Controle Concentrado
- ADIN
- ADC
- ADPF
- ADIN por omissão
*** As
3 primeiras (ADIN, ADC e ADPF) são situações em que uma autoridade (normalmente
o poder legislativo) agia, e ao criar o ato normativo, por seu conteúdo ou pelo
ponto de vista formal, pelo processo de criação, ofendia previsão em dispositivo
constitucional. Na ADIN por omissão, é o fenômeno da omissão constitucional,
ele é um fenômeno tradicional e que é um doa problemas tradicionais do direito
constitucional, porque a Constituição, pelas características que têm documento
com princípios, regras programáticas, etc, ela é uma síntese dos pontos
fundamentais do ordenamento jurídico, mas por serem normas muito frequentemente
genéricas, elas precisam de complementação, de regulamentação.
ADIN por omissão:
- Muitas
das normas constitucionais não são autoaplicáveis, então precisam de precisam
de complementação, de regulamentação, isto é, não contém em si todos os
elementos, esse problema é menos frequente no âmbito das leis ordinárias, mas
mesmo assim elas podem carecer de regulamente através de decretos do Presidente
da República, que as tornem exequíveis, ou pelo menos plenamente exequíveis. Até
hoje temos algumas dezenas de normas da Constituição que não foram
regulamentadas. A auto aplicabilidade das normas tem duas classificações tradicionais
no Brasil: há uma obra do José Afonso da Silva que é “Aplicabilidade das Normas
Constitucionais”, foi a primeira grande obra em que ele classifica normas constitucionais
em autoaplicáveis e as não autoaplicáveis, que entre elas estão as programáticas,
as de eficácia limitada e as de eficácia contida, e Celso Ribeiro Bastos faz a
classificação separando por normas restringíveis e as normas contempladas. No
texto da constituição, frequentemente, a lei disporá sobre a liberdade de
expressão nos termos da lei. Uma das questões que se discutiu foi o Exame de
Ordem, se é constitucional ou não, o Exame de Ordem atende à hipótese do art.
5º da CF que se prevê liberdade de ofício, trabalho e profissão nos termos da
lei, e o Estatuto da Advocacia é a lei que define a exigência de prestação do
Exame de Ordem. A expressão “nos termos da lei” pode fazer com que a norma constitucional
tenha seu âmbito aumentado ou tenha seu âmbito de aplicação restrito. As normas
restringíveis são as normas que se submetem a uma restrição pelo legislador. Quando
o Estatuto da Advocacia (lei ordinária) diz que é necessário o Exame de Ordem,
ele está restringindo o sentido da liberdade constitucional, então esta norma
constitucional que garante liberdade de ofício, trabalho ou profissão é uma
norma restringível. Ao contrario, temos normas constitucionais completáveis,
isto é, cujo âmbito/conteúdo vai ser expandido pela lei complementar ou pela lei
ordinária, é o caso típico do art. 93 (Estatuto da Magistratura) que a
constituição dispõe alguns princípios no art. 93, mas expõe muito mais sobre o
que pretende a lei constitucional ao ler o Estatuto da Magistratura, que é uma
lei ordinária. As normas constitucionais não sendo todas plenamente aplicáveis,
ou não sendo autoaplicáveis, elas carecem de integração, isto é, carecem de
leis complementares ou leis ordinárias e eventualmente de outros provimentos
que lhes deem a inteira aplicabilidade, ou lhe deem alguma aplicabilidade.
Quando isso não ocorre, isto é, quando o legislador fica na dependência do Poder
Constituinte Derivado do Congresso Nacional para criar essas normas, e com
muita frequência o Congresso Nacional não cria essas normas, então temos algumas
dezenas de normas constitucionais ainda pendentes de integração. Os casos mais notórios
são: o art. 7º da CF - matéria de direito do trabalho que garante aos
trabalhadores relação de emprego protegida contra despedida arbitrária, ou sem
justa causa nos termos de lei complementar, já se passou mais de 20 anos e essa
lei complementar nunca foi editada. Então porque há multa rescisória do
contrato de trabalho correspondente a 40% do valor do fundo de garantia? Pois há
uma norma transitória da Constituição que diz que enquanto a lei complementar
não for editada, aplica-se esse critério; Também há a questão do direito de
greve dos servidores públicos, esta norma também jamais foi regulamentada,
então quando se trata dos servidores públicos, aplicam-se aos servidores
ocupantes de cargos públicos, o disposto no art. 7º, e vêm todos aqueles
direitos dos trabalhadores, está no inciso VII do art. 7º da CF.
Art. 103, § 2º CF e Lei 9.868,
art. 12 A e 12 H
- Enquanto
a lei complementar não for editada, aplica-se a norma transitória. No caso dos
servidores públicos a mesma coisa esta norma jamais foi regulamentada (inciso
7). A previsão expressa do direito de greve na constituição também prevê edição
de lei específica, que jamais foi regulamentada (editada)!
1) A ADIN por omissão e o mandado
de injunção – controles a partir da Constituição de 1988: Temos
2 meios constitucionais de tentar evitar/prevenir/remediar o problema da
omissão constitucional:
1. Ação
Direta de Inconstitucionalidade por Omissão:
2. Mandado de Injunção: instrumento de tutela de direito
subjetivo, é processo de partes, implica atendimento de direito subjetivo,
obedece as regras gerais da jurisdição ordinária (diferentemente da ADIN por omissão).
Há a obediência aos princípios processuais da jurisdição ordinária, há eficácia
inter partes, contraditório, ampla defesa, etc.
2) O fenômeno da omissão – em
geral e a omissão inconstitucional
3) As espécies de omissão:
- Total: A forma mais
clássica e frequente de omissão constitucional é quando o legislador (normalmente
o Congresso, o Poder Legislativo) deixa de editar norma que está expressamente
prevista no texto da constituição.
- Parcial:
* Por exclusão: É,
por exemplo, regra que reajusta servidores deixando de lado uma categoria, como
aconteceu anos atrás quando o Poder Executivo reajustou somente os militares e
não reajustou os servidores públicos civis, aqui não se trata de um quanto que
se examine, mas sim a exclusão de uma categoria de pessoas que seria
beneficiada pela norma.
* Por insuficiência: Significa
que, por exemplo, o legislador tem o dever de, segundo a constituição,
reajustar o vencimento dos servidores de forma a manter seu poder aquisitivo,
mas frequentemente não o faz, então quando o Congresso Nacional, através de lei
em sentido formal, deixa de criar uma lei reajustando o vencimento dos servidores,
ele está praticando uma omissão, mas pode acontecer que para não dizer que o Poder
Executivo não deu o reajuste, se dá o reajuste de 0,1%, e isso atenta contra a razoabilidade,
isto é, é um reajuste que na prática é equivalente a zero e aqui seria o caso
de uma omissão parcial por insuficiência, isto é, a norma é criada, mas ela é
tão insuficiente que constitui uma omissão parcial.
- Quando
o STF julga procedente uma Ação Declaratória, ou uma Ação Direta de Inconstitucionalidade
por Omissão, está sentença não tem o condão de modificar imediatamente a
situação jurídica, isto é, ele não ordena/determina/manda o Poder Legislativo
criar a norma, entende-se que isso é assim porque o Princípio da Separação dos
Poderes impediria que o STF determinasse um comando para o legislativo. O certo
seria que o STF, ao julgar procedente uma Ação Direta de Inconstitucionalidade
por Omissão, determinasse ao Congresso Nacional que legislasse, mas obrigar o
Congresso a legislar é algo um pouco problemático, se ele não faz, deveria
haver uma ação, mas o STF até hoje não encontrou uma maneira de dizer que se o
Congresso Nacional não legislar, haverá uma sanção de tal e qual maneira. No
Mandado de Injunção temos uma solução melhor! Até hoje, a sentença que julgar
procedente a ADIN por Omissão tem “Apelo ao Legislador”, isto é, constitui o
Poder Legislativo em mora e isto se converte apenas numa advertência com
efeitos políticos, mas não tem o efeito jurídico determinado.
PROCESSO:
4) a) Ação
imprescritível/fungível: Embora, a exemplo das anteriores, possamos
imaginar que passados 20 anos depois que o Congresso deixa de legislar a
omissão, o efeito estará limitado! O tempo aqui é o elemento central, após
quanto tempo posso definir que o Congresso Nacional deixou de legislar? É uma
ação fungível, porque quando houver inconstitucionalidade parcial por
insuficiência, por exemplo, pode ser proposta uma ADIN por ação, pois a norma que
atende um direito, não atende nos moldes constitucionais, então quando houver inconstitucionalidade
parcial temos a fungibilidade de uma ADIN com uma ADIN por Omissão.
b) Competência – Plenário do STF: Não
há nada a acrescentar ao que tínhamos discutido anteriormente, todas aquelas
considerações são válidas!
c) Titulares – todos aqueles do art. 103,
CF: Valem as considerações anteriormente feitas para as ações
anteriores.
* Universais
* Restritos: Aqueles
que têm que obedecer ao Princípio da “Pertinência Temática”, é o Governador, as
Mesas e as Associações ou Confederações Nacionais.
d) Requeridos – autoridades omissas: Aqui
também não há uma ação de partes, e as autoridades que deixaram de editar o ato
devem ser chamadas ao processo, mas não há nenhuma regra expressa que determine
isso tal como se deve fazer com o réu, pois se o réu não for chamado por meio
da citação ao processo, o processo é nulo, aqui não ocorre isso, a autoridade
que deixa de editar a norma pode ser chamada ao processo, mas não há nenhuma
nulidade na ação direta se não houver o chamamento ao processo. A lei 9.868 diz
isso.
e) Objeto – omissão, parcial ou total do
ato normativo (projetos de lei morosos): Omissão parcial
significa que normalmente, o Poder Legislativo deixou de criar uma norma cuja edição
está expressamente prevista no texto da Constituição, esse objeto da Omissão
Constitucional pode ser Lei Complementar, Lei Ordinária, e excepcionalmente
pode ser uma resolução e um decreto legislativo, quase sempre será lei complementar
ou lei ordinária, mas é bom lembrar que a omissão pode se dar por Órgão do Poder
Judiciário, quando a Constituição atribui ao regimento interno de um tribunal a
regulamentação de uma determinada matéria, se o tribunal deixar de regular essa
matéria no seu próprio regimento interno, isso poderá ser caso de ADIN por Omissão,
ou até mesmo de Mandado de Injunção, é raro, mas é possível em tese! Pode acontecer
que a regulamentação seja também de autoridade administrativa, como expressamente
previsto na Constituição, o que também é raro! Quando se tratar de não
regulamentação de lei, dai não é ADIN por Omissão, mas é Omissão em relação à
lei, a omissão que estamos cuidando aqui é de omissão que impeça a aplicação de
Norma Constitucional. Na prática, em 95% dos casos teremos uma omissão total
que é derivada da inércia do Poder Legislativo (do Congresso ou eventualmente da
Assembleia Legislativa do Estado) ao criar uma lei complementar ou uma lei ordinária!
O Congresso Nacional não fez nenhuma lei, não houve nenhum projeto, até ai está
clara a omissão, mas se o Congresso Nacional está com um projeto em discussão há
5 ou 6 anos e não sai dali, então segundo a jurisprudência do STF, quando o
processo legislativo for excessivamente moroso, isto é, quando uma regra da
Constituição carecedora de regulamentação tiver um projeto de lei complementar
ou ordinária que leva anos sem ter sua solução, o Supremo entende que nesses
casos também há mora legislativa, isto é, o Congresso Nacional está em situação
de omissão parcial ou total, dependendo do ponto de vista.
f) Trâmite:
Petição inicial: Tem
que haver uma provocação da tutela jurisdicional por um daqueles que estejam
autorizados pelo art. 103 da CF, obedecendo, se for o caso, o Princípio da
Pertinência Temática.
Requisitos (9.868, 12, b): A
petição inicial tem que atender os requisitos mínimos conforme a Lei 9.868, tem
que discriminar precisamente qual a norma que deveria ter sido editada, qual
dispositivo da Constituição que deixou de ser regulamentada por lei ordinário ou
por lei complementar, se for o caso de petição inicial assinada por advogado,
deve também ser acompanhada de procuração.
Distribuição
Relator (indeferimento liminar): Será
indicado por sorteio, e uma vez recebendo a petição inicial, o relator verifica
se estão preenchidos os critérios concernentes à petição inicial. Esses
critérios são: o atendimento do requisito da pertinência temática se não forem
legitimados universais, não sendo assim, se o relator entende que a petição
inicial é inepta, isto é, que ela não versa sobre matéria que seja de ação
direta de inconstitucionalidade, ele pode indeferir liminarmente sem julgamento
do mérito, ou seja, não há eficácia preclusiva da coisa julgada, uma nova ação
pode ser proposta desde que atendidos os requisitos ou pressupostos ou condições
da ação. Se ele não pratica um indeferimento liminar, ele dá andamento ao
processo e o instruir.
Intimação eventual do Advogado
da União do PER – parecer, se não for o proponente: Ele
não é obrigado a chamar a parte omissa, mas de qualquer maneira ele deveria
chamar ao processo o Congresso Nacional ou o Senado ou a Câmara ou se for lei
de iniciativa do Presidente da República, o próprio Presidente da República
para falar no processo. O Procurador Geral da República deve ser convocado para
dar parece se ele não for autor da ação, porque se ele for o proponente da ação
ele não dá parecer, e sim ele vai ser considerado como parte.
Contraditório - eventual intimação dos
legitimados no art. 103: A Lei 9.868 criou uma ideia: como
não há expressa previsão de contraditório aqui, ela admite que qualquer dos
legitimados ativos do art. 103 da CF se coloquem em oposição à pretensão do
proponente da ação, isto é, se o autor da ação direta de constitucionalidade
por omissão for, por exemplo, o Presidente da República, o Procurador Geral da
República pode aparecer como opositor, ou pode aparecer o Conselho da OAB, que
pode vir ao processo e dizer que em tal caso eles entendem que não é uma
omissão nem total, nem parcial, etc. Então aqui há um “contraditório”
particular/específico previsto pela Lei 9.868 nos arts. 12 “A” e 12 “H”.
g) Medida Cautelar – maioria absoluta: Nesse
meio tempo, se houver pedido de medida cautelar, o relator pode indeferir essa
medida cautelar. Até então se pensava o óbvio: Como vai haver um pedido de
medida cautelar numa ADIN por omissão? Pensando por nesse ponto se chegaria à
conclusão de que não é possível, porque se não há lei qual vai ser a medida
cautelar? Vai liminarmente obrigar o Congresso a legislar? Não faz muito
sentido, pois obrigariam o Congresso a legislar, depois chegariam no mérito e
diriam que e improcedente a ação, e portanto teria que desfazer a lei. Então,
essa medida cautelar existe porque pode haver a omissão parcial, isto é, por insuficiência
ou por exclusão, então, por exemplo, há uma lei que autoriza o aumento dos
vencimentos só dos servidores militares, e não dos servidores civis, algum
titular propõe a ADIN por omissão com pedido de medida cautelar, o relator
entende que há urgência e relevância, então concede a medida cautelar
suspendendo a eficácia da lei, isto é, suprimindo aquela vantagem para uma
categoria de servidores até que ele examine o mérito para saber se deve servir para
todos servidores públicos ou se não deve servir para ninguém, porque só para
uma parte não pode! Então essa medida cautelar pode aplicar a suspensão somente
se for omissão parcial, pois se for omissão total não há sentido em se fazer
uma medida cautelar!
Efeito – suspensão da aplicação da lei
(omissão parcial) de processos judiciais
h) Julgamento: Com
ou sem deferimento de medida cautelar, o relator pede pauta de julgamento ou é
pautado o julgamento para determinado dia, e sob a presidência do presidente se
desenvolve esse julgamento. No dia do julgamento o relator rele seu relatório,
abre-se o espaço para as sustentações orais e para parecer do MP e depois os
demais votos dos Ministros do STF por ordem inversa de legitimidade, isto é, dos
mais novos para os mais velhos, para os mais novos não se influenciarem com os
votos dos mais velhos. O score de procedência da ADIN por omissão é o mesmo das
anteriores, tem que haver maioria absoluta de Ministros e tem que haver a presença
de no mínimo 8 Ministros do Plenário para que haja deliberação!
Prazo – 30 dias:
quando se trata de procedência da ADIN por omissão temos duas hipóteses
possíveis o STF na sentença:
Decisão: Se
a decisão do Supremo for pela improcedência da ADIN por omissão, não teremos
nenhuma consequência jurídica, o Supremo terá dito que não há nem omissão parcial
nem total, porque não carece de regulamentação, não é hipótese, etc, e as coisas
ficam como estavam antes, não se fala em efeito, nem em nenhuma das consequências
desse tipo! Se a decisão for pela procedência, há duas hipóteses possíveis: 1ª
O STF na sentença lavra uma emenda, diz “O STF julgou, por unanimidade ou
maioria, procedente a Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão para
declarar a mora constitucional do Congresso Nacional na elaboração da lei
regulamentadora do artigo 37, VII da Constituição.”, isto seria a ementa de uma
Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão em que fosse julgada procedente
no caso de omissão total, se for parcial, a ementa dirá a mesma coisa, diz “O STF
julgou procedente por maioria dos seus votos a Ação Direta de
Inconstitucionalidade por omissão para declarar a omissão parcial do Congresso
Nacional na elaboração da lei, devendo o Congresso Nacional providenciar na
edição de uma lei, e a exemplo dos militares, determine o reajuste dos servidores
civis.”, então quando houver omissão parcial ele dirá o que que consiste a omissão
parcial, se houver a exclusão de uma categoria, ele determina que a essa outra
categoria que foi excluída seja incluída, se for por insuficiência, ele dirá na
sentença do STF que “Julga-se procedente para comunicar o Congresso Nacional de
que deverá ser feita a lei que atenda suficientemente a previsão constitucional.”,
o salário mínimo já foi objeto de ADIN por omissão parcial, porque houve um
período que o salário mínimo era por Estado em índices muito inferiores do que
se prevê, então ele deveria ser elevado em percentagens muito mais elevadas do
que aquela que foi, então se o Supremo desse provimento à uma ação direta de
inconstitucionalidade para que o Congresso aprovasse uma norma de salário
mínimo mais elevado, diria que esse percentual é insuficiente para atendimento
do propósito da norma constitucional, e comunica ao Congresso que elabore o que
está em mora na elaboração de uma norma que atenda suficientemente em
percentual adequado, o propósito da norma constitucional.
Efeitos: O
efeito da sentença que dá procedência não tem caráter mandamental, não tem efeito
vinculante, segundo o que tem se entendido até hoje, o que o Supremo faz ao dar
procedência numa ação que a mora seja legislativa é comunicar o Poder
Legislativo que ele está em mora, que ele está inerte total ou parcialmente no
dever de criar uma norma adequada, ou de criar uma norma que atenda à Norma Constitucional.
Como não há sanção em nenhum dos casos para a autoridade administrativa,
corre-se o risco de que as coisas fiquem como estão, pois isso na verdade serve
como se fosse uma censura pública ao Congresso Nacional.
* Autoridades administrativas -> caráter mandamental (vinculante)
* Poder Legislativo – “apelo ao
legislador” -> Não vinculante: Os alemães têm chamado isso de “Apelo
ao Legislador”, que significa uma nota de conotação político-funcional jurídica
atentando à opinião pública e ao próprio Congresso Nacional que ele deixou de
cumprir se dever de legislar, mas que isto não pode ser imposto à força! Como
não há sanção em nenhum dos dois casos, pode ser que não obedeçam, não vai
acontecer nada mesmo!
*** Omissão
Constitucional não é simplesmente o fato de que o Congresso deixe de legislar
sobre qualquer assunto, ele pode deixar de legislar sobre um assunto
urgentíssimo, como se houvesse um consenso na opinião pública que o Congresso
deva criar uma ou várias normas sobre esse assunto, como no caso do bullying,
isto não é uma omissão constitucional, pois a omissão só se caracteriza quando
houver expressa previsão no texto da Constituição, esse caso do bullying pode
ser um consenso social ou uma exigência, mas isto não está expressamente
previsto no texto da Constituição. E há outra hipótese sim, embora muito rara,
que é quando o Supremo reconhece que há a mora de autoridade administrativa e
do próprio Poder Judiciário, neste caso, faltando a norma complementadora o
Congresso assina prazo de 30 dias para que o autoridade administrativa edite a
norma nos termos que a norma constitucional prevê.
Ex nunc: O
efeito da sentença em procedência da ADIN por omissão é ex nunc, a partir daquele
momento que se reconhece a mora do Congresso Nacional.
i) A aplicação da razoabilidade na
apuração da mora legislativa: Quanto tempo deve recorrer para que
o Congresso esteja em mora? Suponhamos que haja uma emenda constitucional que
estabeleça a necessidade de regulamentação sobre determinada matéria no mês de
setembro de 2012 e diz que a lei disporá sobre tal aspecto dos servidores
públicos, será razoável imaginar que no mês de outubro entre com uma ADIN por
omissão por falta de norma? Certamente que não, então aqui que se aplica o
Princípio da Razoabilidade. Essa razoabilidade é que o STF é o senhor de dizer
o tempo necessário, se o tempo que passou é demais ou de menos, se a norma
constitucional foi criada em dezembro e em janeiro sofre uma ADIN, o STF
julgará improcedente, pois 1 mês não é um tempo razoável para regulamentar uma
norma constitucional que foi criada agora, mas se passarem 5 anos, certamente
será procedente, porque 5 anos é um tempo mais do que suficiente para
regulamentar a norma constitucional!
Mandado de Injunção (tutela de
direitos subjetivos):
a) 1. Assinava
prazo ao Congresso de, por exemplo, 6 meses, não editada a norma, o autor do
mandado de injunção ficava autorizado a ajuizar uma ação ordinária como se lei ordinária
existisse.
2. Autor
do mandado de injunção.
3. Autorizado
ajuizar ação.
*** O
art. 40 da Constituição diz que é vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão
de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo,
ressalvados, nos termos definidos em leis complementares, os casos de
servidores: I
- portadores de deficiência; II - que exerçam atividades de risco; III
- cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a
saúde ou a integridade física. Então a Constituição quis estabelecer um
regime de aposentadoria especial/precoce para as pessoas que estivessem em atividade
for de risco ou em situação de periculosidade ou tivesse deficiência física,
NOS TERMOS DA LEI COMPLEMENTAR, como essa lei complementar nunca foi editada e
não houve êxito/consequência prática de uma ADIN por omissão, se passou a
ajuizar mandado de injunção no STF. A solução que o STF deu em mandado de
injunção de caráter prático, foi que ele determinou a aplicação da lei da previdência
social dos celetistas, então os servidores públicos que tem a falta dessa lei
da omissão do Congresso Nacional possam passar a se valer da legislação ordinária
da previdência social e podem gozar da aposentadoria precoce de 5 anos a menos
desde que sejam atividades de periculosidade, etc. Em outras palavras, o STF,
no caso do mandado de injunção, determina para o caso concreto do indivíduo ou
de uma categoria de indivíduos, numa solução normativa pré-existente, ou cria
uma norma para o caso concreto. Já fez isso também para a lei de greve dos
servidores, que não existe e o STF mandou usar a lei de greve da CLT, mas se
houvesse uma ADIN sobre as greves dos servidores, e o STF julgasse procedente,
todas as greves dos servidores seriam inconstitucionais. Isso no caso do
mandado de injunção, quando tratar da tutela de direitos subjetivos!
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