmo momento processual, por isso que na inicial o autor abre todas as suas cartas e argui todos os seus fatos, todos os seus fundamentos, na resposta o réu responde também integralmente, cumulando às vezes defesas que são contraditórias entre si, porque é a famosa eventualidade, em homenagem ao Princípio da Eventualidade vamos sustentar isto também, que nem sempre condizente, isto é uma dinâmica de colocação do objeto litigioso, que portanto pressupõe que inicial, contestação e réplica, aquilo que integra a chamada fase postulatória, seja o momento de dimensionar o objeto do processo, o autor põe a causa de pedir, e o réu põe a causa de resistir. Ao lado disso que devemos conhecer existe um outro tema que diz respeito ao momento da produção da prova documental. É requisito da petição inicial a juntada dos documentos indispensáveis que a lei não define, mas ao lado dos documentos indispensáveis há a regra que determina que a prova documental do autor vem com a inicial, e a prova documental do réu vem com a contestação, isso que parece ficção cientifica está claramente estampado nos arts. 396 e 397 do CPC. O art. 396 diz “Compete a parte instruir a petição inicial ou a resposta com os documentos destinados a provar-lhe as alegações”, então no mesmo passo em que eu, na inicial e na contestação, verto toda a realidade fática da minha causa e da minha defesa, eu tenho que trazer a prova documental que dá substrato a isso, este é o momento de produção da prova documental. O art. 397 diz “É lícito às partes em qualquer tempo juntar aos autos documentos novos quando destinado a fazer prova de fatos ocorridos depois dos articulados, fatos verdadeiramente novos, ou para contrapor aos que foram produzidos nos autos”, então se o meu adversário junta um documento, ele abra a oportunidade para eu juntar um documento em contrapartida, isso normalmente se esgota na fase postulatória, o autor junta com a inicial, o réu junta com a contestação e o autor na réplica termina esta juntada. A prova documental, portanto, se cinge a este momento, antes até de iniciar a fase probatória propriamente dita. Claro que fatos novos tem que ser considerados, e se eles tiverem prova documental, documentos relativos a fatos novos vem ingressando no curso do processo, sem qualquer obstáculo, porque eu não sou obrigado a juntar o que não existe! Documentos ao longo do processo que digam respeito a fatos antigos, em princípio não podem ser juntados, porque eles deveriam ter vindo com a inicial ou com a contestação ou com a réplica quando muito, mas claro que na prática o juiz deixa juntar tudo que é papel dentro do processo a qualquer hora, então a verdade é que este rigor tem sido subvertido, muito porque o juiz tem um poder probatório inquisitorial e ele acaba atropelando estas normas em prol do descobrimento da verdade, então ele pode subverter estas regras, mas muito também porque a gente não reclama, porque se o meu adversário fizer uma juntada imprópria e eu não impugnar, vai passando, o juiz vai deixando, até que um dia dizem que não pode juntar, tinha que ter juntado antes, não tem motivo para juntar agora, se eu começar a provocar o juiz a controlar isto com mais vigor, talvez ele controle, ou talvez ele mande juntar de ofício, daí está resolvido o problema, o que muitas vezes acontece é que o que o juiz que tem o ônus probatório tem uma prerrogativa de desvendar a realidade, e de descobri-la o que às vezes gera a sensação de que ele está escolhendo um lado quando ele vai investigar algo de modo próprio e este algo me desfavorece, eu acho que ele está tomando partido do outro lado, mas na real ele está tomando partido da verdade, então ao lado disto tudo tem este poder do juiz de investigar, mas como regra, mesmo que ela possa acabar sendo flexibilizada pelo cotidiano, muito por conta desta circunstância mencionada, eu não posso juntar documento ao longo do processo, salvo em situações de exceção, se o documento é novo, porque refere-se a fato novo, ok, é fato novo, eu não preciso justificar porque só agora estou trazendo fato novo, já que ele se explica pela sua recenticidade, mas se o fato é velho, tem que ter uma justificativa para poder juntar, porque sobre a juntada tardia existe uma regra que em sede recursal que acaba dando o desenho da coisa, que é a regra do art. 517, que diz que as questões de fato não propostas no juízo inferior poderão ser suscitadas na apelação se a parte provar que deixou de fazê-los por motivo de força maior, isso reproduz uma outra regra de direito probatório que se harmoniza com a regra primeira: Eu posso juntar documentos relativos a fatos velhos no curso do processo, desde que exista uma justificativa plausível para eu estar fazendo isto naquele momento, não é porque resolvi juntar agora, e sim é porque agora eu consigo juntar, eu tenho que dizer assim: “Este documento que tinha que ter vindo com a inicial ou com a contestação está vindo agora, porque eu só descobri ele ontem”, o que é justificável pelo contexto, e eu tenho que formular uma justificativa para que o juiz admita a juntada. Os juízes muito são fáceis neste particular, mas porque não há contraponto via de regra. Então, documentos sobre fatos velhos, fatos antecedentes só podem vir em qualquer fase, inclusive em fase recursal, é para isso que serve a regra do art. 517, se eu tiver um motivo para dizer um motivo, por exemplo, dizer: “Eu só venho agora porque eu só agora descobri”, porque por trás desta sistemática, por incrível que pareça, está uma consagração  processual de que eu não posso ocultar documentos na manga para surpreender a outra parte, então toda vez que o documento vier juntado fora de hora e ele gerar algum tipo de surpresa, algum tipo de desmoralização, ou eu tenho um bom motivo, ou o juiz não deve deixar juntar, porque processo não é joguinho, se isto é aplicado concretamente são outros quinhentos, porque tudo isso acaba cedendo quando o juiz resolve exercer seu poder de produzir a prova, daí tudo isso passa por cima, mas o juiz for daqueles mais recatados na iniciativa probatória, eles dizem “Não vou admitir este documento, porque este documento foi retido intencionalmente para surpreender a parte, portanto, sai dos autos”, é aquela coisa que vemos muito nos EUA, no processo americano isso é extremamente rigoroso, a coisa chega a tal nível que eu tenho que fornecer a outra parte toda a comunicação com o meu cliente, telefone e email, para a outra parte poder ter amplo acesso ao meu lado e vice-versa, no nosso processo não é tão rigoroso assim, mas ele tem um pouco deste rigor, pelo menos principiologicamente se diz que ninguém pode guardar documento na manga, por exemplo, eu digo que paguei, mas não junto o recibo, espero a outra parte insistir que eu não paguei para depois juntar e surpreender e desmoralizar a outra parte, isso não é tolerável no sistema brasileiro, claro que ninguém faz isso, evidentemente que achou o recibo ontem, mascara estas coisas em cima de uma justificativa que no art. 517 é uma regra delicada, porque fala em força maior, se precisar provar força maior para poder juntar o documento, eu não vou juntar nunca, porque força maior é Deus que ninguém enxerga! Força maior é muito forte, é muita exigência, não devemos ser tão rigorosos, eu tenho que ter um justo impedimento, um justo motivo, uma justificativa plausível! Qual é a plausibilidade em âmbito de justificativa? É dizer “Eu não juntei antes porque eu não tinha, porque eu não tive acesso, não estava ocultando, não estava bancando o malandro, não é comum isso”, então isso acaba sendo traduzido com uma certa liberdade de juntada fora de hora, mas esta prática de liberdade de juntada fora de hora, porque a justificativa para a juntada tardia é uma justificativa que normalmente é aberta, não significa que não exista a regra. Então, os fatos que acontecem no curso do processo civil, e isto que se descobre no curso do processo podem vir ao processo. No meio deste discurso mencionamos dois tipos de fatos: O fato novo de verdade e o fato velho descoberto depois. Documento novo para fato novo é uma coisa, documento novo para fato velho é outra coisa, eu posso ter um documento que é novo no processo, mas o fato que ele prova é velho, então fazemos esta distinção, que é só didática: Fato novo superveniente eu arguo ou o juiz conhece de ofício sem necessidade de justificativa, porque ele é fato novo, eu não sou vidente para enxergar além, fato velho cujo documento comprobatório eu descubro no curso do processo eu só posso produzir a prova documental se eu justificar que não fiz antes por um motivo plausível, porque dos fatos novos verdadeiramente novos, a regra de regência é a do art. 462, que diz “Se, depois da propositura da ação, algum fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito influir no julgamento da lide, caberá ao juiz tomá-lo em consideração, de ofício ou a requerimento da parte, no momento de proferir a sentença”, fatos da causa são fatos da causa, que o juiz conhece porque a parte os provoca e prova, ou porque o juiz conhece, porque descobre pelo seu meio, ou porque são notórios, ou porque ele tomou uma iniciativa probatória, sendo os fatos da causa, eles interferem na causa, se o fato ocorreu no curso do processo, ele entra para a deliberação sem qualquer justificativa, porque ele é novo, se o fato é antigo e a parte tenta usá-lo, precisa justificar porque que vai usá-lo, está, certa ou errada, é a dinâmica dos chamados fatos novos ou documentos novos, e suas dicotomias. Isso até agora tem pouca coisa a ver com o nosso tema, porque estamos resgatando noções de sistemática processual ou fundamental, e de direito probatório. Onde entra o nosso assunto? Assim como na prática forense, enquanto a instrução está aberta, tudo isso é meio mitigado para aceitar a papelada rolando a vontade a qualquer tempo, quando fecha a instrução, os Tribunais voltam e apertam estas regras, dizem que agora que fechou a instrução, chega de papel, chega de novidade, e daí cria-se uma noção de que instrução encerrada não se fala mais nos fatos, o que é outro erro, porque se o processo está em curso perante instância ordinária, onde os fatos ainda se debatem, os fatos descobertos e acontecidos  influem no julgamento da causa mesmo em sede recursal. Por exemplo, morreu o réu ou o autor, o juiz acorda de manhã com esta notícia, pensa que é um direito a menos, o direito é intransmissível, morreu hoje, não precisa nem de certidão de óbito, e extingue o processo porque está extinto o direito que não era transmissível, é fato novo, interfere, o juiz está conhecendo de ofício, pode? Pode! O juiz determina uma medida e o fato emerge, pode? Pode conhecer do fato se o fato for da causa de pedir. Em sede recursal, isso acaba ganhando um hermetismo que não é real, porque se o fato é novo, ele é conhecível de ofício e arguível a qualquer tempo, sem necessidade de justificativa, está pendente a apelação, acontece um fato que interfere no objeto do processo, eu vou lá, noticio e provo, junto um documento, sem precisar explicar nada, o fato é e ontem, aconteceu ontem, estou provando hoje, não podia ter provado antes! Se o fato é antigo e eu descubro o fato, eu posso juntar a prova e posso arguir o fato, mas vou ter que dizer “Só descobri agora, embora seja velho, e é aceitável que eu tenha descoberto agora”. Tudo isso dá a disciplina dos fatos na apelação, e nos outros recursos, no agravo, nos infringentes, no agravo interno, isso vale para a apelação e vale para os outros recursos, não vale para o recurso especial e extraordinário rigorosamente, porque nestes os fatos já estão esgotados na instância ordinária, é outro problema que lá adiante veremos, mas nos ordinários esta é a lógica que previne o sistema.

Questão 1: O fato A, que é a descoberta de documentos da época, ou seja, este fato é velho, não é novo, quem foi que projetou, projetou na década de 20/30. É possível sustentar a juntada desses documentos em fase recursal? Sim, é possível por força da regra do art. 517 que diz que se houver uma justificativa plausível eu posso trazer documentos mesmo em fase de apelação, a questão a saber é se a justificativa é plausível ou não, o que passa por esta noção de que se tinha que ter sabido antes ou era aceitável que só descobriu agora? A notícia que se tem é de que esses documentos foram repelidos pelo Tribunal! Se fosse em 1º grau, os documentos entravam grátis, sem esperneio, mas como a instrução está encerrada, muda o enfoque, instrução aberta é a casa da mãe Joana, todo mundo entra, instrução fechada é palácio protegido, só entra com nobreza comprovada, o que é uma grande bobagem, porque se a parte tem justificativa para só descobrir o documento agora, e a causa não está exaurida nas instâncias ordinárias, ele tem que ter o direito de trazer, porque se interfere no julgamento, vai produzir um resultado mais justo, o que provavelmente aconteceu é que o Tribunal disse que o MP estava se fiando que a prova estava boa, quando perdeu e viu que a prova estava ruim resolveu se esforçar e achou mais provas, deveria ter feito isso antes, não é justificativa para fazer agora, é difícil de opinar se agiu bem ou mal, a sensação que se tem de longe é de que os documentos deveriam ter sido admitidos, mas pode ser que lá dentro do processo eles tenham motivos para isso. Mas para o nosso exercício que é atrelado a este tema, o que importa é que: Descobri estes documentos, posso juntá-los? Instrução encerrada, já passou a inicial, já passou a contestação, mas posso, alegando uma justificativa para virem agora, vou lá e conto uma história, digo “Na verdade isto foi descoberto por tais jeitos, etc”, e tenta explicar porque que veio só agora e pede para juntar, o Tribunal pode admitir, porque existe espaço para esta admissão. Então, o fato A é sustentável a sua admissão no processo desde que demonstrado um justo motivo para que os documentos venham só neste momento, o que parece ser o caso. O fato B era o pega-ratão, porque o fato B é um terremoto que abriu uma fenda, que se derrubar a casa, cai o quarteirão inteiro, e é um fato acontecido ontem, na pendência da apelação, pergunta-se: Pode usar? 99% das pessoas dizem que sim, pode usar, porque é fato novo, tem que ser levado em conta mesmo de ofício, nos termos do art. 462, mas será que é isso? Nos slides sutilmente está o aviso de que pode ter ratão na linha, conhecendo o fato, velho ou novo, pressupõe que o fato seja da causa de pedir, se o fato não é da causa de pedir, ele não tem invocação, porque eu não posso inovar, a pergunta é: Qual era a causa de pedir da demanda aqui cogitada? A proteção do patrimônio histórico, não pode derrubar porque faz parte do patrimônio histórico, a causa é esta, e qual é a causa de não derrubar por causa do terremoto? É risco de dano ao entorno, é outra ação, não é do patrimônio histórico, agora tem uma coisa nova, se derrubar vai cair o quarteirão, é outro tema, ainda que não valha historicamente, tem uma necessidade de proteger o restante, isto faz parte da demanda que está em juízo, ou é uma demanda nova? É outra causa de pedir, ainda que se trate de um fato novo, como não é atinente desta causa de pedir, ele não interessa para este processo, o que poderá fazer o MP com este fato novo é propor uma outra ação para proteger da derrubada por outro motivo, que vai ser objeto de um novo debate, este assunto não esta em causa. Alguém vai dizer que é a proteção da coletividade, o MP quando quer subverter o processo, ele faz o discurso de que ele é o advogado do interesse público, e o interesse público é tudo, então o que acontecer no meio do caminho que diga como interesse público, está em discussão, até porque ele, diferentemente de nós não gera coisa julgada material, porque ele é substituto processual, então as bobagens que ele produzir por conta da sua atuação não transita em julgado em desfavor do jurisdicionado, a coisa julgada sucumbe um evento, não se está criticando a instituição, só se está mostrando que tem privilégios e mecanismos. Então, alguém poderá dizer que o interesse público é o interesse público e não interessa, mas não, é o interesse público adstrito a uma causa, adstrito a proteção do patrimônio histórico, artístico e cultural, este é o motivo da demanda, incolumidade pública por risco de desabamento da pátria é outro assunto, que até favorece, porque é uma causa nova, se perdi está aqui, vou ganhar outra, entro com uma medida cautelar por outro fundamento anunciando que eu vou propor uma demanda fundada neste motivo, e já paraliso a derrubada, e já resolvo o problema, as casinhas ficam em pé, as ratazanas e morcegos continuarão a ter um lar por mais 10 anos. Se o fato fosse da causa de pedir e fosse novo, tinha que ser levado em conta e podia ser invocado e provado, mas e se não tem documento para provar? Se eu tenho um fato novo, ou um fato velho que vem revestido em um documento novo, tendo documento eu junto o documento e está resolvido, mas e se eu não tenho documento? Se eu fui preciso uma perícia? Aconteceu um terremoto, precisou de uma perícia para ver o risco, se fosse um fato pertinente, eu poderia pedir a prova aplicando analogicamente a regra do art. 492, o Tribunal suspende o julgamento do recurso, manda para o 1º grau para colher a prova, e depois avalia a prova. Se estudamos direito probatório com algum cuidado, sabemos que é assim, então aquela ideia de que encerrada a instrução no 1º grau não se debate mais prova, não se produz mais prova, é uma ideia relativizada, porque eu posso provar em 2º grau, os fatos novos e os fatos velhos descobertos no curso do processo justificadamente são objetos de atividade probatória, mesmo em 2º grau, quer pela juntada de documentos, quer pela produção da prova necessária a evidenciar os fatos. Este tema tem alta importância e alta relevância prática, e é um tema que transcende aos recursos, está conectado, porque se eu pensar se posso produzir prova em sede recursal? Não, já encerrou a instrução, quando que a porta fecha? Em tese, a porta fecha quando esgota a via ordinária, se for um agravo posso aplicar tudo isso? Posso! Não vou poder fazer se for um recurso especial ou extraordinário, porque daí é fato novo, e nem os fatos velhos, nem os novos estão em discussão, o que também é um pouco discutível, mas daí é um pouco daquela rigidez que os Tribunais Superiores aplicam a estreiteza dos recursos excepcionais, que depois estudaremos com mais calma. Mas isto vale para a apelação, para os infringentes, para o agravo interno, para o agravo de instrumento, para o agravo retido, isso vale para qualquer recurso ordinário pendente de julgamento. Claro que nos agravos a instrução normalmente está aberta e o problema tem uma dimensão menos dramática, mas na apelação, no agravo interno e nos infringentes é uma sensação de que nada mais pode ser feito, e algo ainda pode ser feito dentro destes limites.

Questão 2: No curso do processo que veicula, o juiz rejeita a alegação de prescrição em fase de saneamento e afasta a objeção de arbitragem.
Em fase de saneamento, porque às vezes o juiz deixa para a sentença, então tem que cuidar. Decisão que rejeita prescrição é interlocutória? Depende do momento que ela for protelada, porque às vezes é dentro da sentença, faz parte da sentença, mas quando ela é isolada no curso do processo, a decisão 1 é uma interlocutória agravável, porque embora a prescrição seja matéria e mérito sendo rejeitada, o processo seguirá para a mesma atividade, a rejeição da objeção de arbitragem é uma interlocutória que não é de mérito, mas o processo segue para mesma tutela que vinha sendo examinada até então. Então, a decisão 1 aqui no problema é nitidamente uma interlocutória, o agravável vamos ver a partir de hoje!
Na fase probatória (mesmo processo), o juiz indefere a produção de prova pericial e exclui um dos réus por ilegitimidade passiva, a decisão 2. Em cada decisão foram juntada duas deliberações, elas são subsumidas no mesmo momento, não vou interpor 2 recursos, vou interpor 1 só de cada decisão, ainda que ela possa ser complexa e ter vários capítulos. Rejeição de prova pericial todo mundo sabe que é interlocutória, mas alguém poderia morder a isca, pensar que excluiu uma parte, então para aquela parte o processo tem que apelar, mas não, é agravo, porque o processo segue para a mesma atividade, não se deve duvidar que alguém apelasse da exclusão da parte, a decisão 2, portanto, também é uma interlocutória, e daí claro que a questão feita correndo mata o pedreiro a acertar, porque diz “depois da sentença condena a pagar”, mas peraí, se tem 2 decisões anteriores e depois tem a sentença, é porque as primeiras não são sentença, porque sentença é uma só, que nem mão, então no chute o pedreiro acerta a decisão 1 e 2, nós acertaríamos por razões mais meritórias.
Depois da sentença que condena a pagar, mas remete a apuração do valor para liquidação de sentença, esta se processa e é decidida para fixar em 350 mil a condenação, decisão 3. Esta aqui teria natureza sentencial se não fosse a regra do art. 475, H, então é interlocutória agravável também, as 3 decisões são interlocutórias agraváveis, tudo fato de responder em cima dos temas que já examinamos aqui! (47:00.0)
- O recurso de apelação então é isso, é o recurso mais importante, é visto com detalhe e com calma justamente porque ele inspira os demais.

Agravo:

- Os recursos que mais utilizaremos serão a apelação e o agravo, porque são os recursos mais numerosos, mais cotidianos, e estes temos que conhecer com boa profundidade, senão não vamos sobreviver deste negócio!
- O agravo é o recurso cabível das interlocutórias em 1º grau.
- O agravo tem 2 formas, a forma retida e a forma de instrumento, e elas são tão diferentes que parecem dois recursos, na verdade é um só, mas as formas são diametralmente opostas. Alguns aspectos do agravo, tanto o de instrumento, quanto o retido são iguais, que estão estes que estamos examinando agora, o cabimento, o prazo, o contraditório, os efeitos e a retratação são aspectos comuns nas duas formas, o que é diferente depois bifurcaremos e será mostrado como funciona.
- O agravo, quer o retido, quer o de instrumento, é o recurso que se viabiliza nas interlocutórias em 1º grau. Já estamos bem sedimentados do que seja interlocutória, e já sabemos que interlocutória é o aqui do juiz de 1º grau que resolve alguma questão incidente sem exaurir a tutela jurisdicional de que o processo ocupa, de modo que a atividade recursal vai continuar naquele mesmo grau para prestar o mesmo tipo de tutela. Porque se diz interlocutória em 1º grau? Porque existem interlocutórias de 2º grau, o Tribunal também profere interlocutórias, por exemplo, o juiz afastou a prescrição, eu agravei de instrumento, o Tribunal por 3x0 seguiu afastando a prescrição, está é uma interlocutória de 2º grau, porque o processo segue andando para o mesmo debate, e aquela questão ficou para trás, a diferença é que as interlocutórias em 2º grau não serão agraváveis, e sim elas serão atacáveis por recurso especial e/ou recurso extraordinário, em forma retida, mas isso estudaremos depois. O agravo aqui é o agravo retido ou de instrumento das interlocutórias em 1º grau, devemos ter cuidado, porque têm outros agravos: O agravo do regimento (que está famosíssimo), agravo que era de instrumento do art. 544 e que agora virou agravo dos autos do processo do art. 544, agravo interno do art. 557, que são outros agravos, este que estamos vendo agora é o agravo do art. 522, que é o remédio recursal para impugnar as interlocutórias em 1º grau de jurisdição, é o agravo do dia a dia. O novo Código não vai abolir os agravos? As informações vem torcidas, porque o projeto de CPC faz uma profunda transformação, hoje o agravo preferencial é o agravo na forma retida, o agravo de instrumento é excepcional, com o CPC novo isto tende a ser alterado, o agravo retido vai ser abolido e já vai tarde, porque é um recurso inútil e cretino, e vai sobreviver o agravo de instrumento e mais uma novidade incrível, as interlocutórias não precluirão no curso do processo e poderão ser discutidas preliminarmente no recurso de apelação, a apelação no sistema novo vai ser recurso para as interlocutórias não agravadas e para a sentença, a apelação vai ganhar um novo formato, que é um pouco o que acontece no processo do trabalho hoje, onde não tem agravo, salvo o agravo de instrumento para destrancar o recurso ordinário, as interlocutórias no processo do trabalho não são recorríveis, a parte protesta anti-preclusivamente para evitar que aquela matéria se estabilize, e quando vem o recurso ordinário, que é a apelação dele, do recurso ordinário a parte discute as questões interlocutórias, é um pouco disso, não exatamente o que o novo código prevê, ele só dispensa o protesto anti-preclusivo, a interlocutória é proferida, a parte não recorre, ela não preclui, quando chegar a hora de apelar da sentença, o capítulo primeiro pode ser para atacar todas as interlocutórias ao longo do processo, bom ou mal o sistema, este é o desenho que está aí. Então, hoje o agravo quente é o retido, mas amanhã ele está morto, e isto não significa que o agravo vai ser abolido, porque o agravo vai sobreviver, todas as decisões suscetíveis de causar dano grave de difícil reparação serão agraváveis na forma de instrumento, que na verdade não vai mudar nada, porque todo mundo vai seguir agravando de instrumento e ponto final, só o chicaneiro que vai deixar para discutir a interlocutória em preliminar de apelação, depois entenderemos melhor isto! Não é só porque alguém comentou que estaria morrendo o agravo que não deveremos mais estuda-lo, este aqui é o recurso do dia a dia, não devemos nos iludir, sem ele não dá para viver! Mas como que funciona no processo do trabalho? O processo do trabalho é um processo de um direito menor, de um direito curtinho, é só um contrato que eles julgam lá, no processo civil julgamos a via do mundo, não dá para aplicar aquela lógica, porque aquela lógica funciona para o que é uma relação substancial exclusiva, não querendo diminuir, mas o processo do trabalho é só um contrato, o contrato de trabalho, já o processo civil é tudo, é a vida, é a família, sucessão, é a compra e venda, é o negócio, é a empresa, etc, não dá para comparar! Como que não vai ter remédio para uma interlocutória lesiva? Tanto que no processo do trabalho nas raras hipóteses em que as interlocutórias são drásticas, eles admitem mandado de segurança, já que não tem recurso, mas causam desastre, impetra o mandado de segurança e resolve com mandato de segurança, e lá eles admitem mandato de segurança. O agravo é a barata a ser exterminada, mas ela nunca vai ser exterminada, não adianta, pode cair uma bomba nuclear, mas as baratas sobreviverão! O agravo não tem como matar no processo civil, não é porque ele tumultua, os advogados ficam incomodando, porque não são os advogados, e sim é a parte que precisa, se não tiver agravo, nós vamos de mandado de segurança, de cautelar inominada, de sequestro da família do juiz, porque a vida não espera! Cabe das interlocutórias no prazo de 10 dias, salvo no agravo que é o agravo Nescau, instantâneo, Ovomaltine, quando se tratar de interlocutória proferida na audiência de instrução e julgamento, eu tenho que agravar, não dá para deixar para depois, o que é mentira, porque é um agravo de instrumento e o relator converte os dois, e está resolvido o problema, mas tecnicamente, terminada a audiência, as interlocutórias nela proferidas, não tendo sido impugnadas por agravo oral e instantâneo, não serão mais recorríveis, o do passado será opcional, agora é obrigatório, tem que ser ali e tem que ser oral, então o prazo às vezes não há, o recurso é ou em 10 dias ou é instantâneo.
- O contraditório no agravo é obrigatório, porque é um recurso com R maiúsculo, inclusive no agravo retido, está aqui a regra: Art. 523, §2º, que disciplina o agravo retido e no §2º está dito expressamente, e agora de modo correto, e não como antes que confundia o prazo de resposta, o juiz ouvindo o agravado no prazo de 10 dias, poderá se retratar. Se não intimar o agravado e se retratar automaticamente quando é o caso, ele estupra o contraditório sem reconstituição, se falar antes até pode evitar a retratação dele, mas falar depois é muito difícil de ele se retratar de novo, porque ele não e João Bobo. Estamos insistindo nisso porque tem gente que vê a boca torta e acha que não foi o cachimbo, o fato de cotidianamente se subverter isso não afeta a clara previsão sistemática de qualquer agravo, de instrumento ou retido supõe contraditório obrigatório, a regra é clara/expressa. Então, 10 dias, salvo o instantâneo, contraditório em 10 dias por simetria, ou instantaneamente por simetria, porque o legislador criou o agravo instantâneo, mas não falou da resposta, então se eu tenho que interpor na audiência, a outra parte tem que contrarrazoar na audiência, ela não pode ter 10 dias para responder um recurso que eu tenho que exercitar instantaneamente, por uma questão de isonomia. Então, ou tem prazo e é 10 dias para interpor e 10 dais para responder, ou é instantâneo para interpor, e instantâneo para responder!
- Nas 2 formas só há efeito devolutivo, já sabemos disto, inclusive já sabemos como que se atribui efeito suspensivo ao agravo de instrumento, então não precisamos nos deter muito aqui, embora falaremos disto quando as formas forem bifurcadas.
- Retratação, aquela prerrogativa que o recurso dá a parte prolatora da decisão para que volte atrás, para que mexa e reforme a sua decisão, é da essência do agravo, tanto o retido, quanto o de instrumento ofertar a possibilidade de retratação, e depois veremos o momento oportuno para isto ocorrer e seus limites. Assim como na apelação a regra é não haver retratação, no agravo a regra absoluta é haver retratação, não há exceção, sempre pode-se retratar o juiz diante da sua interlocutória quando impugnado por agravo.
- Aqui acabam as características comuns das 2 formas, que são: O cabimento, o prazo, o contraditório, os efeitos e a retratação são iguais nas 2 formas, de resto eles são brutalmente diferentes, e estas diferenças veremos depois.
- Mas antes de chegar em cada uma das formas, vamos resolver o problema de quando uso uma e quando eu uso outra. A escolha da forma já foi livre, originariamente a parte escolhia, mas ninguém escolhia a forma retida, salvo o chicaneiro, depois começou a haver reformas processuais que começaram a criar a obrigatoriedade da forma retida para algumas situações, até que veio esta última reforma que criou esta bobagem que está ai, que está lá no art. 522 do CPC que diz que o agravo é retido, o de instrumento é só para situações excepcionais. “Das decisões interlocutórias caberá agravo no prazo de 10 dias na forma retida”, essa é a regra, “salvo (daí vem as exceções), quando se tratar de decisão suscetível de causar a parte lesão grave de difícil reparação, quando se tratar de decisão de inadmissão da apelação, ou decisão relativa aos efeitos do recurso de apelação”. Então, a lei impõe a forma retida como preferencial, e só faculta a forma de instrumento quando a parte preencher as exceções legais. As exceções estão estampadas nos art. 518 e as expressas são estas 3, qualquer decisão capaz de causar dano grave e duas decisões objetivas, decisão que inadmite o apelo, e decisão que proclama os efeitos do apelo. As 2 últimas hipóteses são objetivas, sendo que uma delas tem armadilha, porque a regra expressa do art. 522 não diz “decisão negativa do seguimento”, e sim diz “decisão de inadmissão da apelação”, que é aquela decisão que vimos lá, que o juiz em 1º grau, exercendo o juízo de admissibilidade desdobrável diz que não recebe o apelo por intempestividade, por qualquer motivo, mas já sabemos que o juiz pode trancar a subida do apelo não só por inadmissibilidade, também por razões de mérito no caso da súmula impeditiva, então onde se lê no texto expresso do art. 522 que é agravável a decisão que inadmite a apelação, leia-se “é agravável a decisão que nega seguimento a apelação, porque a negativa do seguimento pode ser por inadmissibilidade, como era até então, e por razões de mérito, no caso de súmula impeditiva, como passou a ser em 2006, a regra do art. 522 é mais velha do que a regra de 2006 que introduziu este §1º, por isso que aqui está dito “inadmissão”, porque quando editada a regra, a única hipótese em que a apelação podia ter a sua subida trancada era por inadmissão, passou a existir uma hipótese de mérito, e, portanto, ter que se fazer uma adaptação para ler, e qualquer trancada de subida dentro da apelação desafia agravo de instrumento. Assim como nós já sabíamos, porque lá atrás já estudamos a atribuição de efeito suspensivo aos recursos que não o tem, que a decisão do juiz de 1º grau que concede ou nega efeito suspensivo às apelações dos incisos do art. 520, aquelas que não tem duplo efeito, ela é agravável de instrumento, tanto que este foi o motivo que foi invocado que é óbvio que neste caso de atribuição de efeito suspensivo a apelação dos inciso do art. 520, a prerrogativa é do juiz, tanto é assim que cabe agravo de instrumento para a decisão respectiva. Então, aqui não tem que fazer enchimento de balão, sendo uma ou outra decisão, o único recurso cabível é o agravo de instrumento. A hipótese primeira é a mais larga de todas e diz que qualquer decisão que tenha aptidão para causar dano grave de difícil reparação enseja o agravo na forma de instrumento. Por isso que muitos que têm vivência prática estranham quando se diz que o agravo retido é a regra e o agravo de instrumento é a exceção, porque trabalhando no dia a dia se vê 2 retidos e 300 de instrumento, mas é assim mesmo, porque sempre alegamos dano grave de difícil reparação, e os Tribunais em que pese pudessem ser mais rigorosos, eles já relaxaram e estão gozando, eles entendem porque usamos o agravo de instrumento, porque o agravo retido é um recurso duvidoso, ele parece fazer o bem, mas ele faz o mal, ele parece evitar um tumulto, mas ele cria um tumulto muito maior. Para entendermos: O agravo retido tem dois ciclos, um primeiro que é rápido, e o segundo que depende do beijo do príncipe. O primeiro é eu apresentar ao juiz, ele receber, ouve a outra parte e eventualmente retrata, volta atrás, se ele retratou, resolvido o meu problema, mas se ele não retratou, a decisão agravada fica valendo e o recurso entra em estado de latência, por isso que ele se chama “retido”, é aí que ele entra em regime de retenção, ele fica parado nos autos, perdido, dormindo, 4 anos depois quando vem a sentença que desafia recurso de apelação, está dormindo lá a Bela Adormecida, o agravo retido, como é que ela desperta? Com o beijo do príncipe, que é a reintegração no recurso de apelo, se eu quiser acordar o agravo retido, quando eu for apelar da sentença, eu tenho que dizer “Requeiro a reiteração do agravo retido de folhas tal ou dos 38 agravos retidos que há no processo que devem ser julgados preliminarmente a apelação. Como tem um agravo retido lá na fase postulatória que se for provido anula o processo e faz com que os últimos 4 anos de trabalho vão para o lixo, para prover isto, o cara tem que estar com vontade de rasgar dinheiro, agora que eles andaram 4 anos, já tem sentença, se ele acolher, tem que voltar 4 anos, vai gastar muito dinheiro, então decide que não vai gastar tudo isso, faz de conta que não houve nada e passa batido, ou decreta e o que era para ser bom virou um monstro, porque jogou no lixo 4 anos de atividade, quando não são 8 anos, quando não são 10 ano, quem está a fim de chicanear, faço um agravo retido e torço para que ele seja provido, porque volta o processo à estaca zero, daí são mais 10 anos de nheco-nheco. Tudo isso para não dar uma subida imediata e não ficar atazanando suas excelências, o Batman e o Robin, que não querem se esforçar com questões menores. Então, na prática, como ninguém quer esperar a resolução, porque se eu estou de chicana, eu arrisco, se eu não estou de chicana, eu não arrisco, porque quanto mais o tempo passar, mais difícil é de ganhar, 4 anos depois, se fosse imediato, o Tribunal proveria, mas como tem que jogar 4 anos de atividade fora, o Tribunal fica bem mais resistente em prover, então a espera gera um risco de endurecimento! Qual é a ideia virtuosa da forma retida? É que com o passar do tempo perca o objeto do recurso, por exemplo, eu agravei retido ganhei a causa, então eu não tenho mais interesse no agravo retido, mas e se eu não ganhei? Eu queria produzir uma prova, mas o juiz negou, eu agravei retido, que é o que diz que a questão probatória é propícia ao agravo, é a mais perversa, porque eu queria produzir uma perícia, o juiz não deixou, eu agravei retido, ele não reconsiderou, e normalmente ele não reconsidera, o processo foi instruído longamente, foi sentenciado, chegou na apelação e disse que queria abrir a via de instrução, cassa a sentença e manda fazer a perícia, quanto dinheiro foi fora aqui? Tudo isso vamos ver agora com mais detalhe, mas é só para explicar porque que normalmente a parte não usa a forma retida, que é a preferencial da lei, porque a parte começa “Do direito a forma de instrumento: Conforme diz a lei, a forma de instrumento é facultada quando se tratar de decisão suscetível de causar dano grave de difícil reparação, é o caso dos autos”, daí vem toda uma ladainha para explicar porque que eu tenho pressa, porque que eu preciso de uma subida imediata, de uma reforma rápida, e não de uma demora demasiada na espera do recurso. Então, o que se criou de novo com este sistema que hoje está vigendo é que hoje eu preciso sustentar a forma retida, antes eu escolhia, era livre a escolha, salvo situações de exceção, agora eu tenho que começar todo o agravo de instrumento sustentando que é caso de agravo de instrumento, porque a decisão causa dano grave de difícil reparação. Como se faz o controle disso? Quando o agravo de instrumento chega na mão do relator, ele faz este controle, se ele achar que não é o caso de dano grave de difícil reparação, ele converte o agravo de instrumento em retido, daí ele passa a ser processado pela forma retida, que graças a Deus os Tribunais não tem abusado, e o que é pior, a decisão que converte o agravo de instrumento em retido é irrecorrível, depois veremos isso. Mas por hora, só vamos pontuar: As decisões quaisquer tenham este condão são agraváveis de instrumento, estas duas objetivamente, se não for isso, o agravo tem que ser retido. O novo código mantém o agravo de instrumento para estas hipóteses, não muda nada, e se eu não agravar, ele me deixa discutir, ao invés de fazer uma reiteração de agravo retido, eu discuto lá como preliminar da apelação, se o sistema projetado passar como está, a apelação vai ser recurso da sentença e das interlocutórias não impugnadas ao longo do tempo, parecido com aquilo que é o recurso ordinário no processo do trabalho hoje, mas tem que esperar aprovar o novo código, mas parece que ano que vem sai o tal do código! O novo código vai fazer aparentemente uma grande mudança, mas que na prática não vai mudar coisa nenhuma, porque vamos continuar agravando de instrumento e ponto final! Vai ser bom para vender livro e fazer concurso, agora vou poder discutir interlocutória na apelação, a apelação deixa de ser o recurso só da sentença, é verdade, vai no mesmo ensejo aproveitar para impugnar também as interlocutórias, o que não é uma grande novidade, mas se ficar assim, vamos saber fazer a leitura facilmente!

Hipóteses Expressas na Lei (Arts. 522 e 527, II):
-> Decisões suscetíveis de causar lesão grave e de difícil reparação.
-> Decisão negativa de seguimento à apelação. (Por razões de admissibilidade e também no caso de súmula impeditiva (art. 518, § 1º)
-> Decisão sobre os efeitos da apelação.
* Uma bem larga e duas objetivas, uma que envolve certo arbítrio, certa subjetividade, porque saber se o dano é grave ou não depende de uma análise casuística, mas não vamos nos debruçar sobre isso. Existem 2 outras situações que veremos na aula que vem para não embaralhar muito, que são situações que se enquadram fácil na hipótese, mas que acabam tendo um grau de objetividade que vamos deixar para examinar na próxima quinta-feira.

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