Direito Constitucional III (12/09/2012)

Questões da OAB:

2009-1, 2009-2, 2010-1, 2010-2

14 (2009). A respeito da arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF), assinale a opção correta.

a) A ADPF, criada com o objetivo de complementar o sistema de proteção da CF, constitui instrumento de controle concentrado de constitucionalidade a ser ajuizado unicamente no STF.

b) A ADPF pode ser ajuizada mesmo quando houver outra ação judicial ou recurso administrativo eficaz para sanar a lesividade que se pretende atacar, em observância ao princípio da indeclinabilidade da prestação judicial.

c) O conceito de preceito fundamental foi introduzido no ordenamento jurídico brasileiro pela Lei n.º 9.882/1999, segundo a qual apenas as normas constitucionais que protejam direitos e garantias fundamentais podem ser consideradas preceito fundamental.

d) Na ADPF, não se admite a figura do amicus curiae.

15 (2009). No que diz respeito ao instituto da repercussão geral, inovação criada pela EC 45/2004 e regulamentada pela Lei n.º 11.418/2006, assinale a opção correta.

a) A competência para a verificação da existência de repercussão geral, por decisão irrecorrível, é dos tribunais superiores e do STF.

b) A decisão que nega a existência de repercussão geral vale para todos os recursos que versem sobre matéria idêntica, os quais serão indeferidos liminarmente.

c) Tal inovação tem por finalidade aumentar o número de processos que devem ser apreciados no STF, a fim de que as questões relevantes sejam todas julgadas o mais breve possível.

d) Para a rejeição da repercussão geral, é necessária a manifestação da maioria absoluta dos membros do STF.

19 (2009). Acerca do controle concentrado de constitucionalidade exercido pelo STF, assinale a opção correta.

a) A ação direta de inconstitucionalidade por omissão admite pedido de medida liminar.

b) Declarada a constitucionalidade de lei ou de ato normativo federal, em sede de ação declaratória de constitucionalidade, não se revela possível a realização de nova análise contestatória da matéria sob a alegação de que novos argumentos conduziriam a uma decisão pela inconstitucionalidade.

c) É possível a declaração de inconstitucionalidade de normas constitucionais originárias.

d) É cabível o ajuizamento de ação direta de inconstitucionalidade cujo objeto seja lei ou ato normativo distrital decorrente do exercício de competência estadual e municipal.

* Normas constitucionais ordinárias são as normas são aquelas que foram originariamente aprovadas no texto da constituição em 1988. O STF entende que pode fazer controle das emendas constitucionais, mas não pode fazer controle das normas que foram aprovadas em 5 de outubro de 1988, emendas é um exercício do poder constituinte derivado, e o órgão que cria uma nova constituição exerce um poder constituinte originário, então temos um poder constituinte originário e um poder constituinte derivado, por isso que o STF entende que não pode fazer o controle das normas originariamente aprovadas, porque na 1ª hipótese se exerce um poder constituinte originário que é um poder que está fora do controle jurídico, é um poder soberano acima de qualquer outro!

* É possível, depois de uma decisão do Supremo, fazer uma ação declaratória de constitucionalidade para rediscutir a matéria, é possível promover uma nova ação? Não!

* A ação direta de inconstitucionalidade por omissão admite pedido de medida liminar? Não!

13 (2009/2). Assinale a opção correta no que diz respeito ao controle das omissões inconstitucionais.
a) Na omissão inconstitucional total ou absoluta, o legislador deixa de proceder à completa integração constitucional, regulamentando deficientemente a norma da CF.
b) A omissão inconstitucional pode ser sanada mediante dois instrumentos: o mandado de injunção, ação própria do controle de constitucionalidade concentrado; e a ação direta de inconstitucionalidade por omissão, instrumento do controle difuso de constitucionalidade.
c) O mandado de injunção destina-se à proteção de qualquer direito previsto constitucionalmente, mas inviabilizado pela ausência de norma integradora.
d) A ação direta de inconstitucionalidade por omissão que objetive a regulamentação de norma da CF somente pode ser ajuizada pelos sujeitos enumerados no artigo 103 da CF, sendo a competência para o seu julgamento privativa do STF.

* Omissão inconstitucional é o mesmo que omissão constitucional, é a falta da norma regulamentadora!

* O mandado de injunção protege qualquer direito, ou seja, ele visa a integrar o direito que está sendo sonegado por falta de qualquer norma regulamentadora? Não, segundo a interpretação literal, só os direitos concernentes à nacionalidade, cidadania, e aqueles na primeira parte do texto, exercícios de direito e liberdades individuais.

* Na inconstitucionalidade por omissão absoluta ou total, ele regula deficientemente a norma constitucional? Simplesmente não existe regulamentação. E a regulamentação parcial da norma seria uma omissão parcial, ou por insuficiência (que atende em proporções tão irrisórias que é como se não existisse), ou quando exclui grupos ou setores da população dos direitos que deveriam ser para todos.

19 (2010/1). Acerca da edição de súmulas vinculantes pelo STF, assinale a opção correta.

a) Ainda que inexistam reiteradas decisões sobre determinada matéria constitucional, o STF poderá criar súmula vinculante acerca do tema caso o julgue relevante.

b) O enunciado da súmula deve versar sobre normas determinadas, quando exista, com relação a elas, controvérsia atual, entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública, que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos.

c) O procurador-geral da República manifestar-se-á acerca da edição de enunciado de súmula vinculante apenas nos casos em que o propuser.

d) O Conselho Federal da OAB e os conselhos seccionais são legitimados a propor a edição de enunciado de súmula vinculante.

* A letra “a” está falsa, pois o texto da Constituição diz expressamente que após reiteradas decisões acerca da matéria, poderá editar súmula vinculante, mas há o famoso caso das algemas, por exemplo, envolvendo o banqueiro Dantas, em que ele foi preso de forma aparatosa, e imediatamente, sem reiteradas decisões, o Gilmar Ferreira Mendes propôs, o Supremo aprovou a súmula para disciplinar o uso das algemas. Então, essa reiteração das decisões que deveriam ser obedecidas, o Supremo está se permitindo sair um pouco fora do texto. Mas as perguntas feitas a partir da literalidade da Constituição também são perigosas, pois o candidato pode pensar que há exceções, mas nesse tipo e questão é melhor ir segundo o texto da Constituição!

* Essa pergunta é tirada literalmente do texto da Constituição. E a função da súmula vinculante é a ideia de que, havendo controvérsias demoradas entre órgãos do judiciário ou órgãos da administração, ou entre uns e outros, esta incerteza seja resolvida através da fixação de um enunciado estável que seja obedecido por força de lei por todos os órgãos da administração e do judiciário.

2 (2010/2). A obrigatoriedade ou necessidade de deliberação plenária dos tribunais, no sistema de controle de constitucionalidade brasileiro, significa que:

a) Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público.

b) A parte legitimamente interessada pode recorrer ao respectivo Tribunal Pleno das decisões dos órgãos fracionários dos Tribunais Federais ou Estaduais que, em decisão definitiva, tenha declarado a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo.

c) Somente nas sessões plenárias de julgamento dos Tribunais Superiores é que a matéria relativa a eventual inconstitucionalidade da lei ou ato normativo pode ser decidida.

d) A competência do Supremo Tribunal Federal para processar e julgar toda e qualquer ação que pretenda invalidar lei ou ato normativo do Poder Público pode ser delegada a qualquer tribunal, condicionada a delegação a que a decisão seja proferida por este órgão jurisdicional delegado em sessão plenária.

* A letra “a” é verdadeira, pois no art. 97 da CF fala na Reserva de Plenário, não é possível que órgãos fracionários (Câmaras e turmas) pronunciem incidentalmente a inconstitucionalidade, só Órgãos Plenários (órgãos especiais) que podem fazer a pronúncia de inconstitucionalidade em um Tribunal! O que pode gerar uma dúvida é o fato de que juízes de 1º grau podem deixar de aplicar a norma por ser inconstitucional, enquanto que órgãos fracionários de tribunais não podem!

* Quem respondeu positivamente a primeira, tem que responder negativamente a segunda, porque se só os Órgãos Plenários podem pronunciar a inconstitucionalidade, os Órgãos Fracionários não podem fazer a pronúncia de inconstitucionalidade.

* A competência do STF para julgamento da ADIN pode ser delegado? Não! O princípio processual que dá suporte à essa ideia é o princípio de que a competência fixada na Constituição (competência atribuída aos tribunais) é competência absoluta, já a competência de 1º grau é competência relativa, por exemplo, as partes em determinadas circunstâncias podem conveniar qual o foro.

* Qualquer órgão do poder judiciário pode pronunciar a inconstitucionalidade, se for tribunal, desde que atenda ao Princípio da Reserva de Plenário.

10 (2010/2). Declarando o Supremo Tribunal Federal, incidentalmente, a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal em face da Constituição do Brasil, caberá:

a) Ao Procurador-Geral da República, como chefe do Ministério Público da União, expedir atos para o cumprimento da decisão pelos membros do Ministério Público Federal e dos Estados

b) Ao Presidente da República editar decreto para tornar inválida a lei no âmbito da administração pública.

c) Ao Senado Federal suspender a execução da lei, total ou parcialmente, conforme o caso, desde que a decisão do Supremo Tribunal Federal seja definitiva.

d) Ao Advogado-Geral da União interpor o recurso cabível para impedir que a União seja compelida a cumprir a referida decisão.

* A ADIN tem eficácia erga omnes, ou seja, todos os demais casos existentes ou futuros terão de ser julgados conforme esta sentença. O recurso extraordinário tem efeito inter partes, ou seja, obriga as partes no processo.

* O dispositivo constitucional que prevê esta atribuição ao Senado é o art. 52, X – Competência Privativa do Senado de, por resolução, dar eficácia erga omnes às decisões incidentais do Supremo. Alguns dizem que o Senado tem inteira liberdade para dar ou não dar este efeito erga omnes, outros dizem que ele esta vinculado à esta decisões do Supremo, ainda outros, como Gilmar Ferreira Mendes que dizem que este papel do Senado já é de mera publicação da decisão do Supremo.

* Se a decisão transitou em julgado no STF, não cabe recurso da decisão do STF, nem do advogado, nem de ninguém!

2ª Parte

Ações de Tutela de Direitos Individuais Coletivos e Difusos

Mandado de Segurança – aparece a partir de 1934 no Brasil

Dispositivos: CF, art. 5º - LXIX

Lei 12.016, art. 1º e segs.

1) Antecedentes: O mandado de segurança surge na Constituição Brasileira em 1934!  Segundo os processualistas, ele teria se inspirado no Instituto Mexicano (Tuicio de Amparo). Antes de 1934, como funcionava a proteção da ofensa contra abuso de poder ou ilegalidade por parte de autoridade? Por força de uma construção teórica do Ruy Barbosa o habeas corpus, que era o abrangente de toda a matéria que hoje se trata o mandado de segurança, isto é, protegia a ilegalidade e qualquer abuso de poder. Em 1934, temos uma ramificação, que significa que o habeas corpus passa a tutelar apenas a liberdade de ir e vir, e o mandado de segurança passa a ter um caráter residual, mesmo que qualquer outra espécie de ilegalidade ou abuso de poder por parte de autoridade tendo passado a ser tratado pelo mandado de segurança! Uma das questões elementares a respeito de habeas corpus e mandado de segurança é sempre partir do pressuposto de que existam um ato de autoridade estatal ou assemelhada. Pode não ser somente as autoridades que estão na administração direta e indireta, mas também pessoas de direito privado que exerçam funções públicas, por exemplo, reitores de universidade privada, esses não são autoridades públicas, mas podem ser impetrados em caso de mandado de segurança, porque exercem funções de natureza pública, assim como os diretores de hospitais privados, etc, pela função pública que exercem também estarão no âmbito do mandado de segurança.

2) Prazo – Prescritibilidade: Decadencial – 120 dias. O mandado de segurança, nesse prazo de 120 dias para impetração do mandado de segurança pode ser contado de duas formas: ou a contar do ato ilegal ou abusivo, ou do conhecimento que o impetrante tenha do ato! Muitas vezes a autoridade pratica um ato ao qual não dá publicidade e, portanto seria injusto passar a contar o prazo do impetrante se ele não teve acesso àquela decisão que se tornou secreta, ou que não foi publicada, etc. A jurisprudência e a lei permitem contar o prazo decadencial (120 dias para impetração) a contar do ato (se for público, publicado e conhecido), ou a contar do conhecimento que o interessado tenha do ato ilegal ou abusivo!

3) Mandado de Segurança e Ação Ordinária: O que aconteceria se eu (impetrante, interessado, que sofri abuso de poder ou ilegalidade) perco o prazo decadencial? Ainda há uma solução jurídica que é a impetração de ação ordinária. Existe uma regra simples: toda vez que couber mandado de segurança, caberá opcionalmente ao autor, ação ordinária, posso sempre optar por mandado de segurança ou ação ordinária! Mas nem sempre que posso fazer ação ordinária que poderei fazer mandado de segurança! Dilação Probatória: quando a causa exigir perícia, por exemplo, sofri determinado prejuízo porque importei mercadorias de uma determinada empresa Europeia ou da África, e essas mercadorias chegaram aqui em estado de decomposição parcial, neste caso, se eu pretender ajuizar uma demanda para ressarcimento, provavelmente terei que realizar uma perícia (uma produção antecipada de prova), então quando o processo exigir uma dilação probatória dessa natureza que seja com prova pericial ou prova testemunhal, já está afastado o mandado de segurança, porque ele é uma ação que só permite a dilação probatória mais elementar que é a prova documental! Essa é a distinção fundamental entre o mandado de segurança e a ação ordinária! Às vezes as pessoas se decidem entre a ação ordinária ou o mandado de segurança por questão de sucumbência, ou seja, o mandado de segurança não tem sucumbência de honorários, enquanto no caso da ação ordinária existe o princípio da sucumbência! Então, o mandado de segurança é um âmbito mais estrito, enquanto a ação ordinária é mais ampla, sempre cabe ação ordinária quando couber mandado de segurança, mas nem sempre caberá mandado de segurança quando houver ação ordinária, quando já tiverem passado os 120 dias ou quando houver necessidade de prova complexa já não é mais possível!

4) Competência: Juízes e Tribunais. Normalmente o mandado de segurança é impetrado em primeiro grau, diante de juiz de direito de qualquer espécie de justiça, pode ser na justiça estadual, na justiça federal, bem raramente também pode ser na justiça do trabalho, na justiça eleitoral também pode acontecer, mas o mais frequente é que isso ocorra no âmbito da jurisdição ordinária na matéria civil, porque normalmente na matéria criminal há a hipótese de habeas corpus, então é mais raro o mandado de segurança! Há no 2º grau quando a Constituição expressamente atribuir competência originária aos tribunais para julgar mandado de segurança, como, por exemplo, no art. 105 CF que dá competência ao STJ, a regra simplificadamente aqui é que o mandado de segurança que estiver impetrado contra ato de uma autoridade que não esteja num plano mais elevado, por exemplo, o Presidente da República, por via de regra será impetrado por juiz de direito de uma vara cível. A regra geral é o STJ, excepcionalmente o STF poderia avocar-se dessa competência!

5) Mandado e Segurança – Ação Cível com Rito Sumário: Um dos critérios pelos quais o advogado elege a impetração do mandado de segurança, é justamente o fato de que esse processo de julgamento do mandado de segurança seja previsto na Constituição como julgamento mais rápido! Por exemplo, há prazo de 10 dias para a notificação da autoridade coatora, é um caso um pouco mais reduzido que os 15 dias da contestação. O mandado de segurança tem preferência, exceto em relação ao habeas corpus e ao habeas data!

6) Titular: Legitimado ativo – pessoa física ou jurídica (para garantir-se por abuso de poder ou ilegalidade de ato legislativo). Legitimação extraordinária (impetrar mandado de segurança em nome próprio pleiteante direitos dos seus associados ou de seus sindicalizados): substituto processual, pode haver substituição processual quando o autor do mandado de segurança for sindicato ou uma entidade associativa. Mandado de Segurança Coletivo – sindicatos e associações. Além do mandado de segurança coletivo podemos ter o litisconsórcio (ativo) facultativo. O titular do mandado de segurança é toda pessoa física ou jurídica, pode ser uma empresa, um clube, uma associação, etc. Pode haver um autor ou uma pluralidade de autores que configure litisconsórcio ativo facultativo!

Lei 12.016: A intervenção de litisconsórcio ativo só é admitida até o despacho da petição inicial!

7) Legitimado Passivo: Quando se falava em autoridade coatora era chamado de parte legítima passiva, a doutrina discutia isso, com o advento da lei de 2012 reforçaram-se os argumentos dos processualistas no sentido de dizer que a parte legítima passiva do mandado de segurança é a pessoa jurídica e não a autoridade coatora, ou seja, o impetrante tem que requerer ao juiz que intime a autoridade coatora para se manifestar em 10 dias e que chame ao processo a pessoa jurídica a que pertence a autoridade coatora, para, querendo, manifestar-se. Há essa aparente duplicidade de dados porque, por exemplo, um determinado “azulzinho” pratica um ato, na prática ele exerce poder de polícia e pode aplicar multas, se ele aplicar arbitrariamente uma multa, isto é um ato ilegal e pode ser até por abuso de poder, ocorre que o próprio Capelari (chefe da EPTC) pode tomar conhecimento deste ato e achar que ele é absurdo, então o “azulzinho” que multou é autoridade coatora, porque ele está investido da competência da prática daquele ato, mas a instituição como um todo (a EPTC) pode estar totalmente em desacordo com o ato praticado pelo seu agente, por isso que a lei, com razão, chama ao processo não somente a autoridade coatora para prestar informações, mas também requer o chamamento ao processo da pessoa jurídica! A pessoa que pratica o ato, para ser considerado autoridade coatora tem que estar investido da competência que exerceu o ato, isto é, o “azulzinho” quando multa faz um juízo de valor, se é cabível ou não a multa, então quando a autoridade é mero mandatário, apenas cumpre ordens, ele não é autoridade coatora, por exemplo, o oficial de justiça que cumpre um mandado de citação não é apontado como autoridade coatora, se for o caso de impetração de mandado de segurança contra ato judicial! No processo judicial, às vezes a parte se atrapalha um pouco e isso cria problemas no processo ao ponto que o juiz possa suspender a demanda, ou até dê improvimento, porque apontar como autoridade coatora o individuo que apenas cumpre ordens pode levar até à extinção do processo, mas o juiz de direito não deve ser rigoroso demais com isso, ele poderá direcionar o mandado de segurança contra a verdadeira autoridade coatora, não contra aqueles que só cumprem ordens!

8) Petição Inicial: Tem que ter representação por advogado, capacidade postulatória, pedido definido, ou seja, não pode ser inepta, tem que haver apontamento da autoridade coatora, e deve ter direito sonegado, isto é, apontamento da ilegalidade ou do abuso de poder! Então, a petição inicial da ação de um mandado de segurança é uma petição que obedece aos requisitos de todo e qualquer petição em ação ordinária, como alguns requisitos explícitos, no caso, quando se faz pedido em mandado de segurança tem que se apontar especificamente o dispositivo de lei ou dispositivo constitucional que estejam sendo ofendidos no caso.

9) Objeto: A constituição diz no seu art. 5º, inciso LXIX: conceder-se-á Mandado de Segurança para proteger direito líquido e certo -> Quando a Constituição diz “proteger direito líquido e certo”, está justamente fazendo o discrimine entre a ação ordinária e o mandado de segurança, ou seja, direito liquido e certo, ao contrario do que já se discutiu, não é um direito óbvio, e sim é o direito suscetível de dilação probatória simples, isto é, meramente em prova documental! Proteção de Direito Líquido e Certo – Limitação da Dilação Probatória: Documentos! Quando se propõe na petição inicial, devem ser colocados todos os documentos indispensáveis para a prova da pretensão no mandado de segurança, não pode haver perícia nem prova testemunhal. Caráter residual do mandado de segurança: o direito líquido e certo que se quer proteger aqui contra a ilegalidade ou abuso de poder não pode ser abrangido nem por habeas corpus, nem por habeas data, por causa do caráter residual do mandado de segurança! Responsável por ilegalidade ou abuso de poder: é o conteúdo. A distinção entre a ilegalidade e o abuso de poder: a ilegalidade é a prática por parte de autoridade pública, ou seja, qualquer pessoa constitucionalmente ou legalmente investida de um cargo público na administração direta, indireta ou fundacional, portanto qualquer pessoa investida de cargo público no poder executivo, pessoa investida de cargo público no poder legislativo ou pessoa investida de poder no âmbito do poder judiciário, seja como agente político, como agente público ou como servidor, além desses, esse âmbito da autoridade pública extravasa formalmente o sentido do exercício do cargo público para se projetar também para determinadas pessoas de direito privado que exercem funções públicas. Então, a diferença entre a ilegalidade e o abuso do poder é que a ilegalidade seria a prática de um ato da competência ou não de alguém e que ofende diretamente a lei ou o dispositivo legal, pode ser tanto uma ilegalidade stricto senso, quanto uma inconstitucionalidade (ofensa à constituição)! Por exemplo, art. 37 da CF diz no seu § 1º que “A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos”, isso é uma norma constitucional, mas que atende a uma função específica que não está diretamente imposta na lei, então a ofensa e a ilegalidade podem ser ofensa à Constituição ou ofensa à lei stricto senso. O mesmo ato administrativo (não no caso do mandado de segurança, mas em outros âmbitos pode acontecer) pode ser uma ofensa à lei e à Constituição, por exemplo, no âmbito do processo administrativo, ele faz punição de um funcionário, se não for oferecido o direito de defesa, esse ato ofende simultaneamente a lei do processo administrativo e ofende à Constituição por ofender o contraditório e a ampla defesa, então a ilegalidade pode ser também inconstitucionalidade. O abuso de poder é um pouco mais sutil, pois ele é um desvio da finalidade do ato, quando estudamos os atos administrativos, se examina que o agente do poder público pode praticar um ato, mas um ato com desvio de finalidade ou com desvio de poder, por exemplo, suponhamos que o poder público interdite uma rua, ele pode fazer isso por um determinado tempo, mas imaginemos que numa pequena cidade um determinado prefeito que tem uma rixa antiga estabelecida com um determinado concorrente, ele interdita sempre a rua onde mora o seu adversário político, então neste caso, o ato que aparentemente não implicaria em nenhuma ilegalidade nem abuso de poder, se converte em abuso de poder por desvio de finalidade ao examinar a questão. Quando o poder público pratica uma desapropriação também de um adversário político, e essa desapropriação não tem nenhuma finalidade, formalmente ela é legal, não há nenhum problema nela, pois é um ato discricionário, mas o poder judiciário pode examinar a discricionariedade do ato administrativo justamente porque se houver desvio de finalidade ou desvio de função, este ato configura abuso de poder. Então todo ato, como o excesso de força numa prisão, o espancamento são formas de abuso de poder, o agente público detém uma determinada situação, mas ele tem que usar do critério e não pode se desviar da finalidade. E a própria Constituição já diz: se for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício público, como concessionarias de serviço público, ou todas pessoas de direto privado que exerçam funções de natureza pública podem ser impetrados em mandado de segurança.