Direito Penal IV (04/04/2013)

Caso de Diminuição da Pena (Homicídio Privilegiado):

-> Homicídio privilegiado é um homicídio sob uma motivação nobre, a ponto de justificar o crime de homicídio, e isso traz consequências penais, a redução da pena. No §1º há 3 privilegiadora.

Art. 121, § 1º - Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral, ou sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima, o juiz pode reduzir a pena de um sexto a um terço.

-> São eles:

* Relevante Valor Moral: Valor de conotação individual, que afeta só o autor do crime. Ex.: Eutanásia, quando a vida de alguém é abreviada por uma morte eminente e um sofrimento intenso, então daria para afirmar, por exemplo, que o pai que dá cabo da vida do próprio filho haja vista o sofrimento intenso e a morte iminente, não justifica, mas diminui a pena. Individualmente afeta a pessoa que praticou o homicídio.

* Relevante Valor Social: Valor de conotação coletiva, que afeta toda uma coletividade. Há uma abrangência maior. Casos de linchamento público de autor de crime. Ex.: Na Lomba do Pinheiro tinha um estuprador que havia cometendo abusos sexuais contra adolescentes e o pessoal do bairro descobriu quem era o sujeito, lincharam ele e acabaram matando-o. Não justifica, o Estado que tem que resolver isso, mas essa comoção gera justifica a redução da pena. Ao invés de afetar uma pessoa concreta, afeta toda uma coletividade.

* Domínio de Violenta Emoção: No §1º está prevista esta situação, lá no art. 65, III, “c” temos como atenuante a influência de emoção, ou seja, temos 2 dispositivos que têm uma redação um pouco diferenciada e a primeira coisa que temos que fazer é verificar se eles se excluem ou se não se excluem, ver quando um incide e quando outro incide. Diz a doutrina que a privilegiadora fala em domínio de violenta emoção, e isso pressupõe uma emoção não administrável, é uma emoção que afeta a pessoa de tal forma que ela não consegue administrar seus instintos. E a atenuante do art. 65, III, “c” fala em influência de emoção, ou seja, segundo a doutrina seria a emoção administrável. Mas como vou medir a emoção? Ela é muito pessoal de pessoa para pessoa, por exemplo, se xingam minha mãe, depende de quem é a mãe e do controle da pessoa que está sendo xingada, então parece que esta definição teórica é uma definição falha, porque trabalha com a premissa de quem está emocionado, e não se tem como medir isso, na prática acaba acontecendo é olhar a circunstância do caso concreto para ver se dava administrar ou não, porque se xingarem minha mãe e eu dei um tiro na pessoa, é demais! Tem que analisar objetivamente a situação e ver se a emoção é administrável ou não. Porque se a cada vez que eu tiver uma discussão no trânsito por causa de um motorista que me fecha, por causa disto eu ficar emocionada, der um tiro na pessoa e contar com uma redução de pena, não dá, o que se espera das pessoas é que elas tenham um limite de controle emocional. Mas há casos em que a emoção atinge níveis relevantes, como o filho chegar chorando em casa, porque foi abusado sexualmente pelo vizinho, e pai vai na casa do vizinho e dá dois tiros, não justifica, não posso excluir a ilicitude, mas há uma redução de pena!

Requisito Temporal – Logo em seguida: a minha reação tem que ser imediata, não é possível o tempo de reflexão entre a provocação e a reação. Ex.: se me ofendem de alguma forma que me gera uma emoção não administrável dentro de um bar, vou até o carro buscar uma arma e volto para o bar, tenho a interrupção de “logo em seguida”, tive um tempo de refletir, então não se aplica a minorante. Mas é difícil medir quanto tempo é “logo em seguida”, tem que ter uma emoção imediata, no claro do fato! “Logo em seguida” é incompatível com a premeditação. Se houver um tempo entre a provocação e a reação do agente, aplica-se o art. 65, III, “C”, que não traz o requisito temporal, este artigo é uma atenuante que fala “influência de emoção”, não fala o “logo em seguida”.

* Mas Relevante Valor Social e Relevante Valor Moral comporta a premeditação. Não é sempre que o homicídio privilegiado é incompatível com a premeditação, porque posso premeditar o assassinato do estuprador do bairro. Esta privilegiadora pressupõe o dolo de inopino, que é o dolo que surge de imediato, instantâneo.

Injusta provocação da vítima: provocação injusta = provocação ilícita. É uma provocação ilícita, contrária ao direito, não precisa ser crime, mas tem que ser contrária ao direito. Há uma discussão se, por exemplo, um homicídio praticado em razão de um rompimento de um casamento ou de um noivado atrairia a incidência da privilegiadora. Por mais que reconhecemos que alguém é comunicado que seu cônjuge não vai dar sequência a relação, por mais que possamos admitir que esta pessoa fique emocionada por causa disto, ela não está sendo provocada injustamente, pela razão de que é lícito romper casamento, noivado e namoro a qualquer momento, provocação injusta é quando ofendem minha honra, ou quando agridem eu ou um familiar meu. Se a namorada matar o namorado porque acabou o namoro, não incide a privilegiadora, não haverá diminuição de pena!

* Flagrante de Adultério: Surge uma discussão na jurisprudência se o homicídio praticado em flagrante de adultério poderia caracterizar uma legítima defesa da honra (excludente de ilicitude), e em que medida caracterizaria uma privilegiadora. Teoricamente falando, matar alguém por causa de adultério não é legítima defesa da honra. Porque: 1º A honra que está sendo lesada é de quem está praticando o adultério, não da vítima. As pessoas se escondem para trair porque vivemos numa sociedade monogâmica, juridicamente falando não dá para ter um 2º casamento, de fato sim, mas de direito não pode, então as pessoas se escondem porque estão fazendo algo de errado, então quem infringe um valor social sou eu que pratico o adultério, não a vítima do adultério. Se alguém chamar a vítima de adultério de corno, ai ofenderam a honra, mas antes não. 2º O que direito reconhece para adultério? Crime não é mais, está descriminalizado, mas não é lícito. No CC tem os direitos e deveres, e o direito de família proíbe o segundo casamento. E uma das modalidades de divórcio litigioso que existe se chama divórcio por injuria grave, quando um dos cônjuges dá causa ilícita ao divórcio, as consequências que o direito civil traz vão desde a perda de alimentos até a perda da guarda dos filhos, em outras palavras, há uma sanção jurídica para adultério, mesmo que tenha sido descriminalizado, é um ilícito civil, o adultério é contrário ao direito. A solução jurídica que o direito dá nos casos de adultério é o divórcio, se eu entender que o mesmo direito que dá como solução o divórcio permite matar, seria contraditório. Mas muitas vezes adultério vira homicídio ou tentativa de homicídio, daí vai a júri e às vezes no Tribunal do Júri cola a legítima defesa da honra, por diversas razões. Tecnicamente é homicídio privilegiado, por motivo de relevante valor moral ou, se for no flagrante, por domínio de violenta emoção logo em seguida a provocação da vítima, a provocação é injusta porque é contrário ao direito. Tecnicamente o caso se insere no art. 121, §1º. A redução da pena é obrigatória, porque a redação literal do §1º diz que o juiz pode, mas não é faculdade, e sim é obrigatório, o juiz só vai dosar quanto de diminuição terá!

-> O § 1° não se comunica a coautores e partícipes (art. 30), salvo se os demais concorrentes também preencham as condições pessoais exigidas pelo § 1°.

Art. 30 - Não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime.

Art. 30: Durante muito tempo se discutiu isso, por exemplo, se quem não é funcionário público poderia responder por peculato, se quem auxilia a mãe a matar o próprio filho em estado puerperal responde por infanticídio também. Na reforma de 1984, na parte geral do CP for reformada e foi colocada uma pedra neste assunto através do art. 30, que diz que quando não é elementar do tipo, uma condição de caráter pessoal não se comunica, mas uma condição de caráter pessoal quando é elementar do tipo se comunica.

Art. 312, CP (Crime de Peculato): O advogado colabora para que o funcionário público desvie valores de onde ele trabalha, o funcionário público pratica peculato, mas e o advogado vai responder também? O art. 30 diz que as condições de caráter pessoal não se comunicam, nesse concurso de pessoas a condição de funcionário público é pessoal, mas o art. 30 diz que não se comunicam, salvo quando elementares do tipo, então a pergunta é: A condição de funcionário público é elementar do artigo 312 ou não? É um elemento constitutivo do tipo penal ou não? Está no caput “funcionário público”, então significa que se é elementar do tipo penal, se comunica a coautor e coparticipes, então quem não é funcionário público pode responder por peculato, desde que faça em participação ou coautoria com funcionário público.

Art. 312 - Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio.

Art. 331 (Desacato): Há um debate na jurisprudência se o sujeito ativo tem que ser particular ou se pode ser funcionário público, porque pelo art. 30, se o funcionário público ajudar o particular a desacatar, ele responde junto, mas a questão é que se ele sozinho pode desacatar. Os crimes praticados por particular deveriam ter desacato por funcionário público também, mas o tipo penal não permite, o tipo penal prevê que este é um crime de particular contra a administração, então por uma questão de legalidade eu não poderia ter um funcionário público sozinho desacatando os colegas. Desacato é injuria praticada contra funcionário público. A injuria praticada na presença do funcionário público é desacato, não sendo na presença dele é injúria.

Art. 331 - Desacatar funcionário público no exercício da função ou em razão dela.

Art. 123 (Infanticídio): Uma das grandes discussões que houve foi que se o terceiro que colabora com a mãe que mata o próprio filho em estado puerperal responderia também por infanticídio ou não. Esta discussão tinha sentido antes de 1984, quando não havia o artigo 30 prevendo a comunicação, mas agora o art. 30 está dizendo que condições de caráter pessoal não se comunicam, salvo quando elementares do tipo. O que a mãe tem que o terceiro não tem? A condição de caráter pessoal aqui é o estado puerperal, é elemento constitutivo do tipo penal, então se comunica, o terceiro que colabora também responde por infanticídio. Passa fácil no peculato e não tão bem no infanticídio, porque o peculato aumenta a pena, e o infanticídio diminui, mas pelo art. 30 é a mesma coisa, ou seja, se se comunica é elementar do tipo. Pela redação do art. 30 não tem mais como escapar, crime de mão própria admite coautoria e participação, e peculato e infanticídio são crimes de mão própria. Mas daí vem a discussão se o art. 30 é inconstitucional, porque se for o advogado não vai poder responder por peculato. Estado puerperal é pessoal e se comunica, porque é elementar do tipo, mas a privilegiadora não é elementar do tipo, é circunstância da pena, e por isso não se comunica, por exemplo, quem emprestou a arma para o corno matar, não vai ter a pena diminuída.

Art. 123 - Matar, sob a influência do estado puerperal, o próprio filho, durante o parto ou logo após.

Art. 155 (Furto): Olhando o caput fica tranquilo reconhecer que há elementares do tipo penal do furto, “subtrair para si ou para outrem” é a elementar subjetiva, “coisa alheia móvel” é elementar normativa. Pulando para o §1º, “repouso noturno” é elementar ou circunstância do furto? O que está no caput é elementar. Repouso da origem a uma nova pena mínima e máxima ou aumenta-se na forma de fração? Aumenta-se sob a forma de fração, então é circunstância, porque é uma majorante. O raciocínio é: art. 155, §1º (repouso noturno) aumenta-se de 1/3, o legislador entendeu que o repouso noturno é uma circunstância intermediária entre o furto simples (caput) e o qualificado, se ele entendesse que o repouso noturno é tão grave quanto as qualificadoras, ele teria colocado no §4º, por isso que o repouso noturno não aumenta a pena no furto qualificado, não é porque o parágrafo vem antes, e sim é porque o repouso noturno é uma majorante na medida que o legislador elegeu ela com uma censurabilidade intermediária. O §2º é elementar.

Art. 157 (Roubo): É muito comum ouvir “um roubo qualificado pelo emprego de arma”, mas o emprego de arma não é qualificadora, e sim é majorante do roubo, como o concurso de pessoa. A qualificadora do roubo é o §3º. No §2º tenho uma majorante.

-> Qual a diferença de uma qualificadora, para uma majorante e para uma agravante? O comum entre elas é que as 3 aumentam a pena, e no que elas se distinguem? Há uma diferença topológica e da forma do aumento da pena -> A qualificadora aumenta a pena sob forma de uma nova pena mínima e máxima. Ex.: §4º o art. 155 (Pena do furto simples – 1 a 4 anos; §4º - 2 a 8 anos), ou seja, se ocorrer arrombamento haverá uma nova pena mínima e uma nova pena máxima! As qualificadoras estão previstas só na parte especial em espécie. As majorantes aumentam a pena sob forma de fração ou número múltiplo. Tem mais na parte especial, mas também pode ter na parte geral, como no art. 29, §2º. Ex.: crime continuado é uma majorante. As agravantes estão previstas só na parte geral (arts. 61 e 62) e um pouco na legislação extravagante, não tem definição expressa do quanto de aumento, ou seja, o juiz que vai dosar. Na prática usa-se normalmente 1/6. Numa escala de hierarquia o aumento mais grave se dá sob forma de qualificadora, o intermediário sob forma de majorante e o menos grave sob forma de agravante. As majorantes nunca serão inferiores a 1/6, e se a majorante é mais grave, a agravante tem que proporcionar um aumento de até 1/6, porque se não fosse assim o legislador teria tipificado como majorante, e não agravante.

-> A pena é exasperada numa qualificadora com uma nova pena mínima e uma nova pena máxima, se tenho uma nova pena, tenho um novo crime, então a qualificadora é elementar.

Elementares: caput e qualificadoras.

Circunstâncias: majorantes e minorantes, agravantes e atenuantes, porque elas influenciam numa pena já prevista em lei.

-> O concurso de pessoas é uma qualificadora do furto, como tal uma elementar do furto qualificado, porque é tem uma pena máxima e mínima novas previstas, é um novo crime. Agora o concurso de pessoas (art. 157, §2º) é uma circunstância do roubo, porque é uma majorante.

Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel:

Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.

§ 1º - A pena aumenta-se de um terço, se o crime é praticado durante o repouso noturno.

§ 2º - Se o criminoso é primário, e é de pequeno valor a coisa furtada, o juiz pode substituir a pena de reclusão pela de detenção, diminuí-la de um a dois terços, ou aplicar somente a pena de multa.

§ 3º - Equipara-se à coisa móvel a energia elétrica ou qualquer outra que tenha valor econômico.

Furto Qualificado

§ 4º - A pena é de reclusão de 2 (dois) a 8 (oito) anos, e multa, se o crime é cometido:

I - com destruição ou rompimento de obstáculo à subtração da coisa;

II - com Abuso de confiança, ou mediante fraude, escalada ou destreza;

III - com emprego de chave falsa;

IV - mediante concurso de duas ou mais pessoas.

§ 5º - A pena é de reclusão de 3 (três) a 8 (oito) anos, se a subtração for de veículo automotor que venha a ser transportado para outro Estado ou para o exterior.

Art. 157 - Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência:

Pena - reclusão, de 4 (quatro) a 10 (dez) anos, e multa.

§ 1º - Na mesma pena incorre quem, logo depois de subtraída a coisa, emprega violência contra pessoa ou grave ameaça, a fim de assegurar a impunidade do crime ou a detenção da coisa para si ou para terceiro.

§ 2º - A pena aumenta-se de um terço até metade:

I - se a violência ou ameaça é exercida com emprego de arma;

II - se há o concurso de duas ou mais pessoas;

III - se a vítima está em serviço de transporte de valores e o agente conhece tal circunstância.

IV - se a subtração for de veículo automotor que venha a ser transportado para outro Estado ou para o exterior;

V - se o agente mantém a vítima em seu poder, restringindo sua liberdade.

§ 3º - Se da violência resulta lesão corporal grave, a pena é de reclusão, de 7 (sete) a 15 (quinze) anos, além da multa; se resulta morte, a reclusão é de 20 (vinte) a 30 (trinta) anos, sem prejuízo da multa.

Art. 127: Está prevendo que nos crimes de aborto, se resultar em lesão corporal grave a pena será aumentada de 1/3, e se resultar a morte será aumentada o dobro, de forma qualificada. A lesão corporal grave e a morte não são qualificadoras do aborto, e sim são majorantes, porque se aplica-se a pena em dobro é majorante, não minorante, se fosse qualificadora teria uma nova pena mínima e máxima!

Art. 127 - As penas cominadas nos dois artigos anteriores são aumentadas de um terço, se, em consequência do aborto ou dos meios empregados para provocá-lo, a gestante sofre lesão corporal de natureza grave; e são duplicadas, se, por qualquer dessas causas, lhe sobrevém a morte.

-> As condições de caráter pessoal, se são circunstâncias, não se comunicam, mas as condições de caráter pessoal se forem elementares, se comunicam. Funcionário público é elementar (está no caput). Estado puerperal é elementar (está no caput). Motivo torpe é pessoal e elementar, portanto qualificadora. Motivo de relevante valor pessoal é pessoal, mas não é elementar, é uma minorante, por isso que só é beneficiado pela privilegiadora quem está sob amparo dela. Se os dois pais matarem o filho piedosamente, os dois recebem a privilegiadora porque os dois estão em motivo de relevante valor moral, mas quem empresta a arma para um terceiro dar cabo na vida do próprio filho numa situação dessas, quem emprestou a arma não está sob influência do motivo de relevante valor moral, então ele não é beneficiado. Isso me permite reconhecer, por exemplo, que quem não é autoridade pode responder por abuso de autoridade.

-> Há uns 4 ou 5 anos havia uma diferença entre o estupro e o atentado violento ao pudor. Estupro era crime de mão própria e a vítima era determinada, tinha que ser contra a mulher, e uma mulher não poderia praticar estupro, mas em coautoria sim, mesmo sendo crime de mão própria naquela época. Contra homens havia o atentado violento ao pudor, a mulher também poderia ser vítima de atentado violento ao pudor, desde que o ato sexual não fosse conjunção carnal. Mas houve uma reforma nos crimes e o legislador acabou com esta diferença e os unificou num tipo penal só, agora tanto o homem como a mulher podem ser estuprados. Agora o estupro é crime comum, não crime de mão própria.

-> É possível um homicídio privilegiado ser também qualificado? Sim, mas há um detalhe, não é em qualquer hipótese, dentre as qualificadoras do §2º tem algumas que são objetivas (incisos III e IV do § 2° do art. 121) e outras que são subjetivas (incisos I, II e V do § 2° do art. 121), a privilegiadora se incompatibiliza com as qualificadoras subjetivas.

Inciso I- Motivo torpe: homicídio privilegiado não pode ser torpe, ou é torpe ou é privilegiado.

Inciso II- Motivo fútil: ou é fútil ou é privilegiado.

Inciso V- É a conexão, com o propósito de executar/praticar outro crime, eu não poderia praticar homicídio privilegiado se meu propósito é cometer estelionato.

-> É possível o homicídio ser privilegiado e também qualificado, desde que a qualificadora seja objetiva.

Ex.: Uma mulher cumprindo pena porque matou o marido. Era um caso de violência doméstica, a mulher apanhava direto do marido, mas tinha crueldade além do normal. O tipo de violência que o sujeito praticava era diferenciada, por exemplo, a mulher era dona de casa e não trabalhava, um dia ela chegou com 50 reais em casa e o marido perguntou de onde tu tirou este dinheiro e ela disse que foi com uma amiga no bingo e ganhou, então o marido disse para ela voltar toda tarde lá no bingo e vai apostar na rodada gratuita, se ela chegar sem dinheiro em casa, ela apanha, ela apanhava de qualquer forma. A vizinha deles era amante do sujeito e a esposa sabia disso, por contingências pessoais ela não tinha como sair de casa. A mulher fez comida para ele, ele não gostou e jogou o prato na parede, e esfregou o rosto dela na panela e teve queimaduras no rosto. Ele já tinha bebido um pouco, bateu na mulher e mandou ela ir para o quarto dormir que depois ele se entendia com ela. Mais tarde, ele foi até o quarto, pegou uma arma, colocou na cabeceira dela e disse que ia tomar um remédio para dormir e vai dormir, ele não aguenta mais ver a cara dela, vai acordar na manhã seguinte, se na manhã seguinte ela ainda não tiver se matado, ele ia matar ele. Claro que ele foi dormir e não acordou mais, ela matou ele com 3 tiros. Ela foi condenada por homicídio privilegiado (motivo de relevante valor moral, por ter o histórico de violência) e qualificado (qualificadora no inciso IV porque foi um meio que dificulta ou impossibilita a defesa do ofendido, matou enquanto ele estava dormindo). A pergunta é: Não seria uma legítima defesa? Negaram a legítima defesa por 2 motivos: 1º Atualidade e iminência: a agressão tem que ser atual e iminente, os jurados entenderam que como ele ameaçou que no dia seguinte ele ia matar, ela podia esperar até amanhã, mas com o histórico de violência desta natureza, é plausível que ele ia realizar o que ele estava prometendo. Então, a agressão atual e iminente é um requisito temporal, mas não é cronológico, mas não tem como dizer quantos minutos caracterizam a atualidade e iminência, ou seja, se é plausível a ameaça e sua realização é plausível, não posso esperar que a agressão ocorra. Uma coisa é eu ter uma briga no corredor e um dizer para o outro que vai matar o outro amanhã, outra coisa é um histórico familiar destes de violência, é plausível que ele vai realizar. 2º Foram 3 tiros, mas quem mata alguém numa situação destas não dá um tiro só e vê o que está acontecendo. O número de disparos não faz diferença, em situações tais de agressão não faz diferença se ela dá 1 ou 3 tiros.

Art. 121, § 2º - Se o homicídio é cometido:

I - mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivo torpe;

II - por motivo fútil;

III - com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum;

IV - à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação ou outro recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido;

V - para assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime.

Estudo de Casos:

19) “A”, tomando conhecimento de que “B” violentou seu filho, decide matá-lo. Para tanto, põe-se de tocaia e, durante a noite, quando “B” voltava do trabalho, desfere três disparos contra a vítima, vindo a matá-la. Dê a tipificação legal da conduta de “A”, apontando eventuais causas de alteração de pena, bem como a verificação, in casu, da natureza hedionda, ou não, do delito.

-> Tenho uma privilegiadora, A mata B, porque B violentou seu filho, tenho relevante valor moral aqui. Mas também há uma qualificadora, pela dificuldade de defesa do ofendido (art. 121, §2º, IV). Posso combinar a privilegiadora com a qualificadora aqui, pois a qualificadora é objetiva. 1ª Parte: É qualificadora sim. 2ª Parte: Homicídio qualificado é hediondo, mas quando é privilegiado afasta a hediondez, ainda que no caso da qualificadora, então não é hediondo.

20) “A”, ao sair de casa, percebe que seu filho, “B”, está agredindo injustificadamente “C”. Durante a briga, entretanto, “C” saca uma faca para se defender da agressão injusta de “B”, caso em que “A”, verificando a iminência de o seu filho ser esfaqueado, atira contra “C”, vindo a matá-lo. Diante disso, indaga-se: “A” poderá ser condenado pela morte de “C”? Justifique a sua resposta.

-> Dá para descartar legítima defesa de 3º, não posso matar o 3º que está agindo em legítima defesa, que está sendo agredido. O filho de “A” que está agredindo “C”, “C” para se defender sacou uma faca, ou seja, “C” está em legítima defesa, não posso matar “C”, quem está agindo mal é o filho de “A”. Então, sobram 2 respostas possíveis: 1ª (Mais razoável): Excludente de culpabilidade, chamada de ilegibilidade de conduta diversa, é meu filho, está agindo mal, mas se espera que o pai vá defender o filho, apesar do filho estar errado, então ele será absolvido. 2ª Condenação do pai por homicídio privilegiado por motivo de relevante valor moral. “B” responderá por lesão corporal ou tentativa de homicídio, depende.

21) “A”, esposa de “B”, desconfia que este a está traindo com outra mulher. A fim de dar um flagrante na relação adúltera, “A” simula uma viagem ao interior do Estado com a expectativa de que “B”, crendo na sua ausência momentânea, iria levar a amante para a casa de ambos. Durante a noite, e acreditando que a amante já se encontrava no apartamento do casal, “A” tenta abrir a porta da residência, mas, em razão de uma tranca interna, não consegue êxito. “B”, ouvindo barulhos na porta e acreditando ser um assalto, busca seu revólver no quarto e, aos gritos, determina que, quem quer que estivesse do lado de fora, fosse embora do local, sob pena de “levar chumbo”. “A”, imaginando que “B” já soubesse que era ela quem estava do lado de fora, continua forçando a fechadura, momento em que “B” atira contra porta, vindo a matá-la. Posteriormente, fica provado que “B”, efetivamente, estava com sua amante em casa. Dê o enquadramento jurídico-penal do fato, fundamentadamente.

-> Caso real adaptado – Na déc. de 90, no RS, a mulher estava desconfiada que o marido traia ela, então ela simulou uma viagem, porque ela inclusive desconfiava que ele levava a amante para o apartamento deles, e resolveu na sexta feira tentar dar o flagra, colocou a chave na porta, o marido gritou achando que fosse um assaltante, atirou contra a porta e matou a mulher. Não faz a menor diferença que ele estava com a amante mesmo ou não. Nesse caso do exemplo seria legítima defesa putativa, mas é evitável ou inevitável? Se eu chegar a conclusão que a maioria das pessoas na mesma circunstância também cometeria o erro, seria art. 20, §1º, 1ª parte (isenção de pena), se eu chegar a conclusão que se ele fosse mais cuidadoso isso não teria ocorrido, seria art. 20, §1º, 2ª parte (condenação por crime culposo). Seria aceitas as duas respostas, desde que fundamentadas na legítima defesa putativa. Art. 20, §1º. Não é o art. 20, caput, porque é quando mato alguém não querendo matar alguém, o caput seria quando mato alguém achando que é um animal! Ele age com dolo de matar alguém, mas o legislador tem pena e equipara ao homicídio culposo.