29) “A”,
desgostoso com a vida em razão de ter descoberto que sua esposa o traía com
outra pessoa, ingere grande quantidade de bebida alcoólica, resultando com
embriaguez completa. “B”, suposto amigo de “A”, e verdadeiro amante de sua
esposa, percebendo a vulnerabilidade ocasional em que este se encontrava,
influencia-o, moralmente, a dar cabo da própria vida. Ainda bêbado e sem
condições de compreender as consequências de seu ato, “A” decide ingerir veneno
de rato, mas, ainda vivo, no dia seguinte, vem a ser socorrido por um vizinho,
que o conduz a um hospital, salvando-o. Dê o enquadramento jurídico-penal do
fato, fundamentadamente.
-> Não
tem enquadramento jurídico-penal do fato, é um fato atípico, participação em
suicídio da qual resultam lesões leves, não está previsto no art. 122.
30) Fazendo
uso da internet, “A”, fanático religioso que se intitula líder da seita “Morte
aos Pecadores”, divulga mensagem estimulando a prática de suicídios. “B”, lendo
a mensagem e convencendo-se de que o caminho da salvação seria, efetivamente, o
suicídio, decide dar cabo da própria vida, utilizando, para tanto, a mistura
química sugerida por “A” em seu e-mail. “B”, contudo, após ingerir a
substância, sofre fortes dores abdominais, mas, após ficar desacordado por mais
de 18h, vem a recobrar integralmente os seus sentidos, desistindo de repetir a
ação. Como base nos fatos narrados, analise, fundamentadamente, a possibilidade
de eventual responsabilidade criminal de “A” no que tange à incidência de algum
crime contra a vida.
-> Fato
atípico. Daria para discutir a imputação objetiva ou não de um resultado de
alguém que manda um email destes ou coloca em algum site uma informação destas,
mas aqui não teria uma participação, mas resultou uma lesão leve, e não grave,
é a vida que segue!
31) “A”
e “B”, mediante o uso de armas-de-fogo, obrigam “C” e “D” a realizarem roleta
russa. Na primeira tentativa, “C” e “D” escapam ilesos. Na segunda, contudo,
“C”, com a arma na própria cabeça, vem a deflagrar um disparo que lhe é fatal. Por
qual(is) delito(s) irão responder “A” e “B”? Justifique.
-> É
a própria vítima que executa a própria morte, mas seria o art. 122 ou não? O
art. 122 pressupõe que a vítima de cabo a própria vida, mas nem sempre que isso
ocorre é o art. 122, porque para incidir a participação em suicídio tenho que
ter alguém com a mínima capacidade de entender o seu ato, de saber o que ele
está fazendo. Então, C e D com armas apontadas para eles, sendo obrigados a
realizar a roleta russa, eles não estão praticando uma conduta livre de
suicídio, esta é uma coação moral irresistível, ou seja, isto é um homicídio,
não é o art. 122 porque não há uma compreensão acerca do ato, não é livre,
ninguém está com a arma na cabeça puxando o gatilho, isto é um homicídio. Um
morreu e outro não, seria um homicídio consumado, tem a qualificadora de
impossibilidade ou dificuldade de defesa, eles não têm chance de ir contra
isto! E tem uma tentativa de homicídio qualificada, porque o outro não morreu,
mas escapou ileso por detalhe. Art. 121, §2º, IV (homicídio qualificado) e art.
121, §2º, IV c/c art. 14, II (homicídio qualificado tentado).
32) “A”,
em profunda depressão causada por ser portador de câncer, relata a “B” que está
prestes a cometer suicídio, haja vista a proximidade de sua morte. A fim de ter
uma morte indolor, pede a “B” que, sem avisá-lo, escolha um dia da semana e
provoque um vazamento de gás em seu apartamento, situação esta piedosamente
atendida por “B”. Dias após, conforme combinado, “B” dirige-se ao apartamento
de “A” e abre o gás da cozinha, retirando-se do local. Contudo, “C”, vizinho de
“A”, sente um forte odor de gás e arromba a porta do apartamento deste,
encontrando-o caído ao chão em completa inconsciência causada pelo gás. Diante
disso, socorre “A” até um hospital, que, em emergência, consegue recobrar os
sentidos. Considerando-se que “A” restou internado por 20 dias no hospital, mas
que não teve maiores sequelas do delito, responda: a conduta de “B” é punível?
Caso afirmativo, por qual delito ele irá responder. Fundamente legal e
juridicamente a sua resposta.
-> É
art. 121. Se fosse art. 122 seria atípico, por serem lesões leves, mas é art. 121,
porque o ato executado foi praticado por terceiro (“B” dirige-se ao apartamento de “A” e abre
o gás da cozinha). Isso é
um homicídio, tem uma privilegiadora por ser um homicídio piedoso (inciso I do art.
121). Então é o art. 121, I c/c art. 14, II (tentativa), ele não morreu.
33) “A”,
estudante universitária, tomando conhecimento de que estava grávida de “B”,
entra em profunda depressão, não revelando tal fato nem mesmo aos amigos mais
próximos. Dias após, vem a receber a trágica notícia de que seu pai havia falecido
num acidente de carro. Disposta a suicidar-se, “A” paga a “C” – marido de sua
empregada doméstica – para que ele, num determinado dia e sem comunicação
prévia, abra o gás do fogão de seu apartamento durante a noite. Quatro dias
após o acordo, de madrugada, “C” entra na residência de “A” e cumpre fielmente
o trato. Entretanto, “D”, vizinha de “A”, sentindo o forte cheiro de gás que
vinha do apartamento desta, impede que a morte ocorra, conduzindo-a para um hospital.
Lá a vítima é prontamente atendida e, após 10 dias de internação, vem a ser
salva, sem maiores sequelas oriundas do fato. No entanto, vem a abortar a
criança. Dê, fundamentadamente, o enquadramento jurídico-penal da conduta de “C”.
-> A
mesma coisa da questão acima, só muda a história e não tem a privilegiadora.
Também é caso de ato executório praticado por terceiro, a mulher estava grávida
(o executor não sabia), então também há uma tentativa de homicídio. Tem a
qualificadora por ser fogão, gás, a pessoa morre por asfixia. Então é tentativa
de homicídio qualificado, não tem privilegiadora, o aborto aqui é atípico.
Infanticídio:
Infanticídio
Art. 123 -
Matar, sob a influência do estado puerperal, o próprio filho, durante o parto ou
logo após:
Pena - detenção, de 2
(dois) a 6 (seis) anos.
->
No material (slides
32 e 33) onde tem art. 122 é art. 123!
->
Infanticídio é uma modalidade
especial de homicídio, é uma norma especial derrogando norma geral.
->
O que especializa o
infanticídio em relação ao homicídio? Há 2 elementos especializadores:
1º
Condição especial do
sujeito ativo, que é a condição de mãe, ou seja, é crime de mão própria.
2º
Estado puerperal.
*
Mãe que tenta matar o
filho logo depois do parto não necessariamente responde pelo art. 123, ela tem
que estar no estado puerperal.
->
Tutela de Vida Extrauterina: A partir de que momento é possível o infanticídio?
Do parto para frente, não tem como ter estado puerperal antes do parto, até porque
o que desencadeia tecnicamente o estado puerperal é o parto, então o ato
executório tem que ser praticado após o rompimento da bolsa, se for antes o
crime poderá ser aborto tentado ou consumado, conforme se a criança nasceu viva
ou morta.
->
Não há relação entre
a gravidez indesejada e o estado puerperal, isso pode ocorrer se a gestação foi
desejada ou não!
Conceito
de Estado Puerperal: “No estado puerperal se incluem os casos em que a mulher,
mentalmente sã, mas abalada pela dor física do fenômeno obstétrico, fatigada,
enervada, sacudida pela emoção, vem a sofrer um colapso do senso moral, uma
liberação de impulsos maldosos, chegando por isso a matar o próprio filho. De
um lado, nem alienação mental, nem a semialienação (casos estes já regulados
genericamente pelo Código). De outro, tampouco frieza de cálculo, a ausência da
emoção, a pura crueldade (que caracterizam o homicídio). Mas a situação
intermediária, podemos dizer até normal, da mulher que, sob o trauma da
parturição e denominada por elementos psicológicos peculiares, se defronta com
o produto talvez não desejado, e temido, de suas entranhas” (ALMEIDA e J. B. O.
Costa Jr, Lições de Medicina Legal. 22ª Edição Nacional 1998, p. 382). Existem
estudos, contudo, contestando a viabilidade de definições técnicas dessa
natureza.
->
Nesse conceito acima diz
que é uma mulher que está mentalmente sã e está abalada pela dor física do
fenômeno obstétrico, mas daí cabe qualquer coisa aqui dentro. Esse conceito não
está claro, porque por aqui se a mulher ficou estressada depois do parto e matou
a criança é estado puerperal, mas não é assim!
->
O problema do estado
puerperal tem que ser compreendido a partir de uma perspectiva psicanalítica.
->
Não controlamos o
inconsciente, e em pessoas “normais” lidamos com ele. Tem pessoas que lidam bem
com isso, mas o instinto está ali! Então, a reação de uma mulher por mais que a
gravidez seja desejada, a relação entre mãe e filho é uma relação de conflito durante
a gravidez, é uma disputa pela vida, ou seja, o corpo dos 2 seres estão
disputando algo para poder sobreviver, o corpo a mãe está alimentando o filho,
etc, é uma relação de disputa que enquanto o processo consciente não é
percebido, mas o inconsciente está lá notando tudo que está acontecendo, então
quando ocorre o parto é o estopim desde conflito, ele desencadeia o conflito ao
ponto extremo no inconsciente da mãe, na maioria das gestantes o inconsciente é
controlado, fica guardado no inconsciente. Mas em alguns casos este conflito
aparece de uma maneira bem tênue, há mulheres que depois do parto ficam
chorando e sem ver a criança por alguns dias, mesmo que a gravidez seja
desejada, isso é o inconsciente, é o conflito entre mãe filho que acaba se
projetando para fora, às vezes há o choro, às vezes a mãe não consegue chegar
perto da criança, às vezes o seio empedra e ela não consegue amamentar, ou
seja, o corpo se vinga da criança, mas isso não é montado. Mas a maioria das gestantes
têm a síndrome da barriga vazia, a mãe se sente oca depois, fica em depressão
por estar faltando alguma coisa, etc. Há variadas formas de manifestação. E dentre
estas formas de manifestação, ela pode ser despercebida, sutil (choro por
algumas horas depois do parto) ou grande, e pode variar de nível tal que a mãe
tem uma reação agressiva com a criança. Então, o estado puerperal a rigor é uma
reação psicanalítica da mãe contra o filho haja vista o conflito no
inconsciente que decorre da gestação. É traumático aquilo, e o inconsciente
percebe tudo o que está acontecendo, e em determinadas mulheres isso acaba
brotando sob a forma de violência, tanto que ela pratica o ato e logo depois se
pergunta o que ela fez, por isso que, por exemplo, o estado puerperal é
incompatível com premeditação! O caso de Belo Horizonte que a mãe colocou o
filho num saco e jogou fora, não é estão puerperal, porque aquilo foi
premeditado, a mãe colocou a criança num saco, levou e colocou na lagoa! O
estado puerperal brota do nada, a pessoa está numa situação normal e do nada
resolve agredir/violentar a criança, normalmente é por asfixia. É este o estado
psíquico da mulher que às vezes a estrutura psíquica dela não é boa e ela não
consegue controlar esta violência. Então não tem anda a ver com gravidez
desejada ou não! O inconsciente processa toda a gravidez e o parto é o estopim
disto, é o momento em que este conflito vai ser separado, no momento em que o
inconsciente não lida mais com a necessidade de ter os dois juntos, porque os
dois se separam, ela passa a estar livre para se vingar, por isso que se fala
que o estado puerperal pressupõe o início do parto, por isso que não pode ser
antes do parto!
Discute-se
o Prazo de Duração:
A doutrina especializada diz que é um dia, dois dias e há autores que dizem que
pode ser até 6 meses, então não precisa ser no hospital, pode ser em casa.
->
A rigor, o art. 123 é
um caso de homicídio praticado por semi-imputável que é tratado como delito
autônomo, então é um homicídio praticado por um semi-imputável, por alguém que
tem uma relativa capacidade de compreensão. Ao invés de aplicar a regra geral
da semi-imputabildiade que é reduzir a pena ou aplicar uma medida de segurança,
o legislador tratou esta semi-imputabildiade como um crime autônomo, que é o
infanticídio.
->
Admite-se tentativa
nos mesmos termos do homicídio!
Debate
sobre a Participação de Terceiro: Antes de 1984 muitos penalistas diziam que crimes de mão própria
não admitem participação, com a reforma de 84 isso foi superado, porque o art.
30 do CP diz expressamente que comunicam-se as condições de caráter pessoal com
as elementares do tipo, ou seja, crime de mão própria admite participação.
Depois de 84 não há mais dúvida, nos termos do art. 30 CP os crimes de mão
própria admitem participação de terceiros. Antes de 84 os penalistas diziam que
o marido qua auxilia a esposa a matar o próprio filho em estado puerperal
deveria ser responsabilidade por homicídio e ela por infanticídio, porque antes
de 84 se entendia que crimes de mão própria não admitiam coautoria e
participação, os problemas começam a ocorrer quando os penalistas, após 84
prosseguiram sustentando isso com base na citação de autores anteriores a 84. Crime
de mão própria é aquele que o tipo penal exige uma condição especial de sujeito
ativo, é um crime que não pode ser praticado por qualquer pessoa. Homicídio é
um crime comum, infanticídio é um crime de mão própria. Assim como o furto
(crime comum) e o peculato (crime de mão própria). Se comunica a condição
pessoal do autor para coautores e partícipes, mas não se comunica a condição
pessoal do partícipe para o autor, ou seja, se quem executa a morte não é a
mãe, o crime é homicídio para todo mundo, o marido e a mulher responderem por
homicídio pressupõe que ela tenha executado a morte, porque o que se comunica é
a condição pessoal do autor para o coautor e o partícipe, mas se ele executou a
morte a pedido dela, é homicídio para os 2, porque não é mais caso do art. 30.
Infanticídio
só pode ser punido na forma dolosa! Não tem forma culposa. Aqui o Cezar Bittencourt diz que o
infanticídio não tem forma culposa, mas ele pergunta: se uma mãe mata
culposamente um filho, o fato seria atípico? A resposta dele é não, o crime
passaria a ser homicídio culposo, ou seja, ele ressuscita a norma geral, o
infanticídio é uma norma especial em relação ao homicídio, mas se o
infanticídio for culposo voltaria a ter incidência a norma geral. Mas as
perguntas são: 1º (Argumento
Dogmático/Jurídico) Não posso ressuscitar norma geral porque a norma especial
não me dá o que eu quero, se eu especializei um delito, tenho eu pagar o preço
pela especialização, ou seja, se tirei o infanticídio do tipo penal do
homicídio e criei uma norma especial, o fato de a norma especial não prever
modalidade dolosa e culposa não me permite voltar para a norma geral, porque
norma especial derroga a norma geral, a qualquer preço, se ela não está muito
adequada, é o preço que se paga. 2º Como
que posso matar alguém em estado puerperal de forma e culposa? Se a mãe está em
estado puerperal, tropeça e cai em cima do filho, ela não teria matado o filho
por estar no estado puerperal, então seria homicídio culposo independentemente
do estado puerperal, não haveria conexão entre o estado puerperal e a morte!
Ninguém mata uma pessoa culposamente no estado puerperal, pode até matar, mas o
estado puerperal não será a causa da morte. O estado puerperal pressupõe o dolo
de matar, e é o dolo de inopino, não é o dolo de premeditação, não há forma culposa
de homicídio em estado puerperal! Se a mãe em estado puerperal deixa o filho
dentro do carro sem querer e ele morre, será homicídio culposo porque ela
deixou o filho dentro do carro, pouco importando se ela está em estado
puerperal ou não!
->
O art. 123 se sujeito
ás mesmas condicionantes do art. 121.
34) “A”,
logo após o parto e sob influência de estado puerperal, solicita a “B”, seu
marido, que mate o filho recém-nascido de ambos. Aquiescendo ao pedido da
esposa, “B” vem a desferir golpes de faca na criança recém nascida, conduta com
eficácia letal. Dê o enquadramento jurídico-penal das condutas, de forma
justificada.
-> Homicídio
qualificado para os dois, porque o ato executório não é praticado pela mãe,
então não é infanticídio. Se ela pedisse a faca para ele, ele alcançasse e ela
matasse, ai sim seria infanticídio para os dois!
Aborto:
Art.
124
- Provocar Aborto em si mesma ou consentir que outrem lho provoque:
Pena - detenção, de 1
(um) a 3 (três) anos.
Art.
125
- Provocar Aborto, sem o consentimento da gestante:
Pena - reclusão, de 3
(três) a 10 (dez) anos.
Art.
126
- Provocar Aborto com o consentimento da gestante:
Pena - reclusão, de 1
(um) a 4 (quatro) anos.
Parágrafo único
- Aplica-se
a pena do artigo anterior, se a gestante não é maior de 14 (quatorze) anos, ou
é alienada ou débil mental, ou se o consentimento é obtido mediante fraude,
grave ameaça ou violência.
Art. 127 - As
penas cominadas nos dois artigos anteriores são aumentadas de um terço, se, em
consequência do aborto ou dos meios empregados para provocá-lo, a gestante
sofre lesão corporal de natureza grave; e são duplicadas, se, por qualquer
dessas causas, lhe sobrevém a morte.
Art.
128
- Não se pune o Aborto praticado por médico:
I
- se não há
outro meio de salvar a vida da gestante;
II - se a gravidez
resulta de estupro e o Aborto é precedido de consentimento da gestante ou,
quando incapaz, de seu representante legal.
Art.
124 a 128 do CP
->
Os 3 tipos penais de
aborto no CP variam conforme o sujeito ativo da provocação, se é a própria
gestante ou se é terceiro.
-
Provocado pela
gestante ou com seu consentimento (124)
-
Provocado por
terceiro: sem consentimento (125) ou com consentimento (126)
->
O art. 124 fala em 2
condutas, provocar aborto em si mesma, ou seja, quando a gestante provoca um
aborto nela mesma, ou consentir para que outro lhe provoque, então não é
correto dizer que o art. 124 é o auto aborto, porque na 2ª parte não é a
gestante que provoca o aborto, e sim ela consente que outra pessoa provoque o
aborto, e o terceiro vai responder pelo art. 26! Então, se a mulher grávida se
dirigir a uma clínica de aborto e pagar para que o procedimento seja realizado
e o fato se consuma, ela responde pelo art. 124, caput (parte final) e o
terceiro responde pelo art. 126. Aparentemente é um crime único, normalmente
todos que praticam o crime respondem pelo mesmo crimes, mas às vezes o
legislador separa e coloca cada um para um tipo penal, isso é uma exceção ao
concurso de pessoas! Nosso CP adota a Teoria Monista, que é quando tenho
diversas pessoa que concorrem para a prática de um crime, tenho 1 crime para
todos, não há um crime do autor, outro do partícipe e outro para cada coautor,
ou seja, se eu pago alguém para ele matar um terceiro, eu que paguei e ele que
executou vamos responder pelo mesmo crime. Às vezes o legislador, por algumas
razões, ele fatia o concurso de pessoas, coloca o partícipe para um crime e o
autor para outro crime, o que não é o comum! Há no CP exceções de Teoria
Dualista, que leva em conta a separação entre participe e autor, cada um tem um
crime, por exemplo:
Art. 342 CP: Que traz o crime de falso
testemunho. Pago para uma testemunha mentir, por exemplo, dizer que eu
trabalhei das 8h às 18h todo dia. A rigor, teríamos um crime de falso
testemunho praticado pela testemunha, mas eu como partícipe (ofereci dinheiro e
ela aceitou), nós 2 responderíamos pelo mesmo crime (art. 342 CP), mas o
legislador joga a conduta de quem oferece a vantagem para ao art. 343. Isso se
chama exceção Dualista a Teoria Monista, ou seja, é como se eu tivesse um tipo
penal “oferecer vantagem para alguém matar outra pessoa” e outro tipo penal
dizendo “matar alguém”, ai quem oferecesse a vantagem iria responder por um
crime e quem matou responderia por outro, mas essa não é a regra, a regra é a
teoria monista, quando mata alguém, todos vão para o homicídio!
*
O legislador separa o
crime de aborto para aumentar a pena, a gestante fica com a pena menor em
relação a pena do provocador do aborto.
Art. 124 CP:
->
É definido pela doutrina
como auto aborto, mas na realidade são 2 condutas típicas, auto aborto é a
primeira (praticar aborto em si mesma), a segunda é consentir para que outrem o
provoque. Na segunda modalidade o ato executório é praticado por terceiro,
então ficará sujeito ao art. 126.
->
“Praticar aborto em
si mesma ou consentir para que outrem lho provoque”: As duas condutas denotam
crimes materiais ou não? Em outras palavras “provocar aborto em si mesma” se
consuma com a morte do feto, sem matar o feto não tem como, teria a forma
tentada caso ele não morra. Mas quando se consuma a segunda conduta (“ou
consentir para que outrem lho provoque”), por exemplo, a gestante no 2º mês se
dirige a uma clínica de aborto, paga para que o procedimento seja realizado, o
procedimento é realizado, mas o feto não morre, o terceiro pratica o crime do
art. 126 na forma tentada, e a gestante pratica o art. 124 na forma tentada ou
na forma consumada? Se disserem que o crime é material e de dano, é crime
tentado, mas se disserem que o art. 124 nas duas condutas também é material e
de dano, estariam dizendo que para consumar o feto tem que morrer, se disserem
que o “consentir” é crime de perigo e crime formal, estariam dizendo que só o
consentimento consuma, independentemente da morte do feto, e ai é consumado o
exemplo! A maioria da doutrina diz que é crime material e de dano. O verbo
nuclear é “consentir que outrem lho provoque”, ou seja, para que outrem lho provoque,
é um elemento subjetivo do tipo, com o fim de que outrem provoque o aborto,
então só a finalidade basta para a realização do tipo penal. Da forma que está
escrito o consentimento com o propósito de provocar o aborto é o que basta para
consumar o crime, isso é o crime formal, ou seja, ela foi na clínica, consentiu
para a prática do aborto, então está realizado o tipo penal, está completo!
Então parece que este crime é mais formal e de perigo do que de dano, mas o
grande problema é que está escrito “para que outrem lho provoque”, ele fala em
“provoque”, e isso não é elementar objetiva, não posso distanciar a palavra
“provoque” do objetivo. A doutrina coloca todos as modalidades de aborto como
crime de dano e material!
Momento
Consumativo: Temos
que discutir quando começa a vida intrauterina e até quando vai. O fim da vida
intrauterina não tem problema, ela termina quando começa a extrauterina, não
tem um intervalo entre isso, e a vida extrauterina começa com o início do
parto, com o rompimento da bolsa, então até este momento se pode ter um aborto!
A discussão maior aqui é quando começa a vida intrauterina, tem autores que
dizem que é quando há a fecundação do óvulo, outros dizem que é quando este
embrião já fecundado se instala na parede da trompa que ocorre uns 7 ou 8 dias
após a relação sexual, mas majoritariamente é quando há a fecundação do óvulo!
O problema é que a pílula do dia seguinte é vendida livremente na farmácia, e
está escrito na bula que ela pode ser tomada até 72h depois da relação sexual,
e já pode ter ocorrido uma fecundação nesta hora, então como há o remédio legalmente
sendo vendido cuja incidência contraceptiva pode se dar inclusive no momento em
que o óvulo já está fecundado? Ou se faz de conta que não vê ou tem algo
errado. O DIU não trabalha depois da fecundação, ele impede a fecundação do
óvulo! No Conselho Federal de Medicina disseram que só se considera iniciada a
vida intrauterina a partir da 11ª ou 12ª semana, porque é quando se forma o sistema
nervoso do embrião, há países da Europa que permitem o aborto até este momento!
A anencefalia foi uma mudança jurisprudencial, ai que está o problema, qual a
ruptura da anencefalia? Se publicarem o acordão que permite o aborto do feto
anencéfalo dizendo que é excludente da ilicitude, a solução será uma, mas se
eles entenderem que o fato é atípico (provavelmente), eles estarão mexendo no
conceito jurídico de vida, porque se eles entenderem que não tem vida
intrauterina no feto que não tem cérebro, eles não estão trabalhando com um
critério biológico celular, e sim estão trabalhando com uma ideia de sistema
nervoso, ou seja, se não há vida numa pessoa que não tem cérebro, não há vida
num embrião que não tem sistema nervoso, ou seja, abriu a porta para a
discussão.
Consumação
do Aborto: Com a
morte do feto (crime material e de dano).
Tentativa: Tem várias formas de se praticar um
aborto! A gravidez pode ser interrompida no 1º ou 2º mês, que é o que
normalmente acontece, mas há casos de acontecer no 5º ou 6º mês, mas nesta
época já há o feto formado, com pulmões, se tirar já tem feto respirando, então
para fazer um aborto tem que se fazer uma micro cesárea e tira o feto, ou matar
a criança lá dentro, picar e tirar os pedaços. Uma forma que usam muito é com o
uso de remédios para úlcera (Cytotec), que é proibido no Brasil, mas no Paraguai
é permitido e no Camelô de Porto Alegre tem, mas não é bom fazer assim, porque
o remédio causa hemorragia interna, e com muita frequência leva a mulher a ser esterilizada,
então é melhor pagar e fazer de uma forma mais segura. Se uma mulher tentou o
aborto com Cytotec antes, não deu certo e foi para a clínica, terá uma
discussão de nexo de causalidade, se a morte dela decorre, afinal de contas, do
uso do Cytotec ou se decorreu do procedimento. Quando se fala em aborto, temos
que lembrar que ele existe só quando a gestante quer praticar o aborto, podemos
falar em aborto quando o sujeito não quer que a mulher tenha o filho e espanca
ela por causa disto, podemos falar no marido que bate na mulher grávida de 6
meses e ela perde o filho! O que interessa para fins de aborto não é o momento
do resultado, se a morte ocorreu ainda na vida intrauterina, ou se chegou a ter
vida extrauterina, o que interessa é o momento da conduta, se a conduta causa
uma ofensa a uma vida intrauterina ou extrauterina, por exemplo, se o marido
bate na mulher sabendo que ela está grávida de 7 meses e chuta o ventre dela, a
criança nasce antes do tempo, passa 2 semanas na UTI pediátrica e vem a morrer
em virtude do nascimento precoce e da lesão que sofreu, isso é homicídio ou
aborto em relação a criança? Ou seja, o fato de ela ter nascido viva muda o
crime ou não? A agressão foi na vida intrauterina (antes do início do parto),
mas o problema é que a criança nasce, respira e morre, isso transforma a
conduta inicial de aborto em homicídio, ou continua sendo aborto? O que
interessa é o momento da conduta, se a ofensa ocorreu ainda na vida
intrauterina, o crime vai ser aborto tentado ou consumado conforme se a criança
morreu ou não morreu, se ela morreu, pouco importa se ela morreu dentro da
barriga da mãe ou fora, se a ofensa é anterior, o crime é aborto, a ofensa foi
a vida intrauterina! Ex.: aborto praticado numa gravidez já avançada (5º ou 6º
mês de gestação), o médico fez uma micro cesárea, ela pagou para fazer, o
médico abriu e tirou o feto, ele nasceu respirando, o médico poderia colocar o
feto no lixo, mas ele resolveu ir para trás da porta e torceu o pescoço do feto
para encerrar o assunto logo, então o médico começa com um aborto, a criança
nasce, respira e ele pratica outra conduta, agora na vida extrauterina, ou
seja, ele começa praticando um crime de aborto e termina praticando um crime de
homicídio, ai a pena dele pula de 1 a 4 anos (aborto) para 12 a 30 anos
(homicídio qualificado pela impossibilidade de defesa da vítima), se o médico
tivesse jogado a criança no lixo e ela tivesse morrido depois de 4 ou 5 horas,
seria apenas aborto.
->
A tentativa é possível,
na condição de que, interrompida a gravidez, o feto nasça vivo, ou não morra, porque
posso ter uma tentativa de aborto com Cytotec que falhou. Importante: O
que interessa, para fins de definição do crime de aborto, é que a ofensa ocorra
à vida intrauterina, e não o momento do resultado: se o feto vier a nascer
antes do tempo, sobreviver por alguns dias e depois morrer em função do
nascimento precoce, o crime não se transforma em homicídio; persiste sendo
aborto. Porém, se após a criança nascer, uma nova ofensa ocorrer, aí sim
teremos uma lesão à vida extrauterina, tipificável como homicídio ou
infanticídio, conforme o caso.
->
É possível coautoria
ou participação no art. 124? Sim, desde que o coautor ou partícipe colabore
para a auto execução do aborto (para que a mulher execute, porque daí ele não
vai para o art. 125 e 126) ou para a obtenção do consentimento. Se colaborar
para a execução do aborto, será coautor ou partícipe dos arts. 125 ou 126. Ex.:
O caso 35 a seguir.
35) “A”,
com 15 anos de idade, retorna de longa viagem aos Estados Unidos. “B”, sua mãe,
vai buscá-la no aeroporto quando percebe que sua filha está em acentuado
estágio de gravidez. Irresignada com a irresponsabilidade da filha, “B” instiga
“A” a praticar um aborto, visto que aquela criança poderia atrapalhar todos os
seus planos futuros. Diante da insistência da mãe, “A” aquiesce ao seu pedido e
dirige-se a uma clínica de abortos a fim de fazer uma micro cesariana, na medida
em que já estava com mais de sete meses de gravidez. O médico “C” realiza a
intervenção cirúrgica, extraindo o feto do ventre materno. Considerando-se que
a criança nasceu viva, vindo a morrer alguns dias após a cirurgia, e que “A” acabou
sendo esterilizada acidentalmente, dê o enquadramento jurídico-penal de todas
as condutas, fundamentando legal e juridicamente a sua resposta.
-> Foi
relevante a influência moral da mãe (“diante da insistência da mãe). A criança
nasceu viva, mas morreu uns dias depois. O médico vai responder pelo art. 126
(aborto com consentimento da forma consumada, porque a criança morreu). A
gestante a rigor pratica o art. 124, mas como tem 15 anos é inimputável, ela consente
pela prática do aborto (art. 124, parte final). A mãe da gestante vai ser partícipe
do art. 124 ou do art. 126? Normalmente estas clínicas de aborto tem alguém que
faz o aborto, mas não sozinho, tem a colaboração de alguém que auxilia no
procedimento, e às vezes tem uma secretária atendendo o telefone e agendando, essas
pessoas que colaboram para a prática de um aborto são partícipes e o médico o executor
do art. 126, ou seja, todo mundo que está na clínica entra no art. 126. A mãe
que influencia ou que paga o procedimento também vai ser partícipe do art. 126
ou do art. 124? De alguma forma ela colabora com o art. 126, porque ela que
está pagando a provocação, mas qual é o ato decisivo? Se a gestante já está disposta
a praticar o aborto e a mãe não a influência de alguma forma, ela vai ser responsável
pelo art. 126, porque a conduta dela é relevante para a provocação, porque ela
está pagando, mas se parte da premissa de que a filha está decidida que vai
fazer, ou seja, ela já tem o consentimento independente da mãe colaborar, mas
no exemplo 35 a mãe está dizendo o tempo todo para a filha fazer o aborto, que
vai ser melhor para ela, ou seja, a participação relevante dela é na obtenção
do consentimento para a prática, então ela vai ser partícipe do art. 124, então
tem que verificar se o terceiro colabora para a obtenção do consentimento ou se
ele colabora para a provocação, este é o divisor de águas, no exemplo 35 parece
que a mãe é partícipe do art. 124, parte final, e a filha sendo inimputável a
mãe pode ser condenada (por ser menor de idade)? Posso condenar o partícipe se
o autor pratica um fato típico, ilícito, porém não culpável? Isso se chama Princípio
da Acessoriedade Limitada, posso condenar o partícipe por um fato típico e
ilícito praticado pelo autor, ainda que não seja culpável, como, por exemplo,
eu determinar que um menor furte uma carteira, ainda que ele não seja culpável,
eu vou responder, basta que seja típico e ilícito, não precisa ser culpável,
então a mãe pode responder pelo art. 124 a despeito de a filha ser menor de
idade, a mãe colabora na prática de terceiro, mas o terceiro é menor.
Cuidado
– Parágrafo Único do art. 126: Aplica-se a pena do artigo anterior,
se a gestante não é maior de 14 (quatorze) anos, ou é alienada ou débil mental,
ou se o consentimento é obtido mediante fraude, grave ameaça ou violência. Ou seja, se uma menina de 13 anos de idade vai numa
clínica e paga pelo procedimento, o médico que faz o aborto responde pelo art.
125 e não pelo art. 126, porque mesmo ela tendo ido espontaneamente, ela tem 13
anos de idade, então se presume dissentimento, ausência de capacidade.
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