Agência
e Distribuição:
-> Antes do CC, conhecemos a figura
do representante comercial, o CC trouxe essa nova figura de agência e
distribuição, e essa figura criou um embaraço doutrinário, um dissenso
doutrinário bem significativo. Alguns autores dizem que a representação comercial
e a agência e distribuição são iguais, outros dizem que não. Agência e
distribuição é uma figura introduzida no CC em 2003. Se compararmos com a representação
comercial, vamos ver que quase tudo é parecido, é quase a mesma coisa, a
definição é quase a mesma.
-> O que é o contrato de agencia e
distribuição? No contrato de agência e distribuição firma-se um negócio jurídico
onde uma pessoa, física ou jurídica, com autonomia (sem relação de hierarquia)
uma obrigação de promover por conta da outra, mediante uma remuneração, ela
promove a realização de certos negócios, uma zona determinada, um contrato mercantil
é aquele que se vende mercadorias, se comercializa, está ligado ao comércio,
então se alguém promove a venda de uma mercadoria para outro, ele é um agente,
e temos um contrato de agência, que é muito parecido com a representação
comercial, no entanto, o próprio CC faz referência a essa lei dizendo que
aplica-se também esta lei em certos casos. Porque ele não revogou a lei? Houve
aqui uma falha legislativa, deixaram 2 leis criando discussões, poderia ter
resolvido tudo numa só. No contrato de agência, o agente promove os negócios de
outra pessoa, e o representante comercial também faz isso. Gonçalves diz que a
diferença entre os 2 é que na representação comercial as partes tem que ser
empresárias, na agencia não. Então, quem seria o agente? Seria o que chamamos
de empresário do futebol, como o empresário do Ronaldinho Gaúcho, o empresário
do Luxemburgo, etc, esses seriam agentes, eles promoveriam os negócios desses
jogadores. E aqui não entraria a figura do representante comercial. Mas aquele
que vende mercadorias, não vende, ele tira pedidos para alguém porque ele o
representa, este é o representante comercial, mas também muitos autores aplicam
esta mesma ideia para o agente, dizem que o agente também pode atuar numa área
determinada onde ele introduz os produtos de outra pessoa, normalmente um
fabricante que ele representa.
-> Na agência os sujeitos chamam-se:
Proponente e agente ou distribuidor. Proponente é aquele que concede poderes ao
agente, agente ou distribuidor, aquele que promove os negócios à conta do proponente.
Alguns dizem que é um só contrato, outros dizem que são contratos diferentes. É
agente aquele que apenas promove os negócios de outra pessoa, esse é meramente
agente, mas se ele recebe as mercadorias e ele mesmo distribui, então ele é
distribuidor, a diferença entre o agente e o distribuidor é que o agente apenas
promove os negócios para o outro, o distribuidor, além de promover os negócios
para o outro, ele também distribui a mercadoria.
Características (art. 710 do CC):
-> Obrigação de o agente promover e
fomentar negócios do agenciado (proponente): Agenciado é o dono do produto.
-> Habitualidade do serviço, ou seja,
não de forma eventual, mas de modo que se estabeleça um vínculo duradouro: Ele
não realiza um só negócio, ele não promove um só negócio, ele faz disso uma
rotina.
-> Relação de independência hierárquica
entre agente e agenciado, embora aquele receba instruções deste: O dono do
negócio se chama de agenciado ou proponente, e o agente é quem deve seguir as
suas instruções.
-> Pagamento de retribuição ao agente, o
que caracteriza um contrato bilateral, comutativo e oneroso: O agente tem o
direito de ser remunerado pelo agenciado, e também tal qual o representante comercial.
-> Delimitação de zona de atuação do
agente: Ele tem direito a uma zona delimitada para atuar.
-> Não exigência de forma escrita, por
isso, prova-se o contrato por qualquer meio e direito permitido: Este contrato
não exige forma escrita, pode ser até verbal.
* Na zona delimitada para o agente, não
pode o agenciado colocar outro agente atuando na mesma zona, não pode de regra,
mas esta regra pode ser modificada se houver acordo, de repente o proponente
proponha ao agente. Se houver acordo, a regre proibitiva desaparece. Está no
art. 711 do CC.
Remuneração do Agente:
-> Também é importante frisar que se
o agente for dispensado sem justa causa, tem direito de receber a indenização,
e esta remuneração é devida mesmo que a ruptura do contrato seja ele culpado,
então o fato dele ser disposto com ou sem justa causa, o que ele promoveu, tem
o direito de ser remunerado. O caso fortuito e a força maior dispensam, exclui
a responsabilidade do proponente.
Agencia e Representação Comercial:
De
um lado, dando o mesmo tratamento tanto para um como para outro temos: (copiar
dos slides), entre outros, é grande o número de autores dizendo que a agencia e
a representação comercial são a mesma coisa. De outro lado, afirmando que são
contratos distintos temos: (copiar dos slides), entre outros. Até na
jurisprudência vamos encontrar esta divergência.
Fiança:
-> Muito útil e muito utilizado!
-> Porque a fiança? Qual é o sentido
da fiança? O sentido da fiança é dar segurança ao credor, a fiança é uma
espécie de caução, então nos negócios jurídicos para que o credor tenha mais
segurança, ele pode exigir uma garantia. O credor exige do devedor uma
garantia, essa garantia pode ser real ou fidejussória, o que seria uma garantia
real? Um bem, porque o termo real vem de “res”, que é “coisa”, então quando se
fala em garantia real se está dizendo que o devedor pega um bem e dá em
garantia, ele especifica e especializa este bem e o grava, um bem gravado é
aquele que está especializado para uma garantia, o que quer dizer especializar?
É destina-lo, ele está destinado para garantir o pagamento de uma dívida, ele
está gravado! Então, quando se garante o pagamento de uma dívida gravando um
bem, esta garantia chama-se real, e estas garantias reais encontramos na
hipoteca, no penhor, e na anticrese, esses institutos vamos estudar em Civil
VI, são as garantias reais. Mas as garantias também podem ser pessoais. Quando
as garantias são reais um bem está separado para garantir o pagamento daquela dívida,
quando a garantia é pessoal, não tenho um bem garantindo a dívida, e sim tenho
uma pessoa, então na garantia pessoal o credor tem a oportunidade de cobrar a dívida
de mais de uma pessoa, essas garantias pessoais também são chamadas de
fidejussórias, então quando ouvirmos os termos garantia real e garantia
fidejussória, real é quando tem um bem garante a dívida, e fidejussória tem uma
pessoa garantindo a dívida. A fiança é uma garantia fidejussória. O credor que
tem uma garantia real, tem quase certeza que vai receber, mas quem tem uma
garantia fidejussória, não tem tanta certeza assim, porque de nada adianta ter
garantia pessoal se a outra pessoa também não tiver dinheiro para pagar, por
isso que hoje a tendência é se voltar para as garantia reais, e não pessoais, porque
não adianta nada eu ter um fiador e ele não ter nem onde cair morto, mas se tem
uma garantia real é diferente!
Conceito: Podemos definir o contrato de
fiança como sendo o contrato que tem por objeto a obrigação assumida por uma
pessoa com o credor de outra de pagar a dívida desta, caso ela não o faça, ou
seja, é um contrato que um 3º assume com o credor comprometendo-se a pagar a dívida
se o devedor principal não o fizer!
-> Os elementos desse contrato de
fiança são o credor, o afiançado e o fiador. Ex.: A é o credor, B é o devedor principal,
tem um contrato entre A e B, onde que entra o C? C vai firmar um contrato com
quem? Com o A, ele firmará o contrato de fiança com o A, o contrato de fiança é
firmado entre o credor e o fiador, ele vai dizer para o A que ele paga a dívida
se o B, que é afiançado, não pagar! Então, temos 2 contratos aqui, o contrato
principal, como uma locação ou até um mútuo bancário, mas onde mais aparece a fiança
é na locação! Então A e B firmam um contrato de locação, por exemplo, e o A e o
C firmam um contrato de fiança, que é acessório ao contrato de locação, ele só
existe se existir um contrato de locação, porque ele é um contrato acessório, a
relação jurídica firmada aqui é entre o credor e o afiançado. O art. 818 é bem
claro!
-> Contrato de fiança cai bastante
na prova!
Características:
Acessoriedade: A fiança é um contrato acessório,
então a sua existência depende do principal por ser acessório, ela só pode ser
de valor inferior a principal, não pode ter uma fiança maior que a principal,
isso não tem validade. Mas a fiança não pode ser superior ao valor da
principal, mas pode ser inferior, pode que a dívida principal seja 80 e o
fiador diz que garante o pagamento de 50, então pode ser inferior, mas não pode
ser superior. Se ela não for limitada, abrange os acessórios da dívida
principal, tais como, juros, acréscimos legais (como a atualização do aluguel),
custas judiciais, honorários advocatícios, perícias, etc, e se for limitada não
abrange nada, ele só paga o que estiver limitado. O locatário que não pagou os
alugueis, que foi despejado, que vem as custas judiciais, honorário dos advogado,
tudo isso vai sair do bolso do fiador, se ele fizer parte do processo.
IMPORTANTE: Na locação, promovida a ação de despejo, tem que notificar o
fiador, que vai arcar com todas as despesas do processo.
Subsidiariedade: É interessante. O
fiador só será chamado a cumprir com a obrigação se o principal não cumprir, ou
seja, primeiro chama-se o afiançado, depois, se ele não tiver condições de
pagar, chama-se o fiador. Mas o benefício de ordem pode ser renunciado, daí
desaparece a subsidiariedade.
Unilateralidade: Só quem tem obrigação
aqui é o fiador, logo é unilateral. Aqui há alguma divergência, mas sem nenhum
substrato. Alguns autores dizem que é um contrato bilateral e imperfeito, porque
o fiador, pagando a dívida do afiançado, sub-roga-se nos direitos do credor.
Então, seria um bilateral imperfeito por causa disso, os autores antigos diziam
isso, mas os mais modernos não, dizem que é unilateral. E ele se limita a isso,
depois se houver sub-rogação não é mais fiança, e sim outro contrato, então o
que prepondera é que ele é unilateral. Os que dizem que é bilateral imperfeito
entendem que o contrato é feito entre C e B, mas os autores mais modernos dizem
que o contrato é feito entre C e A.
Gratuidade: A fiança é gratuita, porque
quem presta a fiança, de regra, quer ajudar o afiançado, e aqui que é o problema,
ele quer ajudar e se ferra, é bem assim, porque se prestou fiança, normalmente
acaba pagando!
Formalidade: É um contrato formal, tem
que ser por escrito, não existe fiança verbal. Pode ser por instrumento particular
ou público! O compromisso do fiador é com o credor, e não com o afiançado!
Espécies de Fiança:
Fiança Convencional:
São
as que acontecem no contrato de locação, é convencional, é um acordo entre as
partes, o fiador presta fiança livre e espontaneamente, tem que ser por escrito
e aparece como acessório. Aparece mais em locações, empréstimo (banco
dificilmente aceita fiador, normalmente só quer garantia real), compra e venda
(se eu comprei a prestação, eu vou trazer alguém que me garanta que eu vou
pagar as prestações)!
Fiança Legal:
Que
é imposta pela lei! Arts. 260, 495, 1.305, §ú, 1.400 e 1.745.
Fiança Judicial:
É
determinada pelo juiz de ofício ou a requerimento das partes. Vamos encontrar
estes subsídios no CPC, no art. 475-0, 925 e 940 do CPC, são artigos da execução,
de Processo Civil III. “Dependem de caução”, ou seja, dependem de fiança. A execução
pode em alguns casos ser provisória, e nestes casos tem que prestar fiança,
então é uma fiança judicial! Todos esses artigos do CPC preveem fiança que o
juiz fixa quando decide.
Requisitos Subjetivos:
-> O fiador tem que ter capacidade
para prestar fiança.
-> Pode a fiança ser concedida por
mandato, para um mandatário assinar, ele tem que ter poderes especiais.
-> Um cônjuge não pode prestar
fiança sem o consentimento do outro, a menos que o casamento seja por regime de
separação absoluta de bens, senão ele não pode! A ausência de consentimento
torna a fiança anulável. Então, pode o outro cônjuge que não deu a autorização,
ou seus herdeiros anular a fiança até 2 anos após a separação judicial. Neste
caso de anular a fiança, o devedor deve trazer outra garantia. E no caso da
locação pode ser despejado, se for empréstimo ou compra e venda, o contrato
pode ser considerado nulo se não trouxer outra garantia. A prescrição passa a
fluir depois de dissolvida a sociedade conjugal, tanto que se o marido concedeu
a fiança quando a mulher estava viva sem a autorização dela, e ela morre, os
herdeiros dela podem anular a fiança até 2 anos após a morte dela! Art. 1.647,
III ou 1.649 do CC.
-> Esta matéria já foi sumulada pelo
STJ, a Súmula 332.
-> Além do cônjuge, tem alguns casos
que a lei proíbe de prestar fiança: em razão de ofício ou função que exercem,
algumas pessoas, tais como, agentes fiscais, tesoureiros, leiloeiros, tutores e
curadores pelos pupilos e curatelados. Também, não pode prestar fiança o
Governador, sem autorização da Assembleia Legislativa, não pode prestar fiança.
Requisitos Objetivos:
-> A fiança pode ser prestada em qualquer
tipo de obrigação, tanto a obrigação de dar, fazer, não fazer, e para ser
válida, depende da obrigação principal.
-> A questão do incapaz: Se
anulável, não pode ser eficazmente prestada, exceto se a anulabilidade resultar
apenas de incapacidade pessoal do devedor, presumindo-se, nesta hipótese, que
foi dada com o objetivo específico de resguardar o credor do risco de não vir a
recebe do incapaz. A fiança prestada ao incapaz, de regra, não teria validade,
porque o incapaz não pode contratar. As obrigações nulas não são suscetíveis de
fiança. O que quer dizer isso? Quem prestou fiança para um incapaz, esta fiança
é válida, e o fiador vai responder se o incapaz não pagar. A fiança feita ao
incapaz é válida, e se o incapaz não pagar, o fiador tem que pagar. DETALHE DA
PROVA: O mútuo feito ao incapaz, é nulo, e a fiança também será nula, o fiador
responde pela inadimplência do incapaz, se o contrato foi firmado com o
incapaz, responde, exceto se for contrato de mútuo, porque no mútuo feito a
incapaz é nulo e a fiança também será, o fiador não responde se o contrato com
o incapaz for de mútuo. A fiança prestada ao incapaz é válida e o fiador
responde, exceto se o contrato for de mútuo, que daí o fiador não responde!
Art. 824, §ú do CC. O art. 588 também reforça esta ideia!
-> Fiança para obrigação futura
existe? Sim, mas só vai valer se a obrigação futura vier a existir, ou seja, se
a obrigação futura se verificar!
Efeitos da Fiança:
IMPORTANTE!
-> O fiador, quando firma o contrato
de fiança, assume a responsabilidade pelo pagamento da dívida, se o devedor
principal não o fizer, essa é a principal obrigação do fiador! E essa resposta
do fiador passa aos herdeiros, por exemplo, o fiador de uma locação prestou
fiança num contrato com prazo de 30 meses, morreu no 18º mês, os herdeiros
continuarão fiadores até o 30º mês? Não, a fiança se extingue com a morte do
fiador, até o 18º mês os herdeiros vão garantir o pagamento, fora disso não, porque
não haverá mais fiança, ele se extinguiu! Eles garantem se receberam fiança suficiente
para pagar este valor, se for insuficiente, eles vão pagar até a quantia que a
herança alcançar, se não, ficam sem pagar, o patrimônio pessoal deles não entra
aqui.
Benefício de Ordem:
-> Significa que o fiador responde
subsidiariamente. Está no art. 827 do CC. Então, se eu sou fiador e sou
demandado, digo para cobrar do afiançado antes, e até posso indicar um bem para
penhorarem. Tem hipóteses que não se pode invocar o benefício de ordem, que é
quando o fiador renunciou o benefício de ordem, em quase todos os contratos o
credor exige que o fiador, ao assinar o contrato, renuncie o benefício de
ordem, e assim o fiador vira um codevedor, ou um devedor solidário, porque ele
renunciou o benefício de ordem, daí o credor pode cobrar tanto do devedor principal,
como do fiador a seu bel prazer, a sua livre escolha! Normalmente quando se renuncia
está na mesma cláusula dizendo que o fiador renunciou o benefício de ordem, e
depois diz que ele se obriga como um devedor solidário. Ou se o devedor principal
for insolvente ou falido, daí nem se fala em benefício de ordem. Esse benefício
de ordem tem que saber direitinho para a ordem.
Benefício de Divisão:
-> É quando houver vários fiadores e
fica estabelecido entre eles a solidariedade, neste caso o credor, se o devedor
não pagar, pode exigir a prestação de qualquer dos fiadores, de algum deles ou
de todos, no entanto, se se estabelecer o benefício de divisão, cada fiador vai
responder pela parte que lhe toca. Então, se se estabelece a divisão, nesta hipótese
o credor não pode cobrar o todo de qualquer um deles, pode cobrar de um deles
até o limite que cada um se comprometeu! Isso está no art. 829 do CC.
Sub-rogação:
-> O fiador que paga a dívida do
devedor principal sub-roga-se nos seus direitos. Ex.: B não pagou o A, C pagou,
se C paga, ele assume o lugar do A e vai cobrar do B o que ele pagou para o A,
sub-rogando-se, imaginamos que tenha outro fiador, ou outros fiadores, mas se
eles são solidários, o credor cobrou só do C, agora ele vai cobrar dos outros
fiadores. Se tiver uma garantia real também, o C pode cobrar e exigir a garantia
real, porque ele assume a posição do A com todos os direitos, é a sub-rogação!
IMPORTANTE: Se houverem vários fiadores solidários e um deles se tornar
insolvente, o que tocaria para este é dividir entre todos os outros, os outros
suportam!
Extinção da Fiança:
Morte do fiador: Morrendo o fiador
extingue-se a fiança. As obrigações vencidos até a morte dele serão suportadas
às forças da herança.
Exceções Pessoais: O fiador pode opor
ao credor as exceções pessoais, como a prescrição, que cabe ao devedor principal
arguir, mas o fiador também pode arguir.
Atos praticados pelo credor (art. 838): Também
extingue pelos atos praticados pelo credor, se o credor. Art. 838: a) Concessão
de moratória ao devedor sem o consentimento do fiador. b) Frustração da
sub-rogação legal do fiador nos direitos de preferência, abrindo mão, por
exemplo, da hipoteca que também garantia a dívida. c) Aceitação de dação em
pagamento, cujo objeto dado em pagamento vem a perder depois pela evicção.
Neste caso, a dívida principal se revigora, mas a fiança, que foi extinta, não.
Anota-se, a fiança não se extingue com a falência, a redução do aluguel ou
partilha do prédio locado.
Fato do Fiador: Se a fiança for
prestada sem limitação de tempo, o fiador pode se exonerar dela quando lhe
convier. Assim, o fiador deve notificar o credor, liberando-se da garantia
sessenta dias após. O fiador não quer mais ser fiador, então ele notifica o
credor, dando um prazo de 60 dias, ele é fiador pelos próximos 2 meses,
passados esses 2 meses, extingue-se a fiança.
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