Direito Internacional Público (06/09/2012)

Fontes de DIP

-> Se a Corte tem como função controvérsias internacionais, ou seja, julgar conflitos entre Estados, sabemos que o princípio básico para a fundamentação das sentenças (internas ou internacionais) é de que fonte de direito eu estou buscando o direito para justificar a minha decisão. A referência para o estudo das fontes do direito internacional está no art. 38 do Estatuto da CIJ.

1. Classificação

MATERIAIS: razões que determinam a produção das normas jurídicas. Motivo ou causa eficiente da existência da norma jurídica.

FORMAIS: a maneira como são reveladas. Formas externas e claras com que um valor deve revestir-se para ser considerado norma jurídica. Essas razões só se transformam em normas mandatórias se revestidas na FORMA de um tratado.

Há formas distintas e matérias distintas, umas utilizadas, outras não, por isso que temos fonte formal e fonte material.

- Formal: Como o direito protegido se apresenta para nós? Na forma da lei, de princípios, de tratado (no nosso caso), de costume. Ou seja, de que forma o direito subjetivo se transforma em direito objetivo tutelado por uma determinada fonte de direito ou por uma determinada norma? Então, a fonte formal é de onde conseguimos extrair o direito materialmente protegido, ou seja, eu tenho razões para tutear determinado bem. Posso transformar isso em uma norma positiva, portanto vou transformar em direito objetivo aquele direito que ainda está no plano subjetivo, através do processo legislativo.

- Material: É a razão pela qual tutelamos determinado bem, ou seja, não tenho propriamente dito o direito tutelado, mas tenho razões pelas quais eu devo tutelar aquele direito.

*** Para o plano interno, o costume é fonte material (na ausência de uma norma), já no plano internacional o costume é fonte formal, por exemplo, até quem não é signatário das Convenções de Genebra está sujeito às leis de guerra, porque existem costumes internacional, então estou equivalendo os costumes internacionais ás convenções, isso porque elas exigem uma equivalência em termos hierárquicos entre os tratados e os costumes internacionais! Há uma Convenção que regula os tratados, é uma norma geral que é como uma Constituição dos Tratados, e essa é a Convenção de Viena de 1969. Essa Convenção vai ser complementada por outra Convenção que vai dizer que existem outros legitimados para assinar tratados! A Convenção de Viena de 69 vai cuidar especificamente de uma fonte, que são os tratados! O Estatuto da Corte Internacional de Justiça, art. 38. O costume é uma prática geral aceita como sendo de direito e que é praticada ao longo do tempo, ele constitui enquanto fonte na medida em que essa conduta é  repetida generalizadamente ao longo do tempo, então será costume quando enxergo na conduta um dever, tenho a prática e vejo ali algo que tenho que respeitar. Antes da corte dizer que a conduta é fonte, deve-se primeiro praticar repetidas vezes tal conduta! A corte não diz que você tem que seguir os costumes, e sim que quando a corte julgar algo irá levar em conta o costume também! Se não tiver tratado sobre a matéria, a corte julga segundo os costumes ou princípios gerais do direito. A corte pode usar as 3 fontes do direito. Se não tiver nenhuma das 3 fontes, ai vai para a fonte material, para a doutrina e jurisprudência.

2. O Artigo 38 do Estatuto da CIJ: Pela estrutura do art. 38 do Estatuto da Corte Internacional de Justiça, as fontes que temos do direito internacional são: tratados, costumes, princípios gerais do direito, doutrina e jurisprudência (decisões das Cortes e arbitrais). As fontes formais do direito internacional são os tratados, os costumes e os princípios gerais do direito (alíneas “a”, “b” e “c”). E as fontes materiais do direito internacional estão na alínea “d”, são a doutrina e a jurisprudência (decisões das Cortes e arbitrais). Essas não são as únicas fontes de direito internacional, hoje já se admitem 2 outras fontes que não estão previstas no art. 38 do Estatuto da Corte Internacional de Justiça. Entre as fontes formais não há hierarquia, diferentemente do plano interno, em que temos hierarquia de leis (que são as fontes formais no plano interno).

Artigo 38

1. A Corte, cuja função seja decidir conforme o direito internacional as

controvérsias que sejam submetidas, deverá aplicar;

2. as convenções internacionais, sejam gerais ou particulares, que estabeleçam

regras expressamente reconhecidas pelos Estados litigantes;

3. o costume internacional como prova de uma prática geralmente aceita como

direito;

4. os princípios gerais do direito reconhecidos pelas nações civilizadas;

5. as decisões judiciais e as doutrinas dos publicitários de maior competência das

diversas nações, como meio auxiliar para a determinação das regras de direito,

sem prejuízo do disposto no Artigo 59.

6. A presente disposição não restringe a faculdade da Corte para decidir um litígio

ex aequo et bono, se convier às partes.

2.1 Tratados: É o termo geral para o qual todas essas denominações são espécies. Quando falamos tratados nos referimos ao universo de normas pactuadas entre Estados. Nossa fonte de referência para a discussão dos tratados é a Convenção de Viena foi criada em 1969 (Convenção sobre Direito e Tratados assinada em Viena em 1969), mas entrou em vigor apenas em 1980, porque no seu termo final dizia que ela entraria em vigor na data do depósito do 35° instrumento de ratificação (quando o 35 países do universo de signatários depositar seus instrumentos de ratificação, ou seja, passaram pelo plano interno o CN aprovou, publicou e produziu, que é um instrumento de ratificação, deposita na Organização das Nações Unidas, na Secretaria da ONU), ou seja, ela é uma convenção multilateral assinada praticamente por todos Estados Soberanos e tem um período para entrar em vigor, que a própria Convenção estabelece. Essa Convenção é a “Constituição” dos tratados, a Teoria Geral dos Tratados é extraída dela! O Brasil assinou, mas só ratificou em 2009.

CONVENÇÃO DE VIENA SOBRE DIREITO DOS TRATADOS, elaborada pela Comissão de Direitos Internacionais da ONU e adotada em 1969. Encontra-se em vigor desde 1980 (data do 35º depósito do instrumento de ratificação ou adesão).

Convenção de Viena de 1969 é uma convenção que vai ser complementada por outra convenção que vai dizer que há outros legitimados que podem assinar tratados. Essa convenção tratará de outra fonte: dos tratados! O Brasil só assinou a Convenção de Viena 40 anos depois, em 2009.

• Conceito: “Acordo internacional celebrado por escrito entre Estados e regido pelo direito internacional, quer conste de um instrumento único, quer de dois ou mais instrumentos conexos, qualquer que seja sua denominação particular”. -> A partir de 1969 só são aceitos tratados escritos, já houve, há muito tempo, tratados orais! Para a Convenção de 1969 só os Estados podem assinar tratados, mas em 1986 a Convenção de Viena sobre Direitos e Tratados é complementado por uma nova Convenção de Viena de 1986 sobre Organizações Internacionais que amplia os legitimados a assinarem tratados, e estabelece que além dos Estados, as OIs também podem! A elaboração dos tratados tem como base o direito internacional, não é o direito interno de algum Estado-parte. Parece que se tem o acordo entre as partes e elas são capazes, não há nenhum problema em aquele tratado ser assinado, então ele é plenamente válido! É regido pelo direito internacional, pois não posso dizer que segundo meu direito interno tal tratado não tem problema nenhum! Quer de dois ou mais instrumentos conexos: Tratado de instrumento único é como a Carta das Nações Unidas, ou seja, não preciso de nenhum outro tratado para que a Carta possa ser exigida, mas há tratados de caráter mais geral que dependem de elementos conexos, que são chamados de “Tratado Quadro” e “Tratado Guarda-Chuva”. “Tratado Quadro” é como uma moldura, tenho uma convenção assinada que tem o objetivo geral e genérico (não especificado) sobre determinado tema e que diz, por exemplo, tal qual diz a Convenção Quadro das Nações Unidas para o Meio Ambiente, que os Estados deverão buscar respeitar o exercício da soberania nas suas políticas ambientais, a biodiversidade e o desenvolvimento sustentável. Esse “Tratado Quadro” não estabelece ele próprio nenhuma medida ou regra a qual os Estados se submetam, só diz que os Estados respeitar a biodiversidade e a sustentabilidade, desenvolver-se sustentavelmente, mas dai vem uma série de instrumentos conexos a esse tratado (o mais conhecido talvez seja o Protocolo de Kyoto, que é instrumento conexo à Convenção Quadro das Nações Unidas para o Meio Ambiente), para dizer como fazer isso. Se chama “Tratado Quadro”, porque é como se fosse uma moldura que vamos “pintando” conforme as necessidades daquilo que está previsto no Tratado Geral, então na verdade ele é o grande tratado pelo qual outro tratados estão sempre referidos! A grande característica das “Convenções Quadro” e de sues instrumentos conexos é que elas (principalmente nas questões ambientais, que é o mais comum), têm uma característica que se chama de “Soft Law” (Direito Livre), que seria um direito que não tem sanção, são metas sem sanções se não forem cumpridas, é como uma agenda, que você marca alguma coisa, se não pode ir cancela ou adia o compromisso! O outro Tratado Geral que também exige elementos conexos é o “Tratado Guarda-Chuva”, que é quase a mesma ideia do “Tratado Quadro”, embaixo do guarda-chuva tem instrumentos conexos, ou seja, tudo aquilo que está debaixo da aba do guarda-chuva tem o mesmo objeto do tratado geral, porém regulando uma questão específica dentro daquele objeto geral. Diferença entre Tratado Quadro e Tratado Guarda-Chuva é a questão da sanção, pois o Tratado Guarda-Chuva é um tratado geral de normas sancionatórias ou de normas imperativas, ou seja, crio vínculos obrigacionais dos Estados ao Tratado Geral e aos instrumentos conexos, como, por exemplo, o Tratado de Assunção (Tratado Guarda-Chuva), que foi o tratado que instituiu o mercado comum do sul (Mercosul), mas o Tratado de Assunção não criou estrutura administrativa do Mercosul, não disse como funciona o órgão de solução de controvérsia entre os países do Mercosul, não disse como se dá a representatividade da sociedade civil no Mercosul, ele só disse que Brasil, Argentina, Paraguai e Uruguai querem criar uma zona de interação econômica entre esses Estados, e assinam esse tratado com esse objetivo, mas precisava-se de instrumentos que dessem efetividades a esse tratado na medida em que ele é um tratado de caráter geral, por exemplo, o Mercosul ganha personalidade jurídica de direito internacional, ou seja, ele passa a ter status de Organização Internacional Intergovernamental que não se confunde com a personalidade jurídica de seus membros, a partir de um tratado conexo ao Tratado de Assunção, que é o Protocolo de Ouro Preto, que foi assinado em Minas Gerais e criou uma estrutura administrativas do Mercosul, diz que tem uma secretaria (que terá a sede em Montevideo), terá um Conselho Econômico Social, tem o Grupo Mercado Comum (órgão executivo), tem o Conselho do Mercado Comum (órgão deliberativo), cada um é composto da seguinte forma, vai se reunir periodicamente de tanto em tanto tempo, ou seja, criou uma estrutura administrativa com órgãos próprios, diferente dos órgãos dos Estados-membros, na medida que fez isso diz que agora funciona com as próprias pernas, então nasceu assim o Mercado Comum do Sul. Há outros Protocolos assim, como o Protocolo de Las Leñas, de Olivos, de Brasília, etc, que são todos instrumentos conexos ao Tratado de Assunção e que foram criando órgãos de solução de controvérsias, a questão da regulação do direito do consumidor dentro do Mercosul, a criação do Parlasul (Parlamento do Mercosul), etc, e cada instrumento foi criando estrutura para o Mercosul a partir do Tratado de Assunção, que é o Tratado Geral! Protocolo é tratado porque não depende do nome, é um acordo regido pelo direito internacional, assinado por partes que podem assinar, é um termo específico do termo geral, que é tratado! Qualquer que seja a sua denominação particular, ou seja, não importa se se chama carta, protocolo, ata, tratado, pacto, concordata, acordo, etc, qualquer denominação que tenha essas características de acordo celebrado entre Estado e/ou Organismos Internacionais regido pelo direito internacional é tratado!
• Condições de validade de um tratado:

1. Capacidade das Partes Contratantes: Quem está assinando o tratado precisa ter capacidade para tal e isso aparece na Convenção de Viena de 1969 e de 1986. Os Estados e os Organismos Internacionais que podem assinar tratados. Indivíduos, ONGs, empresas transnacionais não podem assinar tratados.

2. Habilitação dos Agentes Signatários: Quem vai determinar isso são as normas de DI, mas também as normas internas, que dizem que em tal Estado quem pode assinar tratados é tal e tal pessoa. No Brasil o Chefe do Executivo (Presidente da República) e o Ministro das Relações Exteriores que podem assinar tratados! Pleni|potenciários = poder vem de potência, são aqueles que pela sua função já podem assinar tratados, que é o Presidente da República e o Ministro das Relações Exteriores! Qualquer pessoa que tem o instrumento que dá a ele plenos poderes também podem assinar tratados, e esse instrumento é a Carta de Plenos Poderes, e quem a assina é o Presidente da República e o Ministro das Relações Exteriores! Não se pode confundir tratado com contrato, pois um contrato são duas pessoas que assinam segundo suas próprias vontades, já os tratados uma pessoa assina segundo a vontade de toda coletividade!

3. Consentimento Mútuo: Consentimento é aceitação de ambas as partes, manifestação de vontade de ambas ou mais partes, isso significa que a assinatura de um tratado pode ser anulada se for comprovado processo de coação, o que é muito difícil no plano internacional

4. Objeto Lícito e Possível: Lícito no plano internacional, pois pode ser lícito no plano interno e ilícito no plano internacional!