* Medição da Pena-Base na Lei de Drogas (Art. 42 da Lei 11.343/06): Temos
drogas mais brandas e mais pesadas. A quantidade também importa, uma coisa é
uma mãe levar drogas a um presídio para o filho, outra coisa é traficar 5kg de
cocaína. Diferença social também importa, uma coisa é o sujeito ser de boa
família e traficar drogas, outra coisa bem diferente é o cara pobre da favela
que traficar drogas.
Art. 42. O juiz, na fixação
das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do
Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade
e a conduta social do agente.
2ª Fase da Medição da Pena
Circunstâncias Legais: Já temos a pena-base e agora analisamos
todas as agravantes e atenuantes, se houver. Pode haver conflito entre os
elementos.
A) Agravantes
Arts. 61 – 64 CP:
* 61, I – Reincidência: a reincidência é a única agravante que se
aplica a crimes culposos! Mas isso é o cúmulo do exagero, pois os crimes culposos
foram foi sem querer.
- Espécies:
Reincidência
Real: com cumprimento da pena até o final, com sursis, com livramento
condicional (se tivermos um desses 3 cenários, estamos falando da reincidência
real).
Reincidência
Ficta: quando houver a prescrição da pretensão executória (caso em que o
sujeito não é preso para o cumprimento da pena apurada em sentença condenatória
transitada em julgado), ou seja, ou o sujeito fugiu, ou não foi achado para se
executar a pena, e o Estado não pode ficar para sempre com o título da execução
dele, há uma prescrição para essa pretensão punitiva. Conta-se do dia em que se
verificou a extinção da punibilidade por efeito da Prescrição da Pretensão Executória
(P.P.E.).
Reincidência Genérica: o que não for
aquelas 2 hipóteses de reincidência específica, é reincidência genérica!
Reincidência
Específica: em 1990 na Lei dos Crimes Hediondos surgiu de novo a
reincidência específica com a Reincidência em Crime Hediondo (art. 83, V, CP),
quando não tem direito a livramento condicional. A partir do art. 44, CP se
acrescentou a Reincidência em Crime Doloso (art. 44, II, CP), mas é possível que
se a medida for socialmente recomendável, o juiz dê pena alternativa (§ 3º),
mas somente se houver uma exata repetição, se cometer 2 crimes dolosos iguais!
O resto além dessas duas é reincidência genérica.
Se tivermos o fato 1,
depois o fato 2 (antes da sentença condenatória transitada em julgado do fato
1), depois temos a sentença condenatória transitada em julgado (SCT) do fato 1,
depois a SCT2 com maus antecedentes (por conta do fato 1, pois não tinha sido
transitada em julgado a sentença condenatória ainda), depois da SCT1 e antes da
SCT2 ocorre o fato 3, então na SCT3 há a reincidência pelo fato 1 e maus
antecedentes pelo fato 2, pois já havia sido transitada em julgado a sentença
condenatória do fato 1, mas do fato 2 não. Se houver sursis (art. 77 CP),
conta-se 5 anos de reincidência a partir do sursis, se houve livramento
condicional (art. 83 CP), conta-se 5 anos de reincidência a partir do
livramento condicional, e se cumprir toda a pena até o final (sem sursis, nem
livramento condicional), conta-se 5 anos de reincidência desde que ele acabou
de cumprir a pena.
- Requisitos: preciso de
fato. Art. 63, CP.
Art. 63 - Verifica-se
a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em
julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime
anterior.
- Prescrição: art. 64, CP
– 5 anos contados daquele modo explicado acima (sursis, livramento condicional,
ou pena cumprida até o final), ou no caso de reincidência ficta, é contado do
dia em que se verificou a extinção da punibilidade por efeito da P.P.E. Então
não é bem 5 anos, pois no caso da reincidência ficta, se o sujeito for
procurado por 8 anos e não for achado e prescrever, tem mais 5 anos para ser
reincidente, então soma-se 13 anos para reincidência!
Art. 64 -
Para efeito de reincidência:
I - não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção
da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5
(cinco) anos, computado o período de prova da suspensão ou do livramento
condicional, se não ocorrer revogação;
II - não se consideram os crimes militares próprios e políticos.
- Hipóteses:
Crime – Crime -> Reincidência
Contravenção – Contravenção
-> Reincidência (Art. 7º do
Decreto-Lei 3.688/41)
Crime – Contravenção -> Reincidência (Art. 7º do
Decreto-Lei 3.688/41)
Contravenção – Crime -> NÃO há reincidência (pois diz
CRIME ANTERIOR no artigo)
*** Art. 7º do Decreto-Lei 3.688/41 –
Pode haver contravenção anterior e contravenção posterior e haver reincidência!
E também pode ter crime anterior e contravenção posterior e haver reincidência!
O crime pode ser praticado no estrangeiro, já a contravenção não!
Crime SÓ com pena
multa – Crime -> Há 3
entendimentos sobre esse assunto: faz ou não faz reincidência, dependendo do
ponto de vista. No caso de não fazer, baseia-se no art. 77, CP, só aria se
fosse doloso. São bem poucos crimes hoje em dia que são punidos apenas com
multa, ocorre mais nas contravenções penais, mas dai entraria na parte das
contravenções penais.
Crime com perdão
judicial – Crime -> Não há
reincidência pelo crime que teve perdão judicial (art. 120, CP + Súmula 18 –
STJ)
* Crime com perdão judicial: Pessoa que bate num caminhão e depois
responde pelas lesões do motorista do caminhão e pela morte do filho que estava
no carona do carro, mas ele não deve ser punido pela morte do filho, pois há o
perdão judicial, não é razoável que lhe apene por isso, poderia também ser no
caso de o réu ter ficado tetraplégico com o acidente.
- Prova: Se admitem certidões
para a conta dos 5 anos (prescrição para a reincidência).
- Extensão: estabelecimento
ou não de sursis, de aumento da pena... art. 67. Art. 44, II. Art. 60, §2º.
Art. 44, §3º.
Agravantes:
Art.
61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando
não constituem ou qualificam o crime: Não se consideram os crimes
militares próprios (militares que praticam crimes em serviço), nem os crimes
políticos. Se se tratar de uma elementar, já foi considerada pelo legislador.
Um recurso para saber se se está diante de uma elementar, faz a exclusão, se a
pessoa servidora pública for condenada a roubo, exclui-se o fato de a pessoa
ser funcionária pública e vê se ela continuaria a ser punida pelo mesmo crime!
Escrever no
Código: ATENÇÃO ART. 121!
I - a reincidência;
II - ter o agente cometido o crime:
a) por motivo fútil ou torpe;
Motivo fútil:
-> Quando duas pessoas brigam por um
motivo idiota, como 2 pessoas brigarem por causa de futebol, ou brigam no
trânsito!
Motivo torpe:
-> O caso do ciúme, um sujeito matou
a esposa por ciúme, seria um motivo fútil ou torpe? Há jurisprudência para os
dois lados! Mato alguém por vingança, é motivo torpe? O sujeito 3 dias antes
estuprou a filha do réu, dai ele encontra o sujeito 3 dias depois e o lesiona,
mas não mata, pode ser tanto motivo fútil como motivo torpe! Pode também
transformar isso em homicídio.
* Essas 2 são questões que ainda não
têm uma resposta certa!
b) para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a
impunidade ou vantagem de outro crime;
Se aplica essa
agravante ao chamado crime meio! Por exemplo, o sujeito praticou um
homicídio, então para encobrir, ele produz a ocultação do cadáver, e alguns
meses depois tudo é descoberto e ele é condenado, então ao crime 121 (crime
meio) se acrescenta o art. 61, II, “b”, CP. Ou ele produziu um roubo, um dia
antes da audiência ele atira uma pedra na janela da casa da pessoa que roubou,
então se acrescenta também o art. 344 (coação durante o julgamento).
A traição (CUIDADO
HOMICÍDIO, ART. 121)
c) à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou
outro recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido;
A traição de
emboscada, ou mediante dissimulação. Tudo isso se acontecer num homicídio, já é
uma elementar, então não se pode aumentar a pena. Pensemos numa lesão corporal,
traição pressupõe duas pessoas que se conhecem e se relacionam, não pode ser
alguém que não se conhece ela! Se eu não conheço a pessoa pode ser emboscada,
paro alguém para pedir uma informação, não há guarda e a pessoa me lesiona.
Aqui também vou encontrar na jurisprudência a questão da surpresa! Em qualquer
cenário, como encaixar isso numa lesão corporal. Cuidar com “lesões nas costas”
e “lesões pelas costas”, numa briga um sujeito pode cair de costas e lesionar
as costas, ou disparar um objeto nas costas do sujeito, ou até um tiro, mas
pode haver lesões nas costas que não foram praticadas pelas costas (de
surpresa).
(CUIDADO ART. 121)
d) com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou
outro meio insidioso ou cruel, ou de que podia resultar perigo comum;
Aumento de sofrimento
que se infringe ao sujeito que não é necessário! Posso bater em alguém com
socos ou com uma barra de ferro, são coisas diferentes! Não teria sentido a
pessoa ser condenada por tortura e aumentar sua pena por haver tortura, pois
isso seria uma elementar, não posso ser condenado por tortura sem haver tortura
(VER LEI 9.455 ART. 1º)! Na questão do perigo comum, temos um capítulo no CP
que trata dos crimes comuns, então já há isso antes, não pode ser usado como
agravante, por exemplo, alguém não pode ser condenado por incêndio e ter a pena
aumentada na 2ª fase por ser um crime comum, pois se não fosse isso ele nem
estaria sendo condenado, se não fosse o crime comum (incêndio)!
(CUIDADO ART. 121)
e) contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge;
f) com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações
domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher
na forma da lei específica;
g) com abuso de poder ou violação de dever inerente a
cargo, ofício, ministério ou profissão;
h) contra
criança, maior de 60 (sessenta) anos, enfermo ou mulher grávida;
i) quando o ofendido estava sob a imediata proteção da
autoridade;
j) em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou
qualquer calamidade pública, ou de desgraça particular do ofendido;
l) em estado de embriaguez preordenada.
B) Atenuantes
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