2.2 Costume internacional
2 elementos:
Material: prática reiterada de comportamentos
Psicológico: certeza de que tais comportamentos são
obrigatórios, em virtude de representarem valores essenciais e exigíveis de
todos os agentes da comunidade dos Estados.
Norma de grande flexibilidade, informalidade e maior proximidade
aos fenômenos e fatos que regula.
- Costume enquanto fonte do direito. Quando pensamos na norma jurídica, vamos lembrar que as características da norma jurídica, independente da forma, elas são a generalidade, a bilateralidade (direito de um lado e dever do outro) e a ideia de coerção institucionalizada, no caso do direito interno, institucionalizada no Estado, ou seja, o Estado tem o poder de coerção.
- Vamos discutir uma forma de
manifestação da regulação de um objeto jurídico na forma de uma norma não escrita,
ou seja, a norma costumeira é uma norma, portanto é jurídica, portanto tem
validade, tem eficácia, porém não é escrita!
- Escovar os dentes é um hábito, mas não
é um costume, porque não é uma norma, pois não há direito de um lado e dever do
outro, se eu quiser parar de escovar os dentes, ninguém pode exigir que eu
escove, eu não tenho o dever de escovar os dentes! Ainda que seja uma prática
repetitiva, não se pode exigir, ainda que seja uma prática reiterada, habitual
ao longo do tempo, ela não é um costume, e sim é um hábito de higiene, que se
espera que as pessoas façam. Não basta que a prática seja repetida ao longo do
tempo para eu a considerar uma fonte de direito, há características que estão
por traz do costume para que eu o considere como fonte jurídica: 1ª
característica: o elemento material é exatamente a prática generalizada, ou
seja, não preciso da unanimidade, mas preciso de um número considerável de
agentes se submetendo àquela prática, ou seja, uma prática generalizada que se
estende ao longo do tempo. Há 194 Estados, se existe uma prática generalizada
desses 194 Estados, ainda que 10% desses Estados não pratiquem aquela
determinada conduta, há um costume, pois é uma prática repetida por esses
sujeitos de DI ao longo do tempo. 2ª característica: não basta que a prática se
repita ao longo do tempo, é importante também percebermos o que a doutrina
chama de elemento psicológico, que é o porquê que eu repito aquela conduta, por
que me sinto constrangido a não agir de forma diferente, ou seja, por que que
diferente diante daquela situação, se os outros Estados fazem, e também faço?
Porque eu devo! Então isso que constitui um costume enquanto fonte jurídica: a
prática generalizada reiterada ao longo do tempo porque eu enxergo naquela conduta
uma obrigação. Preciso enxergar na norma costumeira a regra de direito, mas
como vou perceber quando? Diante de uma conduta diversa daquela que é uma
prática generalizada há uma reação, ou seja, faço uma repressão a quem age de
forma distinta, se isso existe, então significa que se enxerga naquela conduta
uma obrigação, portanto posso exigir do outro que ela seja cumprida.
Exemplo de Costume Internacional: Para o
Estado ser Estado, ele precisa ter população permanente, governo soberano e
território delimitado. Quando falamos em domínio territorial, estamos incluindo
neste domínio, inclusive domínio marítimo e aéreo. Há o domínio territorial e
um domínio marítimo (200 milhas), dentro dessas 200 milhas, têm as 12 milhas.
Praticagem: a função do prático é, dentro dessas 12 milhas, buscar as
embarcações que precisam aportar, se um navio passa do domínio marítimo do
Estado e vai para outro Estado, isso se chama “direito de passagem inocente”
(quando a passagem é rápida e ininterrupta, não vai aportar), o Estado não pode
criar nenhum empecilho para esse trânsito, isso acontece há muito tempo, e
acabou se constituindo como costume internacional. Naufrágio do Navio Prestige: O navio Prestige era uma embarcação de
bandeira das Bahamas, que saiu de um país Árabe, foi feito no Estado A, foi
fiscalizado no Estado B, saiu do Estado C, tinha bandeira das Bahamas e iria aportar
da Espanha, esse navio foi liberado para navegação com avarias, era um navio
monocasco, carregava petróleo e foi navegando sem manutenção, ninguém que
liberou o navio alertou sobre as avarias que ele tinha e foram liberando,
quando chegou na Espanha, antes das 12 milhas, o prático (cidadão que libera a
entrada do navio no mar territorial a partir dessas 12 milhas) pega uma
embarcação, vai até o navio, sobe nele, fiscaliza o navio e diz que está
liberado, pode aportar, ele traz a embarcação (vem junto) e quando chegou e
olhou o Prestige, falou que não tem condições de aportar, pois o navio está
vazando óleo e diz que não vai aportar na Espanha, era para voltar para alto
mar, como ele estava com avarias, ele não aguentou, continuou navegando até que
o navio naufragou antes de chegar em alto mar, foi um dano ambiental muito
grande, vazou óleo tanto para costa portuguesa quanto para a espanhola, gerou
uma sério de danos, alegou-se o direito de passagem inocente, que o Estado não
podia impedir, que ele queria aportar, mas que a Espanha não permitiu, gerou
uma controvérsia internacional no Tribunal Marítimo e todos os Estados, o da
bandeiras, o que liberou, o que fabricou e o que mandou de volta foram
responsabilizados internacionalmente (responsabilidade solidária de todos os Estados),
porque a Espanha não deveria mandar para alto mar já que sabia que ele estava
com avarias e poderia causar o dano, as Bahamas porque era a bandeira do navio,
quem fabricou o navio porque tinha erro humano na fabricação do navio e o
Estado o liberou para ser utilizado, e mais todos os outros Estados pelos quais
ele tinha aportado e não tinham feito nenhum tipo de fiscalização nesse
sentido. Em relação ao direito de passagem inocente, temos uma prática dentro
do direito internacional que a partir dessas 12 milhas, não criar nenhum empecilho,
a Espanha foi responsabilizada porque o navio precisava abortar, se ele estivesse
simplesmente circulando no domínio marítimo da Espanha 12,1 milhas, a Espanha
não seria responsabilizada, pois o navio estava só passando pelo seu domínio
marítimo, e se tivesse sido assim, ela seria vítima do naufrágio do navio
Prestige. Hoje, temos uma norma costumeira que foi convencionada na Convenção sobre
o Direito do Mar de 1982, nessa Convenção, o que era um costume internacional
passou a ser uma norma escrita que se traduziu num princípio (Princípio da
Livre Navegação). Mesmo quem não assinou a Convenção de 1982 precisa respeitar
a Livre Navegação, porque ela é oriunda de um costume internacional que não foi
revogado pela Convenção de 1982 exatamente porque a Convenção vai no mesmo
sentido da norma costumeira. Uma coisa é você se submeter ao texto da
Convenção, outra coisa é a norma costumeira. Um norma costumeira pode conviver
com uma Convenção de mesma regulação e quem não assinou à Convenção tem que se
submeter à norma em função do costume internacional! Normas de Direito Humanitário: As normas que regulam conflitos
armados, são normas de origem costumeira. Na Guerra de Tróia, Heitor (o irmão
corajoso) vai para o campo de batalha e morre, quando ele morre, para a guerra
e fazem todo o processo de morte, e a guerra fica suspensa por alguns dias,
nenhum lado poderia atacar o outro naquele período de uns 15 dias, isso não
estava escrito em nenhum lugar, mas isso era uma norma costumeira, já era um
costume de guerra, claro que isso não acontece mais, antes haviam lugares
específicos para as guerras acontecerem, tinha data certa para começar a
guerra, ela terminava quando tinha a bandeira branca, existiam alguns costumes
de guerra. Hoje, atualizados para as práticas atuais, as Convenções de Genebra
de 1949 fazem é exatamente dar o caráter de norma escrita para aquilo que já
era norma costumeira. Por exemplo, o Comitê Internacional da Cruz Vermelha
sempre defende que mesmo que eu não seja signatário das Convenções de Genebra,
tenho que respeitar as normas de direito humanitário porque elas são oriundas
de costumes internacionais. Isso faz todo sentido quando pensamos em
beligerância e dizemos que não é necessário reconhecimento formal, pois as
normas de guerra incidem no conflito, mesmo que apenas um Estado manifeste o
reconhecimento daquela circunstância. O costume internacional como fonte do
direito internacional é uma norma informal,
porque ele não nasce pela declaração ou porque os Estados assinam um termo, ele
nasce porque aquela prática é repetida ao longo de forma generalizada com
caráter de obrigação, e é mais fácil alterar um costume do que alterar um
tratado, o costume pode ser modificado na medida em que a prática se modifica,
ele pode ser extinto na medida em que ele cai em desuso. A principal fonte do
direito internacional é o costume, mas não é a mais comum, a mais comum hoje
são os tratados! Costume é fonte formal
no plano internacional, pode ser discutido de forma diferente no plano interno
que temos países que adotam o sistema da Civil Law e a fonte formal por
natureza é a lei, mas temos países cujo sistema é a Common Law e o costume
também é fonte formal, mas mesmo os países cujo sistema é da Civil Law tem que
se submeter ao costume internacional! Costume gera obrigação para o Estado!
2.3 Princípios Gerais do
Direito
- Fonte formal. Um
princípio geral do direito é uma norma. Ex.: Pacta Sunt Servanda, Princípio da
Igualdade Soberana entre os Estados (1º princípio geral do direito
internacional moderno). Princípio geral do direito é uma norma que tem as
mesmas características de toda norma jurídica, de um lado tem o direito, de
outro tem o dever, mas é uma norma generalíssima! Existe uma amplitude na norma
principiológica maior do que a generalidade que tenho num tratado ou num
costume internacional, o que não diminui em nada a condição de norma jurídica
de natureza formal do princípio geral do direito. O art. 4º da CF diz que “o
Brasil rege-se, nas suas relações internacionais” e há 10 princípios! Todos esses
princípios são princípios gerais do direito internacional, que um conflito que
precise ser submetido à Corte Internacional de Justiça, pode decidir com base
num desses princípios, esses 10 princípios são princípios adotados pela
Sociedade Internacional, alguns deles positivados, que o Brasil reproduz no
art. 4º da sua Constituição. Apesar de o princípio ser uma norma generalíssima,
ela gera o mesmo dever de submissão aos Estados como gera um costume e um
tratado, seja ele de caráter geral ou específico. Direta ou indiretamente, todos
esses princípios emanam do Princípio da Igualdade entre os Estados.
Art. 4º - A República Federativa do Brasil rege-se nas suas relações
internacionais pelos seguintes princípios:
I - independência
nacional;
II - prevalência dos direitos
humanos;
III - autodeterminação dos
povos;
IV - não-intervenção;
V - igualdade entre os
Estados;
VI - defesa da paz;
VII - solução pacífica dos conflitos;
VIII - repúdio ao terrorismo e ao racismo;
IX - cooperação entre os povos para o progresso da humanidade;
X - concessão de asilo
político.
Parágrafo único - A República Federativa do Brasil buscará a integração
econômica, política, social e cultural dos povos da América Latina, visando à
formação de uma comunidade latino-americana de nações.
2.4 Jurisprudência de
tribunais internacionais e de árbitros
- Fonte material. A diferença
da Corte Internacional e Corte Estrangeira é que a 1ª é uma jurisdição a que se
submetem todos os Estados, a 2ª é, por exemplo, a Corte da Alemanha é uma Corte
estrangeira à Brasileira! Quando penso em jurisprudência internacional, não
posso confundir com jurisprudência estrangeira, quando o Estatuto da Corte fala
em jurisprudência de Tribunais Internacionais como meio auxiliar, ela está se
referindo aos tribunais, como, por exemplo, a Corte Internacional de Justiça, a
Corte Interamericana de Direitos Humanos, a Corte Europeia de Diretos Humanos, ao
Tribunal Penal Internacional (mesmo que ele julgue indivíduos e não Estados,
pois ele é uma jurisdição internacional universal, pois qualquer indivíduo de
qualquer nacionalidade pode ser julgado pelo TPI), etc. Então, essa
jurisprudência de tribunais internacionais pode servir como fundamentação
material na solução de conflitos ou de controvérsias internacional. É material,
não posso decidir com base em jurisprudência, mas se existe um entendimento
consolidado ao longo do tempo em relação a um Tribunal Internacional, então é
necessário o referencial dessa jurisprudência enquanto fonte!
2.5 Doutrina
internacionalista
- Fonte material. Hoje,
quando pensamos numa discussão relativa á proteção internacional dos direitos
humanos, um autor brasileiro vem consolidando uma linha doutrinária dentro do
direito internacional relativa ao “novo jus gentium”, que é Antonio Augusto
Cançado Trindade, hoje ele é juiz na Corte de Haia, já foi juiz na Corte
Interamericana dos Direitos Humanos, e ele é considerado uma doutrina
internacionalista!
2.6 Equidade
Razoabilidade apoiada em motivos de conveniência e oportunidade,
que possam permitir pacificação. Só pode ter lugar se houver permissão expressa
dos Estados num litígio perante aquele tribunal judiciário internacional.
- Uma decisão com critério na equidade é
quando ela é razoável com base no convencimento de quem está julgando que essa
decisão vai ser proferida, então podemos dizer que uma decisão com base nos
critérios da equidade é uma decisão que promove o justo no caso concreto, ou
seja, quem cria a regra de direito é o próprio órgão julgador, isto significa
que uma decisão por critério de equidade pode inclusive decidir contra a lei,
porque é o razoável, o ponderável, o proporcional naquele caso concreto. A
partir do art. 38 do Estatuto da Corte, fala que a ela julga os conflitos com
base nos princípios, no costume, nos tratados e com força material na doutrina
e na jurisprudência, mas no item 2 diz que a Corte poderá decidir com base no
critério da equidade se as partes assim manifestarem, ou seja, não há juízo de
equidade se não houver expressa manifestação de vontade das partes em admitir
esse juízo. Nos livros de direito internacional a equidade vem como fonte, mas
na verdade a equidade não é uma fonte de direito internacional, e sim é um
critério de decisão, porque eu não posso usar uma decisão com critério na equidade
num caso para decidir outro (isso seria analogia), se equidade é o justo no
caso concreto, é naquele caso! Preciso da manifestação expressa das partes em
admitir o juízo de equidade, porque quando se decide pelo critério da equidade,
estou abrindo mão da complementação jurídica, estou dizendo que os juízes, a
partir de seus níveis de consentimento, vão criar a regra do direito para esse
caso específico. Essa pode ser uma decisão inclusive contra a lei, porque posso
ter um contrato bilateral regulando a relação entre dois Estados que se
submetem a uma controvérsia internacional à Corte Internacional de Justiça, e
as partes resolvem não optar por uma decisão de direito, mas sim por uma decisão
por critério de equidade, que é um risco, então as partes devem estar muito
conscientes da imparcialidade do órgão julgador para abrir mão de uma
fundamentação na norma jurídica e dizer que o juiz pode decidir no seu livre consentimento.
Nosso sistema jurídico interno não admite o critério de equidade como critério
de decisão, exatamente porque nosso sistema é o sistema da Civil Law, toda
decisão deve estar fundamentada na norma, só há uma exceção a isso que é o
Código Tributário Nacional, que faz uma previsão da possibilidade do critério de
equidade no conflito entre Estado e contribuinte, haveria uma possibilidade do ponderável
naquela circunstância. Mas no sistema internacional, é necessária a
manifestação expressa das partes (sejam Estados, sejam Organismos
Internacionais) para pode ser julgado com base na equidade, encaminho o pedido
à Corte Internacional de Justiça, os Estados vão ter que dizer que “opta-se por
decisão com base no critério da equidade”, antes de ela acontecer! Ambas as
partes devem estar de acordo, não pode uma querer critério de equidade e a
outra querer uma decisão com base na norma jurídica! Isso não é nada comum de
isso acontecer, isso acontece mais quando a norma jurídica é desfavorável à
situação e os Estados têm muita convicção de que vale a pena ser uma decisão
com base na equidade! Na sentença baseada na norma do direito, dá uma garantia,
pois há um limite para o órgão julgador que é a própria norma, quando se diz que
não há limite, é seu livre convencimento, você tem que estar muito ciente do
que pode vir como critério de decisão, e deve estar muito convicto da
imparcialidade do órgão julgador!
2.7 Atos unilaterais dos
Estados e Decisões de Organismos Internacionais
- Estas fontes aqui estão previstas no
Estatuto da Corte Internacional de Justiça como fontes do direito
internacional? Não, mas mesmo assim são fontes do direito internacional!
- Atos unilaterais dos Estados: Se o ato é
unilateral significa que ele é de um único sujeito de direito internacional, então
se ato unilateral do Estado pode ser tomado como fonte de direito, o que se
quer dizer é que a conduta de um Estado numa determinada circunstância pode
gerar uma fonte de direito, ou seja, que a conduta daquele Estado naquela
circunstância pode gerar um referencial para numa nova situação, em outra
circunstância, eu dizer que um Estado tal já agiu dessa forma, então se pode ou
não agir dessa forma! No caso da beligerância, se um Estado reconhece um movimento
como movimento de beligerância, ele já gera o dever da neutralidade para todos
os outros Estados, então é um ato unilateral de um Estado que pode ser tomado
como regra de direito internacional.
- Decisões de Organismos
Internacionais: Organismos internacionais são sujeito de direito internacional,
então têm capacidade de agir, então seria uma incoerência dizer que o organismo
internacional tem poder decisório, mas sua decisão não é fonte do direito internacional.
A Organização das Nações Unidas cuida de guerra e paz, então ela tem poder para
decidir sobre isso, por exemplo, através do atuação do Controle de Segurança,
então dizer que as resoluções do Conselho de Segurança não são fontes de
direito internacional é o mesmo que dizer que criou o Organismo Internacional,
mas ao mesmo tempo ele não tem poder decisório. Então hoje, as decisões dos
Organismos Internacionais já s consideram fontes do direito internacional! O caso
do Kosovo que iremos estudar diz exatamente isso, tenho uma decisão do Parlamento
Europeu, que era um Órgão da União Europeia, tenho uma decisão do Conselho de
Segurança, tenho uma decisão da Assembleia Geral das Nações Unidas, ou seja,
são Organismos Internacionais que estão exercendo seu poder decisório e que
esse poder se constitui como fonte de direito internacional.
-> Então o
rol das fontes do direito internacional atualmente é: tratados, costumes,
princípios gerais do direito, doutrina e jurisprudência como fonte material, ou
atos unilaterais e as decisões dos organismos internacionais!
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