Mandado
de Segurança
- O Mandado de Segurança é regido por lei especial, a lei 12.016, e
o art. 5º, LXIX, CF também fala no mandado de segurança.
- Todas as ações que estudamos no semestre têm lei especial, exceto o
habeas corpus (que é regido pelo CP) e o mandado de junção (que não tem lei
regulamentadora).
2) Natureza
da Ação (Cível, Sumária): O Mandado de
Segurança é uma ação cível, eventualmente pode funcionar como recurso, mas é
uma ação cível de rito sumário, é preferencial, tem preferência sobre todo o
andamento das demais ações, exceto sobre o andamento do habeas corpus e do habeas
data. Essa preferência significa que o juiz tem que colocar na fila de
processo, para despachar mais rapidamente, tem prazos mais curtos, etc. O
Mandado de Segurança não tem sucumbência (pagar as despesas decorrentes do
processo, como as custas e os honorários advocatícios). As ações como o mandado
de segurança, o habeas corpus, o habeas data, porque sendo ação
constitucionais, isto é, previstas no texto da Constituição, se afasta o preparo
das custas, porque se quer ampliar o acesso. Preparo é o pagamento das
despesas.
3) Hipóteses
de Não Cabimento (art. 5º da Lei):
a) Contra ato administrativo de que caiba
recurso com efeito suspensivo: Se
tenho como sanar a lesividade, se tenho no interior do processo administrativo
um recurso que efetivamente com efeito suspensivo tutele/proteja da violação,
eu primeiro tenho que interpor um recurso administrativo com efeito suspensivo.
Havia outra discussão, que era o esgotamento da instância administrativa para a
interposição de mandado de segurança, mas isso não é mais exigido hoje! Quando
não há efeito suspensivo pode-se impetrar mandado de segurança!
b) Contra ato judicial de que caiba
recurso com efeito suspensivo: É
possível a impetração de mandado de segurança contra ato judicial que não tenha
efeito suspensivo.
c) Contra sentença judicial transitada em
julgado: O mandado de segurança ajuizado
como substituto da ação rescisória!
4. Titular
(impetrante): O mandado de segurança tutela
tanto direito puramente individual, como direitos coletivos, conforme
disposição da lei 12.016. Esses direitos coletivos podem ser de duas
categorias: direitos homogêneos e direitos não homogêneos. O mandado de
segurança pode ser impetrado por uma só pessoa física ou jurídica, ou por um
substituto processual.
Leis ativas ordinárias
Leis
ativas extraordinárias (substituto): Substituto
processual é o legitimado ativo extraordinário, como sindicatos ou associações,
desde que legalmente constituído. Neste caso teremos mandado de segurança
coletiva, então teremos uma sentença que guarda algumas características
diferentes da sentença habitual do mandado de segurança individual derivado das
ações ordinárias.
Sindicatos – Mandado de Segurança
Coletivo
Associações
(-> Ato
Administrativo Discricionário?)
5) Impetrado
– Autoridade Coatora e pessoa Jurídica a que pertence a autoridade: Impetrante é aquele que impetra mandado de segurança. Até a lei
12.016 havia pelo menos uma discussão sobre o impetrado, se continua a impetrar
o mandado de segurança contra ato da autoridade coatora, a impetração é contra
o ato, mas quem é a parte legítima passiva, quem é demandado? Agora a lei diz
que o juiz tem que intimar tanto a autoridade coatora quanto a pessoa jurídica
na qual está enquadrada a autoridade coatora. Ex.: suponhamos que a Secretaria
Municipal interdita uma casa noturna, porque ela não tem isolamento acústico (falta
base para interdição), neste ato o município tem poder de polícia para exerce a
fiscalização, então neste caso, se o dono da casa noturna resolve impetrar um
mandado de segurança contra este ato de suspensão ou interdição, contra quem
ele impetrará? Em primeiro lugar ele tem identificar qual foi a autoridade
responsável pelo ato, e neste caso ele apontará o secretário municipal da
indústria e do comércio do município, a autoridade coatora é aquela que pode
decidir, nunca é a pessoa que age a mando de autoridade, somente aquela pessoa
que tem competência para decidir e deliberar sobre o ato administrativo, então
ele também mandar intimar para polo passivo a pessoa jurídica, que é a
autoridade coatora e o município como pessoa jurídica de direito público, no
qual faz parte ainda a autoridade coatora. Então, essa dupla intimação resolve
aparentemente a situação, porque hoje os juristas dizem que a autoridade
coatora responde, mas responde também a pessoa jurídica.
6)
Competência – segue a regra geral:
1º grau – As ações começam na instância ordinária (no 1º grau), como regra.
Há exceções!
Exceção – Tribunais – Competência Absoluta
(Ex.: 105, I “B”, CF): Há exceções
descritas na Constituição, que sempre que por força da razão da pessoa, se a
pessoa que for impetrada atrair a competência para tribunais, nós teremos
ajuizamento de mandado de segurança junto à tribunais! Por exemplo, ato do
Governador do Estado e ato do Secretário do Estado, a competência está prevista
na Constituição do Estado, a competência é atraída para o Tribunal de Justiça
do Estado, não a Câmara cível comum, mas de um colegiado maior! No art. 105, I,
“B” da CF dá competência do STJ para julgar mandado de segurança contra atos de
Ministros de Estado, é algo semelhante ao que ocorre com o foro privilegiado,
estabelecido pela estatura da pessoa física ou jurídica que é impetrada no foro
passivo.
7) Trâmite
Petição Inicial
8) Objeto –
Direito líquido e certo (não amparado nem por habeas corpus, nem habeas data)
ameaçado para o ato ilegal ou abuso de poder: Direito liquido e certo não é um direito óbvio, a petição pode ser
longa ou curta, a demonstração pode ser complexa, mas a questão aqui se resumo
praticamente a um aspecto, que é o aspecto probatório, isto é, a demonstração
de um direto pode ser feita apenas por prova documental, ou seja, matéria
fática que dependa de prova testemunhal, de perícia para se chegar à convicção
sobre o fato, não é admitida no mandado
de segurança, até porque isto contrariaria a ideia de um rito célere. Direito
ameaçado ou violado: seria mandado de segurança preventivo. Exemplo de mandado
de segurança preventivo: qualquer Prefeito, Governador ou o Presidente da
República podem praticar ato de desapropriação, para desapropriar o Prefeito
tem que emitir um decreto pelo qual ele declara para a utilidade pública ou
interesse social uma determinada área de terras (urbana ou rural), suponhamos
que o proprietário dessa área de terras rurais leia o decreto e ao mesmo tempo
tem o conhecimento de que o Prefeito se emitir da posse (para que ele possa
tomar posse antes da sentença da desapropriação ele tem que fazer um depósito
de um determinado valor previamente correspondente a quase a totalidade do
valor estimado), este proprietário rural tem conhecimento do decreto e vê que
as máquinas da Prefeitura se aproximam de sua fazenda para começar a atividade,
isto são indícios importantes de que o Prefeito, mesmo antes do depósito do
valor em juízo, já pretende emitir-se da posse, ou seja, pretende tomar conta
das terras para começar obras que ele ache que deva fazer. Então, quando for
possível demonstrar no próprio processo ou eventualmente ele pode apenas alegar
isso e o juiz poderá aceitar o argumento, ele pode impetrar mandado de
segurança preventivo, isto é, a possibilidade de violação de direito líquido e
certo, por exemplo, a propriedade, essa possibilidade é razoável e iminente, e
neste caso o juiz pode definir liminarmente uma ordem. O mandado de segurança é
sempre quando a parte pode demonstrar que há inequívoca intenção do poder
público de praticar um ato que, se consumado, implicará em violação de direito
líquido e certo à propriedade, ou qualquer dos direitos previstos. O ato que
justifica o mandado de segurança tem que ser ato de autoridade pública, que é aquela
que está formalmente investida de cargo público, quase sempre a autoridade
pública é a pessoa que exerce cargo em virtude de concurso público, no entanto
há outras formas de provimento de cargos públicos que não por concurso público,
também há formas legais de investidura de cargo público, como cargos de
comissão, cargo de confiança e agentes políticos (aqueles que ocupam cargos em
virtude de eleição). Autoridades públicas são pessoas ocupam formalmente cargos
públicos na administração direta, indireta, fundacional ou autárquica, não
sendo isso, pode ainda haver a impetração de mandado de segurança quando se
tratar de pessoa concessionaria de serviço público, ou pessoa que exerça funções
de natureza pública, como reitores de universidades privadas, diretores de
hospitais privados, etc. A ilegalidade aqui deve ser sempre entendida em
sentido amplo! O descumprimento de uma regra demandada de uma portaria, ou de
uma ordem de serviço, ou do regulamente interno, ou da lei ordinária, ou de
medida provisória, ou qualquer ato normativo, significa uma ilegalidade! Em
mandado de segurança, muitas vezes o ato administrativo infringe dois níveis,
tanto a lei ordinária (portarias ou ordem de serviço), quanto a própria
Constituição. Abuso de poder é aquele ato da administração pública de
autoridade que se reveste de uma aparência de pleno direito, a autoridade tem
competência, por exemplo, no âmbito de um habeas corpus de uma norma penal, a
autoridade coatora, o agente público da Brigada Militar ou da Polícia Civil tem
poderes para usar da força física e da violência para fazer o cumprimento da
ordem, mas quando notoriamente a autoridade policial começa sua ação d forma
legal, fazendo cessar a violência, mas dai em diante prossegue usando mais
violência do que o necessário, ele está praticando desvio de finalidade. Então
o abuso de poder não é manifestamente um ato de incompetência, não é um ato
contrário à lei, mas na forma da aplicação da lei há um desvio de finalidade,
então toda vez que houver abuso de poder, a autoridade administrativa que
começa a exigir da parte do administrado uma série de requisitos que não estão
na lei, ou que estariam na lei, mas não foi razoável, então quando a autoridade
começa a fazer exigências demasiadas ou ir além daquilo que seria razoável, ele
estaria praticando abuso de poder. Então, direito líquido e certo, não amparado
por habeas data, nem habeas corpus, porque tem caráter residual, esta tutela
desse direito pode ser feita através do mandado de segurança.
9) Bem
Jurídico: Direito à segurança, à legalidade,
à certeza e à estabilidade das relações. Segurança não é da integridade física,
e sim é direito à segurança jurídica, que é, no estado de direito, a
perspectiva que as pessoas têm de se organizarem de acordo com a lei, mais do
que isso, as pessoas podem planejar de acordo com a lei, por exemplo, planejo
fazer uma carreira de servidor público, se esse direito é violado, eu sofro uma
frustação, pois organizo minha vida na perspectiva de que as pessoas e as
autoridades vão respeitar a lei, quando a lei é violada, quando há ilegalidade
há uma quebra de confiança, ou seja, uma quebra da certeza e da estabilidade
das relações jurídicas, isto é o bem jurídico!
10) Trâmite: Deve haver uma provocação à prestação jurisdicional por meio de
uma ação, que no caso é a petição inicial. A petição inicial tem que ser
impetrada nos 120 dias no prazo decadencial sob pena de ser conhecida pelo juiz,
se não for impetrada neste prazo, sobra ao impetrado a ação ordinária, desde
que não ultrapassado do prazo prescricional (que são mais elásticos)! Esses 120
dias a contar da prática do ato (que seja de notório conhecimento), ou, na
hipótese em que o impetrante não pudesse ter conhecimento do ato, no momento
que tem o conhecimento do ato, começam a contar os 120 dias. Há requisitos para
a petição inicial: os comuns, como a capacidade postulatória, pessoa jurídica
com existência legal, se for pessoa física, com idade que a lei prevê,
representação por advogado, se a petição inicial atender aos requisitos, ela
segue à distribuição. Aqui há um juiz que recebe a petição inicial e despacha,
o despacho do juiz tem várias alternativas: Ele pode dar indeferimento liminar:
o juiz que recebe a petição inicial não citou ninguém, não intimou ninguém, não
fez nada, não há formação da relação processual propriamente dita, isto ocorre
porque não houve a representação por advogado, porque a pessoa jurídica não
existe legalmente ou a pessoa física é menos de 16 anos e não está representado
por ninguém, quando as condições da ação não se preenchem, ou ainda por inépcia
da inicial, o pedido pode ser formulado de forma tão confusa que o juiz não tem
outra solução se não fazer indeferimento da petição inicial por inépcia. Quando
o juiz tem boa vontade, quando ele tem alguma tolerância, ele faz manda emendar
a petição inicial, para dizer afinal qual é o pedido, a inépcia pode ser por
isso ou porque o objeto da ação não corresponde à mandado de segurança, como o
individuo pretender alimentos, ou quando pretende prestação de direitos
trabalhistas, então toda vez que a matéria não possa ser objeto de mandado de
segurança, ou porque não é ato de autoridade ou porque este ato de autoridade
não é cabível neste caso, ele liminarmente indefere. Neste caso há a extinção
do processo sem julgamento do mérito, portanto não há coisa julgada material,
só coisa julgada formal! Inépcia é o pedido que não está apto, então a petição
inicial não é apta para demonstrar a pretensão, como o individuo pedir socorro
às autoridades públicas porque está havendo uma inundação, ou ainda que haja um
direito qualquer, ele não consegue desenvolver uma ideia, e isso não é raro de
acontecer! Art. 267 do CPC prevê no âmbito do direto processual civil as hipóteses
de indeferimento da ação sem julgamento do mérito! Sem julgamento do mérito
significa que, se esta pessoa que pleiteia direito trabalhistas aqui tem uma
sentença contrária com trânsito em julgado, nada impede que ele configure a
pretensão trabalhista na Justiça do Trabalho. Se não for caso de indeferimento
imediato, o juiz pode dar um pedido liminar, ele poderá apreciar neste despacho
a existência de um pedido de provimento provisório para a efetividade do processo
até o julgamento do mérito. Essa liminar obedece às regras que já vimos, a
liminar do mandado de segurança, tem que haver Periculum in mora (Perigo na Demora,
a eficácia da sentença ficaria prejudicada com a demora, se o mérito da causa
fosse examinado somente daqui há 6 meses, a parte teria um prejuízo irreparável
ou de dificílima reparação) e Fumus boni iuris (Fumaça do Bom Direito, o juiz verifica
se há elementos de plausibilidade do pedido, se ele verificar que não há
nenhuma plausibilidade ele já afasta a antecipação de tutela, mas se a
argumentação até aqui apresentada é suficiente, na dúvida, o juiz defere a
liminar, ele coloca na balança, pois se ele deixa de conceder a liminar agora, o
risco que se corre é da inefetividade da sentença, se ele conceder agora a
medida posso reconsiderar a qualquer momento e no contraditório posso corrigir
o erro que tiver cometido ao conceder a medida liminar, que seria uma correção bem
mais fácil de que se não tivesse sido dada a liminar, por exemplo, o individuo
que estava sofrendo uma desapropriação, se as máquinas da Prefeitura entram na
terra dele arrastando onde ainda há plantação, esse prejuízo poderia ser de
grave reparação, ou no caso da casa noturna, o proprietário diria ao juiz que a
casa noturna não teria recursos de sobreviver financeiramente se ela ficar
fechada por 30 ou 40 dias, ela terá um déficit financeiro que levará
necessariamente à falência, então a principio o juiz dirá que autoriza
provisoriamente a desinterdição até o julgamento do mérito). Na liminar, o juiz
examina com ou sem contraditório, pode deferir ou indeferir sem o contraditório,
sem audiência da parte contrária ou intimando já de imediato a parte para que
diga à respeito da liminar, independentemente do andamento do mérito. A petição
inicial deve ser acompanhada de documentos e nada mais, que provem a procedência
da pretensão. Há as intimações da pessoa jurídica, da autoridade coatora e do
MP para que oficie dando o parecer sobre a procedência parcial ou total ou a improcedência
da ação do mandado de segurança. Sentença: quando o juiz julga procedente a
ação, por força de uma jurisprudência, deve manter ou caçar a medida liminar,
porque às vezes ela pode ter uma certa variação em relação ao pedido principal,
e se o juiz julgar improcedente a ação, ele deverá expressamente caçar a medida
liminar, se ele não fizer, terá uma consequência. Se houver a procedência, essa
sentença é auto executável, tem força vinculante e o mandado manda que a autoridade
coatora e a pessoa jurídica façam algo ou deixem de fazer algo. Isso implicará,
expressamente na melhor técnica e implicitamente na pior técnica, o anulamento
do ato administrativo, ou seja, sempre que o juiz examinar um mandado de
segurança, ele necessariamente verá se o
ato administrativo é válido ou não! Há uma questão mais polêmica: Cabe mandado
de segurança contra ato administrativo discricionário? Ato administrativo discricionário
é o ato em que ele tem escolha de meios, formas, conteúdo, ele pode optar entre
duas alternativas aquela que entenda melhor! No caso do concurso público, sempre
se discutiu quando eu marco a opção “C” como correta e a banca examinadora considerar
a opção “D”, numa questão que diga que Brasília não é a capital do país, ou que
a capital do país está situada em Teresina, diante da obviedade do fato, o
mérito da correção das provas seria um ato discricionário, a banca examinadora
seria a senhora dos melhores critérios para definir quais são as respostas
certas para cada questão. Mas os juízes evitam adentrar no que se chama de
mérito do ato administrativo, mas felizmente acabou a ideia de que o mérito
administrativo era sempre insindicável ao poder judiciário, sempre que houvesse
ato administrativo praticado por autoridade pública, o judiciário jamais
poderia ser chamado a examinar, hoje já se admite que o poder judiciário
examine inclusive o mérito do ato administrativo discricionário, sempre que
princípios constitucionais ou outros princípios forem infringidos. A regra é
que quando se tratar de atos administrativos discricionários, o juiz procederá
com muito mais cautela e muito mais raramente anulará o ato administrativo de
caráter discricionário. Em princípio, quando vão mudar o curso de uma rua, eu
não posso impetrar um mandado de segurança contra isso, isso só pode acontecer
se quem teve a rua interditada perceber que isso é contra ele, como ele ser adversário
político de quem interditou, ele pode interditar, mas não nessas condições,
aqui haveria abuso de poder! Se for mandado de segurança individual, esta
sentença tem efeito vinculante, afeta tão somente a autoridade administrativa e
o impetrante, outros terceiros interessados que tenham interesse nesta solução,
terão que cada um deles impetrar seu próprio mandado de segurança. Se for um mandado
de segurança coletivo (o impetrado for sindicato ou associação), a sentença
atingirá o universo das pessoas representadas pelo sindicato ou associação, mas
não tem eficácia erga omnes. Seja mandado de segurança individual ou coletivo,
tem caráter mandamental. Caráter mandamental significa o anulamento o ato
administrativo se julgada procedente a ação e, anulado o ato administrativo, a
determinação para que a autoridade coatora cesse a atuação, ou não prossiga na
ameaça à violação do direito, então ela é sempre um mandamento para autoridade para,
anulando o ato administrativo que interditou o registro da candidatura de um
candidato qualquer que, fazendo a expressão do candidato, permita a realização
das demais provas. Se o efeito é vinculante, vai ter caráter mandamental. Prolatada
a sentença, suponhamos que seja em 1º grau, com relação aos recursos, há os
recursos de apelação, embargos de apelação, porém as ações em que haja
condenação da Fazenda Pública, o que acontece além da apelação há o reexame necessário,
que é um privilégio processual da Fazenda Pública, sempre toda sentença condenatória
do Estado, da União e dos Municípios com ou sem apelação irá ao reexame necessário.
Não cabem embargos infringentes no mandado de segurança, que são para quando,
por exemplo, o juiz tem uma decisão pela precedência e dois desembargadores tem
a decisão pela improcedência, teremos um empate técnico, contando-se a sentença
como se fosse um voto, nestes casos cabem embargos infringentes, quando for por
3x1 não cabem os embargos infringentes, justamente porque não há empate, então
os embargos infringentes seriam para desempatar! No mandado de segurança
excluem-se expressamente os embargos infringentes, isto está expresso na lei
12.016. Os demais recursos são todos ocorríveis, isto é, pode haver recurso extraordinário,
recurso especial, etc.
Nenhum comentário:
Postar um comentário