Habeas
Data
1) Origem: É um instrumento constitucional que se cria na Constituição de 88.
O habeas data é permitir como garantia constitucional, como direito individual que
os cidadãos (pessoas físicas ou jurídicas) possam ter acesso a dados que forem negados
por autoridades públicas ou pessoas em posição de exercer funções públicas,
está é a função do habeas data. O acesso à informação surge porque no período do
regime militar muitas pessoas foram processadas e presas sem ter culpa e sem saber
por que, foram presos por denuncias de terceiros e pessoas conhecidas que
diziam que o fulano era subversivo, etc. E essa pessoa com ou sem posição de
oposição simplesmente não sabia o que constava contra si em seus registros e
muitos dos registros eram baseados em notícias, algumas reais, mas outras muito
fantasiosas. Então, ao longo do tempo se formou um consenso, entre os direitos
básicos fundamentais da pessoa também deve estar o que consta a seu respeito
quanto a órgãos fundamentais. O habeas data é personalíssimo, diz respeito
apenas a dados que correspondam a própria pessoa do impetrante, e não de
terceiros nem dados gerais. Sempre que não forem dados pessoais, caberá mandado
de segurança sempre que forem negadas as informações para aquele que é
legitimamente interessado nas informações.
2)
Dispositivos – CF: Art. 5º, LXXII e a Lei 9.507/97 (críticas à lei): No inciso LXXII do art. 5º está a concessão do habeas data, diz
que conceder-se-á habeas data: para assegurar o
conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de
registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público
(não só aquelas entidades governamentais, aquelas que formalmente estão no
corpo da administração, mas também as pessoas de direito privado que
eventualmente exerçam funções com natureza pública, como concessionarias de
serviço público, órgãos que não são concessionarias, mas que exercem funções
públicas, tais como o SPC); e para a retificação de
dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou
administrativo (a lei deixa uma abertura para uma outra espécie de ação que a
doutrina não estuda e até agora não foi aparentemente desenvolvida porque parece
que o habeas data é mais eficiente). A lei 9.507 começa
com o art. 1º está vetado e segue-se com o § único do art. 1º, pela boa técnica
da elaboração da lei, quando temos um § único e o caput está vetado, a rigor é discutível
que possa existir um parágrafo sem um caput, mas essa lei começa assim! Então,
o conteúdo do habeas data seria definido no caput do art. 1º, mas não foi
definido, então a lei começa mal! Um autor critica a lei, faz uma crítica muito
procedente ao fato que esta lei do habeas data é quase uma cópia imperfeita da
lei do mandado de segurança, então que regulamentou a lei e não teve muita preocupação
em perceber as alterações no tempo e aplicaram a lei com muitos erros, e
ficamos com a ideia de que o habeas data diz no parágrafo único que considera
de caráter público todo o registro no banco de dados contendo informações que
sejam ou possam ser transmitidas a terceiros ou que não sejam de uso
privativo do órgão
ou entidade produtora ou depositária das
informações, como, por exemplo, o SNI (Serviço Nacional de
Informações, que é um órgão que detém informações sigilosas).
3)
Competência – segue a regra geral: É
a competência que se usa no CPC. Os códigos tratam d competência de 1º grau e as
Constituições tratam da competência dos tribunais, tanto que essa lei 9.507 tem
uma norma manifestamente inconstitucional ao atribuir competência de julgamento
de habeas data ao STJ. A regra geral é que o habeas data começa nos juízos de 1º
grau, no entanto, por força da participação de uma pessoa especial como o
Governador, ou o Presidente da República, ou Ministros de Estado ou Comandantes
das Forças Armadas, esta competência pode ser atraída/deslocada para um
tribunal, pode ser tribunal estadual (no caso de atos do Governador), pode ser
STF (no caso de atos do Presidente da República) ou STJ (no caso de atos de
outras autoridades estatais). Em função dessa regra geral, há recursos
diferenciados, se a ação começar diante de um juiz singular, a cadeia de
recursos será a cadeira já conhecida por nós, como a apelação e outros recursos
até chegar, eventualmente ao extraordinário especial, se, no entanto, a ação for
proposta diretamente ao Tribunal de Justiça já não cabe a apelação, porque apelação
é sempre recurso na sentença de 1º grau, então em caso de negatório o
recurso ordinário (que é o substituto da
apelação nos caos de ações propostas em tribunais).
CF, CEs, Lei 9.507, art. 20
Juízes e Tribunais
4) Ação
Prescritível? Cível, rito sumário, preferencial: Se a lei não trata de prescrição, a presunção que se deve fazer é
que ela é prescritível, isto é, obedece a regra geral do CPC ou do CPP, porque
a regra é a prescrição, então neste caso parece razoável entender que o habeas
data também é imprescritível, porque se a pessoa precisa ter informações sobre
os dados, mas permanece inerte durante um tempo considerável, é razoável supor
que a partir de certo momento exista a perda deste interesse, mas não há nada
definido sobre isso, nem a lei nem a doutrina falam sobre isso. O habeas data é
uma ação cível e tem uma lei especial que a regulamenta e tem um rito sumário,
pois não pode ser exageradamente demorada, sob pena de haver oferecimento do
direito, a inefetividade da ação. É uma ação gratuita, tem um trâmite
preferencial, tem que ser colocada na mesma categoria, mas em preferência às
outras categorias!
Estrutura da ação: é
uma ação que deve haver um autor, uma provocação judicial e tem que haver um
demandado. A linguagem que se adota para habeas data é a mesma que se adota
para o mandado segurança (ao impetrante e ao impetrado).
5) Titulares
(impetrante) – pessoas físicas e jurídicas (inclusive de direito público?): Não há legitimação extraordinária, nem substituto processual,
exatamente pelo fato de que se trata de uma ação personalíssima, se a
solicitação é de dados pessoais, segue-se logicamente que não há possibilidade
de substituto processual como há no habeas corpus e na ADIN, porque o interesse
não é público! Quem pode impetrar habeas data para obter conhecimento de dados
negados a seu respeito é qualquer pessoa física (qualquer um de nós) contra uma
instituição que tenha um cadastro de dados a nosso respeito. Então, toda
instituição governamental ou não governamental que contenha registro de dados,
embora ela seja exercida tipicamente contra atos de autoridade pública, mesmo
os que não são autoridades públicas, mesmo que não sejam concessionarias podem
estar no polo passivo. Como polo ativo, pessoas físicas e jurídicas, uma
empresa também pode ter interesse de saber o que consta a seu respeito, porque
o poder público faz cadastro de empresas que se habilitam a participar de
licitações. Posso querer saber também, pois pode ser que haja uma condenação
penal com meu nome, mas que não sou eu, é de uma pessoa com o mesmo nome que
eu! Pessoa física e jurídica de direito privado podem ser impetrantes. O
Município, o Estado e a União (Pessoas Jurídicas de Direito Público) poderiam
ser interessados e impetrantes de habeas data? Sim, pois o Município pode ter
registros que constem a seu respeito junto à União ou ao Estado, por exemplo,
todos os Municípios do país têm financiamentos contraídos com a União (empréstimos
a fazer), e a União tem seu cadastro com os Municípios adimplentes e
inadimplentes.
6) Demandados
(impetrados) – a pessoa jurídica a que pertence a autoridade coatora (e não
esta última): A autoridade coatora pode ser o
presidente do tribunal eleitoral, o diretor do SPC, o direito de uma
instituição estatal, de uma autarquia, etc que negue os dados, mas na relação jurídica
a ação é proposta e no polo passivo tem que aparecer a pessoa jurídica a que
pertence, na verdade ela que vai suportar o dever da condenação! São as
empresas que contenham cadastros de dados nossos.
*** Não há terceiros interessados, nem litisconsórcio (nem necessário,
nem facultativo, por força do caráter pessoal da ação), nenhuma dessas figuras
que coloquem terceiros no processo!
7) Objeto –
acesso a dados negados, retificações e anotações justificativas: 1ª Hipótese: Com a ação
se visa ter acesso a dados que foram negados por autoridade pública ou por pessoa
jurídica com função pública. Um aluno de uma universidade privada teria a
possibilidade de impetrar o habeas data contra a universidade privada? Ao que
tudo indica, sim, se o aluno requer o que consta a seu respeito, o aluno também
poderá impetrar um habeas data para saber o que consta a seu respeito junto aos
registros da própria instituição universitária, porque as universidades
privadas, embora de pessoas de direito privado, exercem funções de natureza
pública. 2ª Hipótese: Conheço os dados, mas eles estão mal registrados,
peço a informação à autoridade, e ela, seja um secretario municipal/estadual me
remete os dados, eu verificando os dados verifico que os dados estão errados,
que consta que fui punido, que não paguei mensalidades, então tenho meios para
demonstrar que esses dados estão total ou parcialmente errados, então ao invés de
pedir simplesmente o acesso, eu peço que se corrijam os dados. 3ª Hipótese:
Posso ter conhecimento dos dados, posso ter retificado os dados ou posso não
querer retifica-los, mas posso exigir/pleitear judicialmente uma anotação de
justificativa desses dados, os dados são verdadeiros, mas tenho uma
justificativa relevante para demonstrar que o pagamento não pode ser feito,
porque na época havia doença na família, etc.
8) Bem
jurídico Tutelado – Direito à informação pessoal e à intimidade (?): Este direito de informação pessoal não pode ser confundida com o
direito de informação geral, que todos os cidadãos (pessoas jurídicas e físicas)
têm previsto na Constituição. No inciso XXXIII e XXXIV do art. 5º preveem os seguintes
direitos: “todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu
interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no
prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo
seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado; São a
todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas: a)
o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direito ou contra
ilegalidade ou abuso de poder; b) a obtenção de
certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimento de
situações de interesse pessoal.” Quando
a Constituição fala em interesse pessoal, uma coisa é meu interesse pessoal
(pode ser participar de uma licitação como empresário, comerciante, etc), outra
coisa são meus dados pessoais!
9)
Procedimento e Trâmite: Tem como
pré-requisito uma fase pré judicial: o requerimento a quem de direito, se for
deferida, resolvido o assunto, se for indeferida em todo ou em partes as
informações, segue-se a fase judicial.
Fase Judicial: Há a petição inicial (art. 267 do CC), ela deve
atender à requisitos: deve haver capacidade postulatória (não pode ser feita
por menor, por exemplo), deve haver representação por advogado (então deve
haver procuração) e tem que haver atendimento aos requisitos extrínsecos e
formais de toda a petição inicial, isto é, o pedido tem que ser suficientemente
claro para permitir a dedução da pretensão resistida e tem que ser na esfera do
objeto do habeas data, isto é, não se pode pretender por via do habeas data,
por exemplo, a liberação de alguém que esta preso ilegalmente, embora seja tutela
de direitos individuais. Se alguém impetra mandado de segurança contra a
negativa de uma autoridade qualquer em fornecer ou retificar dados: Solução n°
1 – o juiz não conhece da ação, porque o mandado de segurança explicitamente
será uma ação contra qualquer abuso de poder ou ilegalidade não amparado por
habeas data ou habeas corpus e baseado na literalidade desta descrição o juiz
não conhece porque não é caso de mandado de segurança. Há a possibilidade de fungibilidade
de processos, mas muitos juízes não conhecerão se for impetrado mandado de
segurança no lugar de habeas data. Há a petição inicial, a distribuição (ou
para juiz ou para relator em órgão colegiado), o juiz despacha mandando intimar
ou prolata uma sentença extinguindo o feito sem julgamento do mérito, portanto
não há coisa julgada material, e sim meramente coisa julgada formal, ou porque
ela é inepta, ou porque falta capacidade postulatória, etc. Sempre que não for
sanado o defeito, o juiz manda com mais facilidade sanar as irregularidades,
não há procuração nos autos, não vai indeferir liminarmente a petição inicial
por isso, então ele determina a parte que baixe diligencia para que junte a
procuração do advogado ao invés de seguir o feito sem julgamento do mérito. Mas
quando forem insanáveis os defeitos da petição inicial (como a inépcia, a falta
de capacidade postulatória, a falta de representação do menor, etc). Um menor
poderia estar interessado num habeas data, como, por exemplo, um menor que
tenha sido internado numa clínica e os dados a respeito da sua situação clínica
não sejam revelados ao paciente, é possível que os pais poderiam entrar representando
o menor no habeas data para ter acesso aos dados clínicos do paciente. Então, o
juiz dá uma sentença recorrível, extinguindo o feito. Se ele despacha ara prosseguimento,
ele verifica, ele verifica na nesta petição inicial (com documentos), o polo
pode ser, por exemplo, o motivo de indeferimento liminar da petição inicial, exatamente
a falta de comprovação da negativa da autoridade pública, se proponho um habeas
data, mas não procuro demonstrar nem teoricamente, nem concretamente que houve
uma negativa de dados, se eu disser que tais dados estão registrados numa
determinada instituição, mas eu tive dificuldade e não consegui, isso não é bem
uma negativa, então pela própria narrativa da petição inicial o juiz extingue o
feito sem julgar o mérito, pois o autor nem sequer tentou, não juntou
comprovação nem documentação de que houve a negação dos dados ou da retificação
ou da anotação, neste caso há falta de documentos e isso pode ser causa de
extinção do feito sem julgamento do mérito. Se o juiz mandar intimar, ele deve
intimar para prestar informações (assim como o mandado de segurança), a autoridade
coatora e o MP. Se o habeas data for impetrado contra o Secretario de Estado da
Educação, o Estado do RS pode ir prestar informações? Sim, além da autoridade
coatora, o juiz ou o tribunal deve chamar ao processo a pessoa jurídica de
direito publico, isto não está na lei, então quando houver habeas data o juiz,
além de intimar a pessoa física da autoridade coatora, o individuo que pratica
o ato ilegal ou inconstitucional, deve também chamar ao processo a pessoa
jurídica a que pertencer a autoridade coatora. O MP oficia como custus legis, não
é parte do processo, portanto profere parecer. Instruído o processo, ouvidas as
partes, quando a parte que é intimada para prestar informações, as informações
na verdade são materialmente uma contestação. O demandado pode dizer que estes dados
não estão em sua posse, que não é de sua competência e nunca teve a
oportunidade de fazer registro de dados, ou pode dizer que tem os dados sim,
mas não há nada a retificar nestes autos, pois os atos são absolutamente
verdadeiros, porque em tal situação o individuo ou deixou de pagar, ou sofreu a
punição! Ou ainda poderá dizer que não houve nenhuma espécie de negação dos
dados, a parte demandada dirá que a parte requereu os dados no dia 18 de
setembro às 16h, a notificação chegou pela manhã e eles não tiveram tempo
sequer de organizar a prestação destas informações. Quando se passa tempo
demais, como passar um ano e meio, então a demora tem-se como negação, o silêncio
importa negação, então se a parte se excede no tempo da prestação das informações,
isto é entendido como negação, isso é uma demonstração da procedência da ação,
pois se ele disser que houve APENAS um ano e meio para conseguir fornecer os
documentos. O MP se manifesta sobreessa controvérsia, exara parecer.
- Dilação
Probatória: Somente documentos, não há
nenhuma previsão de prova pericial ou testemunhal! Se deveria cogitar a
hipótese de uma dilação probatória, sobretudo quando se tratar de correção dos
dados, suponhamos que a meu respeito constem dados sobre a inadimplência, se
minha justificativa fosse que não paguei o seguro-saúde por 4 meses, essa
pessoa morre e a família esquece de pagar, neste caso pode ser necessária a
prova testemunhal para provar a doença na família, gastos extraordinários, etc,
para justifica a existência da inadimplência, então o autor sustenta que em
alguns casos, quando se tratar de retificação ou de anotação de justificativa
que deva haver uma dilação probatória, ou seja, que poderia ser aceita a prova
testemunhal e até a prova pericial!
- Medida Liminar:
A lei não prevê, mas isso porque a
liminar teria caráter satisfativo, ou seja, se o juiz concede a liminar com ou
sem audiência da parte contrária, por analogia do mandado de segurança e outras
ações o juiz conceda a antecipação de tutela ou medida cautelar ou medida liminar,
vão dizer que se a liminar foi concedida e o autor deu os dados que lhe
interessam, ele não tem mais interesse no prosseguimento do feito, com esses
dados da liminar ele já está satisfeito e, portanto o julgamento do resto da
ação está desinteressado, ele nem vai prossegui nos atos seguintes. Mas há autores
que dizem que essa medida liminar, por ser provisória, o juiz poderá conceder
no despacho liminar e se essa liminar for concedida, ele poderá fazer o
registro desta informação e portanto a parte que precisar destes dados para
provar o seu interesse em outra situação terá que apresentar dados onde constam
dados liminarmente fornecidos, dados provisoriamente fornecidos, sujeito à
sentença, de tal modo que não teria esse caráter satisfativo, ou seja, seria
recomendável que em determinadas situações, o autor que tivesse interesse nestes
dados para candidatar-se a um concurso, ele precisa de dados que provem que ele
não é inadimplente, então ele leva os dados de sua empresa na licitação e
constarão dados obtidos mediante liminar sujeito a sentença definitiva, se a
sentença for pelo improvimento, a sua inscrição na licitação consequentemente também
perderá a eficácia, mas permite que participe da licitação até o julgamento
final do habeas data. Então, é recomendável a existência de uma medida liminar
para tornar efetiva o provimento definitivo se houver afinal.
10) Sentença:
A decisão do juiz tem algumas
peculiaridades, diferentemente do que estamos acostumados. Instruído o processo
o juiz tira sua conclusão, feita a instrução do processo com os documentos, se
ele indo além da lei conceder uma liminar, deverá decidir no final se mantém ou
não a liminar. Com os dados e documentos e eventual dilação probatória que ele
deva fazer, então ele profere uma sentença, no art. 13 da lei há uma
peculiaridade, o juiz ao fazê-lo, marca data e hora para que o demandado cumpra
com o pedido ou de oferecimento dos dados, ou com a retificação requerida, ou
com a notificação que se pede, então o juiz, antes da sentença, quando ele vê a
procedência do pedido, ele determina à parte que compareça com esses dados. Se
a sentença for pela procedência, poderá ser um daqueles três pedidos ou todos
eles ou dois deles pelo menos, se for pela improcedência, temos a hipótese de
recurso ordinário se for de competência originária de tribunal (art. 102, II da
CF – STF; e art. 105, II da CF – STJ). Recurso ordinário é o sucedâneo da
apelação quando a ação é proposta originariamente em tribunal.
- Apelação: Efeito meramente devolutivo, ou seja, devolve-se ao tribunal a
competência que ele nunca teve, é a entrega da instância de julgamento ao grau
superior de julgamento por via de recurso. O efeito suspensivo é enquanto não
houver trânsito em julgado da sentença, há efeito suspensivo, deixa de haver
efeito suspensivo nos recursos extraordinários, especial, etc. Os recursos, a
partir do 2º grau, normalmente perdem o efeito suspensivo, e pode haver a
execução provisória, mas no habeas data não há isso!
* O que acontece se ganho uma ação de habeas data e a parte for
chamada com data e hora marcada, oferece a retificação dos dados, mas percebo
que ela está errada ainda? Os autores formalistas dizem que deve haver outro
habeas data, pois já houve trânsito em julgado, já os menos formalistas dizem
para recorrer da sentença, os menos formalistas ainda, tem uma outra solução,
um requerimento, ainda que prolatada a sentença, que não configura recurso e
que se faça a correção dos dados. Isto pode acontecer, em que a correção é
feita, mas é parcial e que seria necessária uma segunda correção para evitar
complicações recursais, então recomenda-se que o juiz, apesar de prolatada a
sentença, por uma mera solicitação da parte, determine uma segunda correção, e
que através de um mero pedido (e não de um recurso nem de um novo habeas data)
ele faça a correção dos dados ou a anotação requerida pela parte.
Obs.: Uma das normas do artigo 20 se trata de normas de
competência e uma das normas diz que ao tribunal de justiça, no inciso II letra
“B”, todos os autores dizem que este dispositivo é manifestamente inconstitucional
por força de atribuir competência para tribunais através de lei ordinária
quando a competência dos tribunais só pode ser feita através de norma
constitucional.
*** Cássio Bueno e Fredie Júnior Didier comentam em suas obras sobre o
habeas data.
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