Direito Penal IV (25/04/2013)

39) Alexandre, tomando conhecimento de que o filho que esperava sua esposa Thaís era do amante Ivan, tranca-se com ela no quarto e, durante aproximadamente cinco horas, profere contra ela duras ofensas em razão do ocorrido. Durante a discussão, Alexandre refere a todo o momento que sua esposa seria uma vagabunda e que deveria dar cabo da própria vida caso tivesse um mínimo de dignidade. Alexandre afirma que vai dar uma volta e que, no seu regresso, gostaria de encontrar apenas o cadáver de Thaís. Depois da intensa pressão psicológica, Thaís decide ingerir uma grande quantidade de comprimidos diversos, vindo a passar mal. Thaís foi socorrida pela amiga Marion, que chegou ao apartamento para visitá-la. Em razão da ingestão dos medicamentos e pela complicação daí decorrente, Thaís perdeu o filho e teve extirpados seus ovários. Dê o enquadramento jurídico-penal do fato.

-> Temos um induzimento a suicídio, ou seja, a questão fala da pressão psicológica e que o objetivo dele é que ela se matasse, ele cria a ideia do suicídio. Tem aqui uma participação de suicídio e temos que ver no que resultou, no fim da contas ela não se mata, mas acaba resultando em lesão grave, porque teve perda de ovários. Então, em relação a Alexandre, temos o art. 122 com a pena da lesão corporal grave. Ela não praticaria crime algum em relação a tentar se matar, mas quem tenta se matar estando grávida, não tem como separar uma cosia da outra, vou ter um dolo de consequências necessárias (dolo de 2º grau) contra a morte do feto, então ela vai responder pelo art. 124, é discutível se o marido responderia pelo art. 124 ou não, é possível, porque ele foi partícipe, se ele induz ela a se matar e ele tem conhecimento que ela está grávida, ele também vai responder pelo aborto. Então, em princípio, ele vai responder pelo art. 122 com lesão corporal grave, art. 124 para ela e com a possibilidade de ele ser partícipe do art. 124.

Questões 40) e 41) Hipóteses de aborto culposo, atípicos. A resposta é a lesão corporal culposa, lesão de trânsito.

Art. 129 – Crimes de Lesões Corporais:

Lesões Corporais Dolosas:

- Simples (caput)

- Graves (§1º)

- Gravíssimas (§2º)

- Seguidas de morte (§3º): A morte é culposa, mas a lesão é dolosa.

Lesões Corporais Culposas:

- Gerais (§6º)

- De Trânsito (art. 303 da Lei n° 9.503/97)

Lesões Corporais Dolosas Simples (caput):

-> Como identifico se uma lesão corporal é simples? É por exclusão, será simples quando não qualificada, quando não é grave, nem gravíssima, nem seguida de morte, então primeiro busco a incidência de uma qualificadora no caso concreto, se não incidir, sobra a lesão simples. Ex.: Na déc. de 80 houve um caso famoso nos EUA, relativamente grave, o caso da Lorena Bobbitt, ela se estressou com o namorado, ele estava bêbado, os dois entraram numa discussão bem severa e quando ele foi dormir, ela levantou e deu uma facada no pênis dele, a peculiaridade do caso foi que ele reimplantou, foi reimplantado, deu certo, ele começou a fazer filmes pornôs e ganhou grana com isso, pois o caso ficou conhecido no mundo inteiro. Que crime foi este? O problema é que se não incidir nenhuma hipótese do §§1º e 2º (nenhuma qualificadora se encaixa no caso, nem deformidade permanente, pois é uma lesão que causa impressão vexatória, mas se ele até está ganhando dinheiro com aquilo, não causa repulsa), a lesão é simples, mas não vai ser lesão simples, o caso dela vai se enquadrar no art. 129, §2º, III c/c 14, II, é inegável que há uma tentativa de causar lesão corporal grave, porque ninguém corta o pênis do namorado para ele colocar de volta, o dolo dele é que ele perdesse definitivamente a função. Poderia ser o §10 (§9º é só para lesão leve), mesmo sendo Lei Maria da Penha, porque sendo homem também apanha, tenho uma qualificadora ali.

Tipicidade Objetiva das Lesões Leves:

-> O verbo nuclear é “ofender a integridade corporal de outrem”, ofender denota uma ação.

-> Crime comissivo, porém imputável a título de omissão imprópria (garantidor – art. 13, § 2°, do CP), por exemplo, o pai que toma conhecimento que o filho é agredido, ele responde por sua omissão por lesão corporal, é comissivo, mas imputável a título de omissão imprópria.

-> Crime plurissubsistente, ou seja, execução normalmente desdobra-se em diversos atos.

-> Tipo penal não incide nos casos em que a ofensa à integridade corporal ou à saúde de outrem for elementar constitutiva de outro tipo penal (exs.: arts. 157, 213 etc.), caso em que restará por estes absorvida. É muito comum a lesão corporal ser crime meio de outro delito, pro exemplo o roubo (furto com violência ou grave ameaça), significa afirmar que são elementos constitutivos do tipo penal do roubo o crime de ameaça, constrangimento ilegal e lesões leves, então se de um roubo resultam lesões leves, elas são absorvidas pelo roubo, porque o crime que tem violência absorve lesão leve, por exemplo, o estupro (não tem como estuprar sem causar lesão) Sempre que o crime diz fazer tal coisa mediante violência ou grave ameaça, essa elementar é par lesão leve, há absorção.

-> Crime material e de dano: consumação verifica-se no momento em que se verifica a efetiva ofensa à integridade corporal ou à saúde de outrem. Então, preciso do resultado naturalístico e jurídico da doutrina.

Tentativa: O Decreto-Lei 3.688 fala de contravenções penais menores, com menor ofensividade, e no art. 21 há a contravenção penal de vias de fato (“fulano e beltrano foram às vias de fato”), ou seja, entraram em luta corporal, temos uma contravenção penal que se aplica para a hipótese de 2 pessoas entrarem em vias de fato. Surge o problema de fazer diferença com a lesão corporal, em que medida o art. 21 (contravenção penal de vias de fato) se distingue do crime de lesão corporal? Seria possível eu ter tentativa de lesão corporal leve na medida em que está tipificado o art. 21. Ex.: Numa discussão de bar tento dar um soco em alguém, ele consegue se esquivar, os amigos apartam a briga, que crime eu teria na espécie? Teoricamente falando, haveria uma diferença entre o dolo de lesionar e o dolo de participar de vias de fato, ou seja, o dele de participar de vias de fato seria simplesmente a intenção de eu brigar com alguém, mas não traria consigo o dolo de ofender a integridade corporal de alguém, já a lesão corporal traz consigo a exigência do dolo de lesionar, mas quem age com dolo de brigar, também age com dolo de lesionar. Surge a dificuldade, quando eu tento dar um soco em alguém, isso caracteriza contravenção penal de vias de fato, ou caracteriza tentativa de lesão corporal leve? Se eu disse que o dolo era lesionar, seria tentativa de lesão corporal, mas se eu disser que o dolo era só brigar, seria contravenção penal de vias de fato, mas na prática não tem como distinguir as 2 coisas. Essa dúvida tem levado a doutrina a afirmar que não é possível tentativa de lesão corporal leve, porque a tentativa de lesões leves caracterizaria por si só a contravenção penal de vias de fato (art. 21), então quando eu tentei da rum soco em alguém, eu estaria automaticamente respondendo pelo art. 21 do Decreto-Lei, e não pela forma tentada da lesão leve. A rigor, não haveria objeção teórica à admissibilidade de tentativa de lesões leves. Contudo, a existência da contravenção penal de vias de fato (art. 21 do Decreto-lei 3.688/41) dificulta sobremaneira a identificação de um dolo de lesionar diverso de um dolo de participar de uma singela vias de fato. Em razão dessa dificuldade, vem prevalecendo, na jurisprudência, o entendimento de que a tentativa de lesões leves seria tipificável como infração penal autônoma: art. 21 do DL 3.688/41. Por exemplo: A tenta dar um soco em B, seria art. 21 do Decreto-Lei. Esta discussão perde um pouco a relevância e a importância prática, porque isso vai para JEC e normalmente morre em transação penal, composição de danos, suspensão condicional de processo, aqueles institutos do JEC que impedem que o caso vá até uma sentença final, então não se forma jurisprudência, porque na maioria deles morre no início. Há pouquíssimos acórdãos sobre isso, porque isso morre na fase final do JEC, então perde sua relevância.

-> A imputação pressupõe a comprovação (normalmente por prova pericial) de que o resultado decorre da conduta. Quando se pensa em lesão, se pensa em soco, onde não haveria problema de nexo de causalidade, o olho roxo decorre do golpe, mas há casos de lesão em que o nexo é problemático. Assim, nos mesmos termos do homicídio, também podemos pensar em lesões corporais concasuais (art. 13, § 1°, do CP) ou mesmo ausência de nexo causal entre ação e resultado (art. 13, caput, do CP).

-> O resultado lesão corporal abrange a integridade corporal e a saúde da vítima. É dizer: não apenas lesões aparentes e constatáveis objetivamente se inserem na proteção do art. 129, senão também a integridade funcional e psíquica do corpo humano. Isso não é muito comum de acontecer, mas a tutela do art. 129, é desempenhada não só sobre a integridade corporal, mas também como a integridade psíquica. Por exemplo: Se em virtude de uma lesão ficar provado que eu resultei um transtorno determinado, vou ter uma lesão corporal, por exemplo, uma pessoa que foi agredida e a partir disto ficou com Síndrome do Pânico, se ficar provada que esta Síndrome do Pânico decorre da lesão sofrida, a Síndrome do Pânico é uma lesão corporal, ainda que eu não consiga enxergar isso. A esquizofrenia não tem cura, com medicamentos consigo tornar a doença mais controlável, e hoje se sabe que a pessoa pode nascer esquizofrênica, pode contrair a esquizofrenia em virtude de um trauma determinado durante a vida e ela pode ser agredida ou sofrer uma acidente, e uma parte do cérebro ser afetada em virtude desta lesão a esquizofrenia ocorrer, ou seja, a esquizofrenia pode ter uma causa fisiológica. Posso ter uma pessoa que leva um soco e se torna esquizofrênica, ainda que o soco não gere uma lesão perceptível, e no entanto esta agressão gera uma lesão psíquica e irreversível. Isso ganha muita importância hoje no bullying, mas o problema é que se eu tiver um tipo de bullying que gera lesão corporal, já há o art. 129 para resolver, em geral um abalo psíquico, um transtorno, o art. 129 também resolve, mas o problema é que estão querendo criminalizar o bullying como crime formal, ou seja, eu responder pelo crime pelo fato de “assediar” alguém moralmente, independentemente de a pessoa ter algum resultado. A lesão psíquica pode ser leve, grave ou gravíssima, dependendo da hipótese.

-> Não se aplica o art. 129, mas sim a tentativa de aborto, na hipótese de o feto vir a ser lesionado. A lesão corporal tutela a vida extrauterina. Por exemplo, posso ter alguém que tenta fazer um aborto numa gravidez de 6 meses, não dá certo o aborto, mas em virtude da prática o feto vem a ter uma lesão cerebral, esta lesão vai caracterizar a tentativa de aborto, porque o feto não é passível de lesão corporal, o art. 129 se aplica a vida extrauterina, mas em relação a gestante seria lesão corporal.

Princípio da Insignificância: É uma causa de exclusão da tipicidade, teoricamente falando, não há uma objeção para que a insignificância incida em crimes com violência, eles comportam exame de insignificância, então não haveria problema do crime de lesões corporais também se submeter ao exame da significância ou não da lesão. Mas na jurisprudência, contudo, não vem sendo admitida a aplicação do princípio da insignificância no tipo do art. 129, sob o argumento de que a violência jamais é irrisória. Então, teoricamente não há objeção para aplicação da insignificância no art. 129, mas a jurisprudência não vem usando, ela entende que o princípio da insignificância só se aplica nos crimes sem violência ou grave ameaça, ou seja, insignificância no furto pode, no roubo não, então gera situações meio absurdas, mas é o que vem se compreendendo.

Obs.: Inexiste razão teórica, contudo, para obstar-se a aplicação do referido princípio aos crimes praticados mediante violência.

Consentimento do Ofendido X Adequação Social da Conduta:

1º Degrau: Fato Típico; 2º Degrau: Ilicitude; 3º Degrau: Culpabilidade -> Não se pode pular um degrau antes de examinar o anterior, ou seja, só vou examinar a ilicitude se eu tiver um fato típico, e só vou examinar a culpabilidade se eu tiver um ato típico e ilícito. Ex.: Se um doente mental matar alguém em legítima defesa, ele se submete a medida de segurança ou não? O doente mental pode agir em legítima defesa, é  instinto, mas se ele mata alguém em legítima defesa ele se submete à medida de segurança? Se formos direto para a culpabilidade, vamos reconhecer que ele é doente mental, inimputável, exclui a culpabilidade, mas ele vai ficar sujeito a uma medida de segurança, mas para eu chegar na culpabilidade, tenho que ter um fato típico e ilícito, e quem mata alguém em legítima defesa são ou doente, age me legítima defesa, ou seja, um doente mental que mata alguém em legítima defesa pratica um fato que é típico, porém não é ilícito, consequentemente ele não fica sujeito a uma medida de segurança, por isso que é importante analisar degrau por degrau, na ordem!

-> Há um debate doutrinário sobre a diferença de consentimento do ofendido para adequação social da conduta. Há autores que dizem que está tudo no 1º degrau (pensamento do professor), mas há penalistas que pensam diferente. O consentimento do ofendido estaria no 2º degrau, exclui a ilicitude. A adequação social da conduta está no 1º degrau, é uma excludente da tipicidade (ao lado do Princípio da Insignificância, que também exclui a tipicidade), segundo a doutrina brasileira. O tipo penal não incide formalmente em qualquer caso, tenho que avaliar os casos em que o fato praticado é inadequado socialmente, o art. 129 não incide em qualquer caso, ele incide diante de hipóteses que são inadequadas socialmente, porque se eu tiver uma ofensa a integridade corporal a saúde de outrem adequada socialmente, tenho atipicidade na conduta, o exemplo que se dá é o exemplo de lesões de intervenções cirúrgicas, uma cesariana feita numa mulher vai deixar uma cicatriz pro resto da vida, mas esta é uma lesão adequada socialmente, o tipo penal não incide, o ato seria atípico. Mas no momento que a doutrina separa o consentimento do ofendido da adequação social da conduta, começa uma confusão entre os dois, porque às vezes eles se interligam, a paciente que faz a cesariana de alguma forma consentiu. Qual a única forma de a gente fazer a diferença entre o consentimento do ofendido e adequação social da conduta partindo da premissa de que a 1ª é uma excludente da ilicitude e a 2ª é uma excludente da tipicidade. O consentimento do ofendido exclui a ilicitude de condutas inadequadas socialmente, ou seja, o consentimento do ofendido pressupõe a inadequação social da conduta, porque se a conduta é adequada socialmente, o 1º degrau não estaria satisfeito.

-> A maior parte da doutrina brasileira faz a seguinte divisão:

Excludente da ilicitude:

- Legais:

   * Gerais (arts. 23, 24 e 25)

   * Especiais (arts. 128, 146, §3º, etc)

- Supralegais: O que a doutrina vem reconhecendo é a possibilidade de excludente de ilicitude não previstas em lei, com o argumento de que o legislador não tem a bola de cristal para verificar todos os casos em que não haja danosidade social. Quando eu mato alguém em legítima defesa ou em estado de necessidade, não causo danosidade social, mas o legislador não teria o dom da adivinhação, ele teria que deixar uma porta aberta para em alguns casos concretos. E esta doutrina coloca o consentimento do ofendido aqui na causa supralegal de exclusão da ilicitude, preenchidos alguns requisitos: consentimento na lesão é indisponível, capacidade para consentir, ausência de dolo, coação ou fraude na obtenção do consentimento, etc, diversos requisitos que não estão definidos em lei, são criações doutrinarias. Posso criar uma excludente da ilicitude sem ter previsão legal.

Aplicado na Lesão corporal: Alguns autores dizem o seguinte: Onde situaríamos uma lesão corporal resultante de uma prática esportiva (um olho roxo em virtude de uma luta de boxe)? Seria uma lesão corporal atípica, ou seria uma lesão corporal típico, porém ilícita? Ou seja, se resolveria o problema no 1º ou no 2º degrau? Quando vou lutar boxe não quero apanhar, quero bater, a lesão de prática esportiva às vezes traz consigo certo consentimento, mas o problema é que lesões de práticas esportivas são adequadas socialmente, estão dentro da adequação social da conduta. Então, lesões de práticas esportivas são lesões atípicas. Mas claro, se um jogador dá um soco na cara do juiz porque ele o expulsou, não é uma lesão adequada socialmente. Se acabar a luta e o sujeito continua batendo no outro, não é adequação social da conduta, pois já está fora o limite do esporte. Mas a doutrina insiste levar lesões de práticas esportivas para o consentimento do ofendido, pois já resolvo no 1º degrau, não preciso esperar o 2º. O tatuador ou quem coloca piercing está praticando um fato típico de lesão corporal ou está praticando um fato que é típico, porém não ilícito? Antigamente tatuagem era coisa de presidiário, hoje não é mais, hoje é estético, está dentro de nosso reconhecimento cultural, e este é o diferencial. Se dou um soco na cara de alguém e deixo a pessoa de olho roxo, faz diferença colocar este fato em um bar ou num ringue de MMA, num dos casos há crime, no outro não! Da mesma forma que se eu furar a cara de alguém pode ser lesão corporal, mas se for um piercing, não, porque o piercing é uma prática adequada socialmente. O mesmo princípio que resolve o caso da lesão cirúrgica resolve o caso da lesão esportiva, da tatuagem ou do piercing, que são condutas hoje normais, adequadas socialmente. Zaffaroni afirma que havendo uma excludente da ilicitude, o fato se torna atípico, ou seja, se eu não tiver o 2º degrau, volto e acabo com o 1º também. O tipo penal é “matar alguém”, só incide este tipo penal quando não é legítima defesa, ele conjuga o 1º e 2º degrau em se tratando de legítima defesa, estado de necessidade, exercício regular de um direito. O consentimento do fendido ocorre diante de condutas inadequadas socialmente, e não dá para dizer que relações sadomasoquistas são adequadas socialmente. Numa briga entre marido e mulher, os dois se esbofeteiam na sala, num caso os dois estão brigando, no outro estão em preludie a coito, numa briga eu consinto a possibilidade de apanhar, mas não quero apanhar, há uma diferença. Numa relação sadomasoquista, se for lesão leve, depende de representação e se a vítima não representar, não acontece nada, mas durante muito tempo (antes da Lei do JEC), as lesões leves eram de ação penal pública incondicionada, ou seja, a opinião da vítima não interessava, assim como numa tentativa de homicídio, ainda que a vítima de uma tentativa de homicídio não queria nada, o Estado é obrigado a investigar. Não posso afirmar que uma lesão numa prática sexual desta seja algo adequado, então poderia, em tese, haver tipicidade, mas quando pulamos para o 2º degrau, temos pessoas maiores consentindo na lesão do direito disponível, a integridade corporal é um direito disponível, tanto que posso doar um rim em vida, não tenho uma disponibilidade da integridade corporal em termos ilimitados, porque posso querer levar um tapa do meu parceiro (o Estado não se mete nisso), mas não posso pedir para meu parceiro cortar meu braço com uma motosserra, tem um limite esta situação! Uma pessoa que perfura as costas e fazem a suspensão com ganchos, é o Complexo da Galinha da Perdigão, se a polícia vai lá, como se resolve isso perante o direito penal, vai ser crime? Ele não se pendura sozinho, tem 3 ajudando ele, e se ele tiver alguma lesão? Há uma diferença de colocar um piercing (prática comum, normal, adequada, um fato atípico) de eu levar isso ao extremo a ponto de perfurar as costas e se suspender, claro que é um caso inadequado socialmente, mas tenho uma pessoa maior de idade que está fazendo aquilo porque ela quer por achar bonito, ou alguém que por religião se chicoteia. O consentimento do ofendido vai excluir a ilicitude quando a situação é atípica, e para ser típica, tem que ser adequada socialmente.

-> Há uma grande confusão doutrinária acerca da autonomia de ambos os critérios. Encontramos, por exemplo, autores que sustentam que o princípio da adequação social da conduta é uma causa de exclusão da tipicidade, ao passo que o consentimento do ofendido (qdo. a vítima, com capacidade e liberdade, consente na lesão a direito disponível) seria uma excludente supralegal da ilicitude. O melhor caminho, contudo, parece situar ambos os critérios já na imputação objetiva do tipo, ou seja, trata-se de problemas de tipicidade. Seja como for, é possível distinguir ambos. E o crime de lesões corporais é interessante para tanto. Assim, não incide o art. 129 no caso de lesões adequadas socialmente (lesões resultantes de intervenções cirúrgicas, de práticas desportivas, tatuagens etc.), ou nos casos em que que lesão, ainda que não adequada socialmente, tenha sido consentida pela vítima (relações sadomasoquistas, por exemplo). Então, numa relação sadomasoquista não posso falar em adequação social, mas posso falar em consentimento do ofendido.

Autolesões: Não são puníveis, salvo se constituir delito autônomo. Quem se chicoteia por religião não pratica crime. Mas quem quebra o dedo para receber benefício previdenciário pratica estelionato, não é crime contra a integridade corporal, mas sim contra o patrimônio. Então, autolesões, enquanto tais, não são crime, salvo se caracterizar delito autônomo que tutela bem jurídico diverso. Exemplo: Estelionato (art. 171 CP).