-> Entramos hoje na segunda parte do plano de ensino.
-> Na primeira parte do plano de ensino vimos as 4 ações típicas de
controle de constitucionalidade, delas a única que faz controle exclusivamente
de forma abstrata é a ADIN, ela não depende de nenhuma condição prévia, não
depende da instauração de processos judiciais, não depende de violação específica
nem explícita de norma e basta a simples existência da norma para que se
proponha a ADIN, as demais ações (ADPF e ADC) fazem controle da
constitucionalidade ou da inconstitucionalidade, mas elas estão submetidas
sempre a uma controvérsia relevante judicial e/ou administrativa, no caso da
ADPF temos como pressuposto na interposição da ação a existência de uma controvérsia
judicial ou administrativa e no caso da ADC também como pressuposto da
interposição da ação uma controvérsia judicial relevante, no caso da ADIN por
omissão temos também uma situação abstrata, e ela vai ser reportada quando
tratarmos do mandado de injunção.
-> O que vimos até agora é típica e exclusivamente controle de
constitucionalidade, não estávamos preocupados em verificar outro aspecto, que
passaremos a verificar, que é o controle da legalidade, as ações que veremos
aqui serão: mandado de injunção, habeas data, mandado de segurança, habeas
corpus, ação popular e ação civil pública.
2ª Parte
Ações de Controle de
Legalidade e Inconstitucionalidade com Tutela de Direitos Individuais
Coletivos e Difusos
1. Natureza
dessas ações:
Estrutura: Questões de legitimidade
Ações de parte
Processo Subjetivo
Eficácia da Sentença
- Ações
que veremos: mandato de injunção, habeas data, mandato de segurança e habeas
corpus, ação popular e ação civil pública – as primeiras 4 são para direitos
individuais, enquanto que a ação popular e a ação civil pública são para direitos
difusos ou coletivos. Veremos a natureza dessas ações, que recuperam os
conceitos do contraditório, da ampla defesa, da dilação probatória, da eficácia
preclusiva da coisa julgada voltada somente para as partes do processo. Todas
essas ações estão previstas no texto constitucional, todos são lei especial, só
o mandado de injunção que não tem e o habeas corpus está previsto no CPC, a
ação popular e a ação civil pública têm leis próprias e especiais.
- Ações
de Controle de Legalidade e Inconstitucionalidade: as ações que vamos examinar
podem fazer, simultaneamente ou isoladamente, o controle da infração à
legalidade ou à Inconstitucionalidade, ou simultaneamente o mesmo ato
administrativo ou judicial pode infringir simultaneamente a lei e a
Constituição.
- Além
destas ações veremos o processo que pode julgar o presidente da republica, do
vice-presidente, dos ministros de estado, do governador, do secretario
escrevente dos casos chamados crimes de reponsabilidade ou infrações politicas
administrativas.
2.
(Direitos)
Tutela de
Interesses Individuais: A decisão tanto
liminar como de mérito atinge apenas a parte ou o autor (demandante e
demandado).
Sentença com
efeito inter partes
- Mandado de Injunção
- Habeas Data
- Mandado de Segurança
- Habeas Corpus
Tutelam
interesses difusos ou coletivos: O
autor popular não está pleiteando um direito seu próprio, não está fazendo a
proteção de direito patrimonial próprio, mas sim está pleiteando interesse da
coletividade ou interesse público. O mesmo vale para a ação civil pública
Sentença com efeitos
transcendentes
Legitimação
extraordinária: O autor
popular, o MP, o município ou a associação habilitada para tal, ela pleiteia/tutela
interesses que não são seus próprios, mas sim são interesses públicos relevantes,
interesses da coletividade ou interesses difusos (que depois diferenciaremos).
Substituto
processual
* Qualquer pessoa física (desde que eleitor) pode propor uma ação
popular para anular um ato administrativo, uma contratação sem licitação, um
ato lesivo ao patrimônio histórico, estético, ambiental, etc. Neste ponto, há uma
proximidade muito grande entre a ação civil pública e a ação popular quanto a tutela
dos bens, mas o procedimento, outros aspectos e a própria sentença há diferença!
- Ação popular
- Ação civil pública
-> Todas
controlam atos particulares da Administração!
Mandado de Injunção: inciso 71
(Art. 5º, LXXI,
CF e Lei 12.016 – Lei do Mandado de Segurança)
Art. 5º,
LXXI, CF -
conceder-se-á mandado
de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o
exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas
inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania.
- Quaisquer direitos cuja previsão esteja no texto da Constituição,
podem ser objeto de mandado de injunção, seja ele qual for! O núcleo da
proposição aqui é a falta de norma regulamentadora que causa dano, dá prejuízo,
sonega direito à parte que nesta condição esteja!
1. Imprescritível;
2. Competência: somente tribunais podem conhecer, processar e julgar
mandados de injunção – STF (art. 102, “Q”), STJ (art. 105, “H”) e TREs (art.
121, §4º, inciso V), mas o STF é o que mais faz isso, os outros 2 muito raramente
fazem! Vamos nos fixar na competência do STF e dos Tribunais de Justiça dos
Estados (embora a Constituição não fale).
3. Petição Inicial: O impetrante (como se aplica ao mandado de
injunção o mesmo procedimento do mandado de segurança, e como se fala impetrante
e impetrado no mandado de segurança, se usa o mesmo para o mandado de injunção)
faz a petição inicial. Impetrante é aquele que pede, e impetrado é a autoridade
que deixa de regulamentar a norma. Diferentemente das ações anteriores (ADINs),
esta ação tem que ter a capacidade postulatória atendida, a ação deve ser proposta
por advogado com procuração nos autos sob pena de: Hipótese 1 (mais
recomendada) – O juiz baixa em diligência a petição inicial, pede que o autor
emende a petição inicial para que se junte aos autos a procuração; Hipótese 2
(infelizmente adotada por alguns juízes) – Indeferimento liminar da petição
inicial, com extinção do feito, sem julgamento do mérito. O impetrante interpõe
a petição inicial, onde está o pedido, que deve ser feito na linguagem que ele
resolva adotar, e o tribunal adote as providências para que o autor da ação possa
gozar de um direito que está previsto na Constituição, mas que não tem
regulamentação. Pedido: há alguém, seja um servidor público ou um trabalhador
em geral, que encontra na Constituição uma norma que diz que se concede um
direito, mas a Constituição diz no seu texto que esta norma será exercitada nos
termos da lei, sempre que houver essa previsão e a norma não seja editada, nós
temos a omissão constitucional. Então o autor pleiteia ao STF ou ao Tribunal de
Justiça que supra a omissão constitucional e lhe garanta o gozo do direito que
não pode ser exercido por falta de norma regulamentadora. Ele também de provar,
na petição inicial, que está em condições de se beneficiar daquele direito. Por
exemplo, se ele pleiteia o direito dos servidores, ele deve provar que é
servidor, então há a prova da condição de beneficiário, de servidor ou outra
condição que o benefício se estenda, porque o relator que vai examinar o
processo vai examinar imediatamente, como esta é uma ação individual cuja
sentença atinge apenas as partes do processo, se o indivíduo de servidor e não
é servidor público, está ausente o pressuposto da legitimidade, ele não é parte
legítima ativa para pleitear o direito, pois não é servidor público. Então a
prova de sua condição de beneficiário permite ao relator a já dar a instrução
do processo ou sumariamente julgar extinto sem julgamento do mérito, porque o
autor não faz jus àquela prestação.
4. Depois da petição inicial há a distribuição para sorteio – relator
recebe a inicial e manda instruir ou indefere liminarmente sem julgamento do
mérito. Quando se é indeferido liminarmente nada obsta que amanhã ou depois a
mesma parte com outra causa de pedir proponha uma ação. Então se dirige ao STF
e pede que seja garantida a sua candidatura a vereador nas eleições de 2012, o
relator indefere liminarmente, pois isso não é matéria de mandado de injunção,
se ele pleiteia um direito trabalhista junto ao Supremo, também se indefere
liminarmente sem julgamento do mérito, porque isso não pode ser objeto de conhecimento
(não se trata do exame de mérito). Se nada disso acontece, o relator recebe a
petição inicial, e manda os impetrados ou requeridos. Não se trata de citar,
porque não é um processo ainda, estamos no âmbito do controle de constitucionalidade
e estamos tratando de uma omissão constitucional, então no mandado de injunção
ainda não se fala em partes, mesmo tendo elementos de um processo de tal
natureza, não se tem todas as categorias de um processo da jurisdição ordinária.
5. Impetrados ou Requeridos: O relator intima (não cita) para que os
requeridos ou impetrados prestem informações! Essa é a linguagem usada no
mandado de segurança também! As informações do impetrado funcionam como se
fosse numa contestação, não se considera contestação, mas na prática é assim
que funciona! Os impetrados ou requeridos – o 1º na lógica dos acontecimentos é
aquele que está omisso, ou seja, a autoridade que se omitiu na criação da lei
regulamentadora da norma constitucional. Normalmente quem deixa de regulamentar
é o Poder Legislativo, então ele que será o impetrado. Mas pode excepcionalmente
ser o próprio poder judiciário que deixa de criar norma no regimento interno
que a Constituição remete. Há 2 considerações a fazer aqui: 1. Às vezes a lei
só pode ser criada no processo legislativo por iniciativa do chefe do executivo,
isto é, há situações que o projeto de lei só pode ser proposto por iniciativa
do Presidente da República. Quem que aparece como impetrado, só o Congresso
Nacional ou também o Presidente da República? Na dúvida se intima o Presidente
da República também, porque fulano de tal propõe um mandado de injunção por
falta de norma reguladora relativamente à previdência social, requer que se
intime o Congresso Nacional impetrado que deixou e também o Presidente da República,
porque é dele a iniciativa exclusiva do projeto de lei sobre servidores
públicos. Se tenho dúvida de quem intimar, sempre o advogado deve propor no
polo passivo mais de um, ainda que tenha problema de sucumbência, porque se o
julgador quiser, exclui um deles dali!
* Os impetrados (Presidente da República e Congresso Nacional) prestam
informações.
* O impetrante da ação é pessoa física, pessoa jurídica (como uma
empresa) e mandado de injunção coletivo!
*** Não há dilação probatória, que na jurisdição ordinária, no
processo penal e no processo civil significa que as partes têm uma ampla
possibilidade da ampla defesa, produção de prova pericial, testemunhal e documental!
Só pode haver dilação probatória em situações absolutamente imprevisíveis, como
em casos de catástrofes (como haver um terremoto no momento da posse do Presidente),
salvo essas exceções não há dilação probatória, não há perícia, não há a ouvida
de testemunhas, e é um julgamento com rito sumário.
6. Recebidas as informações, o relator pede pauta para julgamento.
7. Objeto da causa: omissão. O pedido – suprimento do tribunal para
gozo de direito.
8. Sessão de Julgamento: Se obedece às mesmas regras, o presidente
abre a sessão, o relator lê o relatório, há as sustentações orais ou não (quanto
mais a matéria é repetitiva, menos sustentação oral há), depois há o voto do
relator e do revisor, o parecer do MP e voto dos demais ministros. O voto
começa pelos ministros mais recentes e depois os mais antigos!
* Decisão: Não há como estabelecer um parâmetro teórico, porque o STF tem
oscilado bastante nesta direção, então não tem como saber se há um efeito
vinculante, uma eficácia ex tunc, etc.
Há 3 momentos
na Jurisprudência do STF:
Se houvesse sentença procedência do mandado de injunção:
1. Mera comunicação ou ciência ao órgão omisso, o Congresso Nacional,
ou seja, o mesmo problema que enfrentávamos na ADIN por omissão aprece aqui, o
Supremo julga procedente o mandado de injunção, expedia um ofício ao Congresso
Nacional dizendo que o Congresso tinha reconhecido uma mora injustificável do
Congresso Nacional, que ele tinha deixado de criar a lei que estava prevista no
texto da Constituição, isso funcionava como apelo ao legislador, com convite,
como convocação, como censura, ou como qualquer outra coisa, e o Congresso
decidia entre essas hipóteses ele adotaria, de fazer ou não fazer algo! Por
isso que tanto o mandado de injunção quanto a ADIN por omissão ficaram um bom
tempo em descrédito.
2. Julgamento procedente o STF julgava prazo ao Congresso, por
exemplo, 180 dias, 3 meses. Não criada a norma neste prazo, assegurava o direito
de ação ordinária, ou seja, qualquer pessoa tem direito à ação ordinária, mas
quando o STF passa para essa segunda etapa/dimensão, ele reconhece a procedência
da ação, reconhece que o Congresso deixou de fazer a lei, mas para que isso não
fique apenas como uma recomendação, ele diz que tem prazo por tanto tempo, se
passar do prazo, o autor do mandado de injunção pode juntar essa sentença
transitada em julgado do STF e com esta sentença propor uma ação ordinária como
se lei ordinária existisse, ninguém propunha uma ação por lei ordinária, porque
sabia que o juiz diria que aquela norma não estava regulamentada, e julgaria extinto
o processo com ou sem julgamento do mérito, então com a sentença do Supremo ele
teria que percorrer uma nova etapa burocrática, propor uma ação ordinária e
pedir ao juiz de direito que concedesse o exercício daquele direito da norma
constitucional que não está regulamentada, e o juiz recorreria à analogia ou à
equidade para dizer no caso concreto, o inconveniente disso aqui é a
burocracia, primeiro tenho que passar pelo Supremo que pode levar 6 meses, um
ano, ou mais (dependendo da causa) para depois de transitado em julgado juntar
essa sentença de procedência para então percorrer todas as instâncias, e uns 6
ou 7 anos depois, exausto do processo judicial, talvez o autor tivesse o ganho
d causa pleiteado!
3. Provimento em Concreto: Casos dos servidores que têm direito à
aposentadoria precoce se tiverem atividade insalubre, perigosa ou se forem
portadores de alguma deficiência. Essa lei não existe, mas o STF julgou improcedente
o mandado de injunção e mandou aplicar para esses servidores públicos, a lei
geral da previdência que estabelecem os critérios pelos quais alguém pode
contar tempo para a aposentação em regime especial, 5 anos em média se for alto
grau de periculosidade ou insalubridade um pouco mais.
* Esta última solução adotada (3) seguramente é um passo a frente,
mais ainda há um inconveniente, esta sentença do STF tem efeito inter partes
por enquanto. Esse é aquele problema em que parece conveniente que todas as
sentenças do STF em quaisquer casos, seja quais forem as ações, devem ter eficácia
erga omnes. No futuro o Supremo dará eficácia erga omnes a todo e qualquer
mandado de injunção!
* Para evitar esse problema, o impetrante da ação pode ser uma
pessoa física, pessoa jurídica (uma empresa pode ter interesse de impetração de
mandado de injunção se a Constituição garantir uma isenção tributaria prevista
em lei), ou pode haver o substituto processual do mandado de injunção coletivo,
ou seja, uma associação ou sindicato podem impetrar em favor dos seus
associados, mas o sindicato visa ação em nome próprio tutelando lei de
terceiros, tanto no mandado de injunção ou mandado de segurança pode haver
mandados de segurança coletivo ou mandado de injunção coletivo em que toda a
categoria poderá ter o benefício da ação.
9. Decisão em si mesma: Terá efeito vinculante? Atualmente sim, mas
não antigamente, pois hoje a decisão do STF obriga a autoridade administrativa
a, por exemplo, contar o tempo de serviço. Tem efeito ex tunc ou ex nunc?
Depende, normalmente é ex nunc, mas o Supremo pode dizer que o Congresso está
em mora desde 1995 (prazo mais do que razoável para editar lei prevista desde
1988), tendo caráter ex tunc. Se não mencionar que é caráter ex tunc, será
sempre ex nunc como regra.
-> No caso de improcedência da ação de mandado de injunção, nada
acontece! Pode ser julgado improcedente por força de exame de questões prejudiciais
liminarmente, neste caso não há consequências, isto é, nova ação pode ser
ajuizada, desde que regularizada a situação processual, desde que haja adequada
representação, desde que o pedido seja feito adequadamente!
Critério para
o Supremo decidir: Na falta de
uma lei, o Supremo pode recorrer à analogia, isto é, na ausência de qualquer lei
semelhante àquela que deva ser criada, ou o Supremo também pode recorrer à
equidade! Não há hipótese para recorrer ao costume! Atualmente usa-se mais
analogia e menos a equidade para dar solução ao caso!
As normas processuais que regulam são norma do mandado de
segurança (lei 12.006), o ato coator também pode ser de pessoa que exerça
função pública, de um reitor de universidade privada, de um diretor de um
hospital particular, porque estas instituições tem função/natureza pública e
também podem ser impetrados em caso de mandado de segurança. No caso do mandado
de injunção, como a regulamentação de norma, em princípio não pode ser feita
por particulares, não pode haver esta mesma norma aplicada ao mandado de
segurança!
No mandado de segurança há prazo decadencial para a propositura de
120 dias de mandado e segurança, sob pena de ai sim remeter às vias ordinárias,
no caso do mandado de injunção não se aplica o prazo decadencial.
A decisão do STF é irrecorrível e não pode ser objeto de ação
rescisória, existem embargos de declaração (é a única coisa que cabe).
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