Direito Penal III (17/09/2012)

* Concurso entre Agravantes e Atenuantes

* Limites de Agravantes/Atenuantes

* Cálculo na 2ª fase

Continuação das Atenuantes:

d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime;

O que é confessar? Digo que fiz sim tal coisa em tal dia. Mas se digo que foi em legítima defesa? É preciso que o sujeito se diga arrependido para que ele confesse? Todos esses itens se encontram na jurisprudência. Em relação ao arrependimento, se sim ou se não, já é outra história! Se o sujeito assume o fato, já é uma pacificação da consciência do julgador. Se confessei na polícia e em juízo usei do direito constitucional de permanecer em silêncio, e agora, há confissão ou não? Há casos que sim e outros que não. O que não pode acontecer é se confessar na fase policial e se retratar na fase judicial, não tem como essa atenuante ser considerada! Confissão é admitir a própria responsabilidade!

e) cometido o crime sob a influência de multidão em tumulto, se não o provocou.

Delação Premiada: é premiar alguém, entregar os demais, ele seria o delator!  Lei 8.072/90 (Delação Premiada), art. 8º, parágrafo único – uma forma qualificada de bando ou quadrilha, e o parágrafo único diz que quem entregar os demais terá a pena diminuída de 1/3 a 2/3. Se o crime é praticado em concurso, entregar os demais, terá sua pena reduzida. Na Lei do Crime Organizado (9.034/95) também temos, no art. 6º, uma figura de Delação Premiada, que nos crimes praticados em organização criminosa a pena será reduzida de 1/3 a 2/3. Na Lei de Lavagem de Capitais (9.613) isso também está previsto hoje, no art. 1º, § 5º, a pena poderá ser reduzida se o autor, colaborador ou partícipe colaborar espontaneamente com as autoridades, prestando esclarecimentos que conduzam à apuração das infrações penais, à identificação dos autores, coautores e partícipes, ou à localização dos bens, direitos ou valores objeto do crime. É a única hipótese de Delação Premiada que permite o perdão judicial! Na lei 11.343 temos no art. 41 a previsão de Delação Premiada, quem colaborar positivamente com a investigação. A Delação Premiada é uma minorante/atenuante da pena! A prisão temporária (5 dias prorrogável por mais 5 dias, e se for crime hediondo, 30 dias prorrogável por mais 30 dias) é uma prisão sem necessidade, diferentemente da prisão preventiva, que é juízo de necessidade! A delação premiada não tem nenhuma segurança sobre ela, e quem delata quer primeiramente beneficiar-se. A origem da delação premiada é em 1484, numa obra chamada “Martelo das Feiticeiras”, as bruxas se entregavam. Hoje em dia, esse instrumento é sigiloso, estou eu (réu) no processo e mais 15, tem delação premiada, mas os outros réus não podem saber, só há um caso excepcional no STJ hoje, em que o STJ disse que a defesa poderia ter acesso, mas somente ao acordo, quem está fazendo o acordo e o juiz da causa chancela esse acordo, e depois vai ter que honrar, ou oferecer o pagamento, o processo nem começou e o juiz já se compromete a determinado desfecho. Seria bom que quem está sendo acusado também pudesse saber da delação probatória, para saber o que estão colocando para cima dele! O juiz pode mentir no processo, pode dizer que não tem delação premiada e na verdade ter? Isso já aconteceu! Confissão espontânea X Delação premiada: são compatíveis entre si. O réu que fez o acordo está mais garantido!

Art. 66 - A pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não prevista expressamente em lei. (Alterado pela L-007.209-1984)

Esse artigo deixa claro que temos um rol aberto, exemplificativo (ANOTAR NO CÓDIGO), pode não estar no rol e mesmo assim ser atenuante, as agravantes não, elas têm um rol fechado, se não está no rol, não é agravante! Neste artigo também há a Culpabilidade pela Vulnerabilidade, mais tarde Zaffaroni veio a chamar isso de co-culpabilidade, ou culpabilidade pela vulnerabilidade, diz que esse é o momento que o juiz deve considerar o contexto do crime. A co-culpabilidade é quando o Estado tem alguma participação no crime, se ele não deu condições para o criminoso, por exemplo, então não seria razoável repartir a pena? De fato o Estado tem sim uma parcela de culpa, e merece ser reprovado! Defende-se que isso foi acolhido na reforma do código penal de 98, quando o contexto do interrogatório, o juiz deve interrogar coisas que levem a esse tipo de esclarecimento, aqui se coloca a possibilidade de o juiz colocar parte da culpa no Estado!

*** As atenuantes se aplicam a crimes culposos e dolosos!

Art. 65, I e III, “A”, “B” e “C” – (S)

Art. 67 - No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência. (Alterado pela L-007.209-1984)

Tratamento do concurso de agravantes e atenuantes, que nesses casos a pena deve se aproximar do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, posto isso, basta que identifiquemos quais são as preponderantes. As subjetivas preponderam sob as objetivas! Preponderar significa que vou levar em conta a agravante e também a atenuante. Dentre as subjetivas vamos identificar algumas que são preponderantes, então todas as preponderantes são subjetivas, mas nem todas subjetivas são preponderante. As agravantes preponderantes das agravantes é motivo fútil e motivo torpe (art. 61, I, “A”). Motivos também temos nas atenuantes, como motivo de relevante valor social ou moral (art. 65, III, “A”).

Art. 67: “Da personalidade” – Personalidade na 2ª fase quer dizer que a menoridade relativa está aqui dentro, portanto o art. 65, I, 1ª parte (mais de 18, menos de 21 anos). A confissão espontânea (art. 65, III “D”) – É preponderante? Entra como índice indicador de personalidade? Se concordamos com a confissão, ela funcionaria como atenuante. Reincidência (art. 61, I).

* Condenação por Lesão Leve (art. 129, caput – CP):

	Agravantes	Atenuantes
1	Art. 61, III, “A” – Motivo Fútil	Art. 65, I, 1ª parte – Menoridade Relativa
2	Art. 61, I – Reincidência	Art. 65, I, 1ª parte – Menoridade Relativa
3	Art. 61, I – Reincidência	Art. 65, III, “A” – Relativo Valor Moral
4	Art. 61, “D” – Fogo	Art. 65, III, “B” – Arrependimento
5	Art. 61, III, “E” – Contra Filho	Art. 65, III, “D” – Confissão
6	Art. 61, I – Reincidência	Art. 65, III, “D” – Confissão
7	Art. 61, II, “A” – Motivo Torpe	Art. 65, I, 2ª parte – Maior de 70 anos

1. Motivo Fútil – preponderante

     Menoridade Relativa – A menoridade é a preponderante sobre todas as outras (e a pena deve ser reduzida, mais do que aumento).

     * Compensam-se.

2. Mesma coisa da 1, compensam-se, e a menoridade é a preponderante sobre todas as outras!

3. Relevante Valor Moral – preponderante

    * Compensam-se.

4. Fogo – objetiva

    Arrependimento – tida como objetiva

    * Compensam-se

5. Contra Filho – Objetiva

    Confissão – Preponderante

    * A pena será mais reduzida pela atenuante subjetiva e a preponderante, do que agravada pela agravante objetiva.

6. Preponderante a reincidência

    Compensam-se: STJ – HGC 194/189 – habeas corpus: a publicação foi em 9 de agosto de 2012. Embargos de divergência em recurso especial n° 1154752 (RS), em 2012 mudou o entendimento, a 6ª turma dizia que compensavam, a ... turma dizia que não, que a reincidência era preponderante, mas agora há ume entendimento do STJ que a 6ª turma que está certa, as duas se compensam. Mas a nunca pensaram que a confissão prepondera, mas estamos no caminho para isso, seria o mais correto filosoficamente!

    Preponderam a confissão

7. Motivo Torpe – Preponderante

    Maior de 70 anos (no dia do julgamento) – Subjetiva

    * A pena será mais agravada do que atenuada.

Subjetiva com subjetiva se compensam – Isso quando houver concurso!

* Digamos que eu suba para a segunda fase com o mínimo legal, como um homicídio com pena-base em 6 anos (art. 121, caput).

2ª fase:

- O juiz identifica a presença de uma atenuante (art. 65, III, “D”), que é a confissão! Há a Súmula 231 – STJ: em que diz que a atenuante não pode reduzir a pena abaixo do mínimo legal, porque o legislador entendeu que a pena mínima e 6 e a máxima é 20, então não posso reduzi-la abaixo dos 6 anos! O art. 65 diz que são circunstancias que sempre enquando atenuam a pena, teria que reduzir a pena, mesmo sendo abaixo de 6 anos! Na 3ª fase a pena pode reduzir abaixo do mínimo? Pode, e não há divergência nem na doutrina nem na jurisprudência sobre isso, e a pena ficará abaixo da pena prevista do crime, então porque na 2ª fase não poderia ficar abaixo de 6 anos? Não há lógica aqui, pois na 3ª fase a pena pode ficar abaixo de 6 anos e a súmula diz que na 2ª fase não! Quem defende a súmula diz que se pode aplicar a pena abaixo, poderia colocar uma pena maior que o máximo! Mas não há isso, pois é muito raro uma pessoa ser condenada pela pena máxima, ainda mais por mais que o máximo! Em regra, a maioria está entendendo que a pena, na 2ª fase não pode diminuir abaixo do mínimo, nem aumentar a mais que o máximo!

Se olharmos a doutrina, encontraremos o Ruy Rosado falando em ¼ ou 1/5, para mais ou para menos. O César Bitencourt, o Luiz Regis Padro e o Boschi vão falar em um aumento ou uma redução entre 1 dia e 1/6. A preponderância de entendimento está no entre 1 dia e 1/6, há uma Interpretação Sistemática, porque se aumentamos ou diminuímos mais, ingressamos na 3ª fase, estaríamos praticando intensidades de aumento ou redução que na realidade pertenceriam na última fase, como minorantes e majorantes! Há uma 3ª interpretação, de Amilton Bueno de Carvalho, que é a Interpretação por Analogia em Bonam Partem ou por interpretação extensiva, entende-se que poderia agravar de 1 dia até 1/6, e para atenuar, de 1 dia até 1/3 (art. 21; art. 29, §1º; art. 121, § 1º; art. 129, § 4º), nesses artigos foi onde a lei dizia quando reduzir e quando aumentar, e no caso de a atenuante for a da confissão, a redução deverá ser de 1/3 a 2/3, porque quem se auto incrimina não pode ser menos beneficiado do que quem delata os outros!