Direito Constitucional I (22/09/2011)

Normas Constitucionais

Hoje veremos a 2ª classificação (antes, portanto, da 1ª classificação). Não há outra área do direito que tenha tantos princípios como direito constitucional.

1. Normas-princípio -> 2. Normas-regra

As normas são quase sempre criações dos humanos, sempre através de fatos praticados por humanos. Porém além das regras feitas por humanos (normas postas), há normas que existem por outras razões, normas que podem provir da vontade de Deus, entre outras fontes (que transcende da vontade humana). Trabalharemos sempre com a única fonte do direito seja a vontade do homem. O direito é composto de normas que controlam o comportamento humano.

Revendo... Normas primárias são os direitos e deveres dos humanos. As normas secundárias regulam como se produzem novas normas, como se decidem os conflitos humanos e normas que dizem como se produzem todas as normas do poder jurídico.

Tínhamos a ideia que o sistema jurídico era o conjunto de várias normas. Porém também há os princípios gerais do direito. Antes de Napoleão não existiam códigos. O 1º código que houve foi na França, que deu o exemplo e os outros países da Europa e da América Latina seguiram isso também. As fontes do direito seriam legislativas e a totalidade do direito seria encontrada em códigos, que regulavam tudo. Não haveria nada fora desses códigos (que teriam escrita bem precisa), definindo perfeitamente as coisas que todos poderiam fazer, não poderiam fazer e o que estavam obrigados a fazer. Pensava-se que o sistema jurídico construído dessa maneira estaria completo, e se houvesse um caso que os códigos não abrangessem ou nos casos que a lei (norma) não era clara estaríamos à frente de uma lacuna, então o juiz deveria recorrer a artifícios, como a uma norma que regula um caso parecido (os princípios gerais do direito os atuariam nesses casos).

Esses princípios gerais eram princípios que valiam estando ou não nas normas.

Esse quadro se alterou completamente quando um filósofo norte-americano, chamado Ronald Dworkin (nasceu em 1931 e ainda está vivo), foi sucessor de Hart, e tem sido desde a década de 60 o maior filósofo do direito. Mas não tem nem um pouco da importância do que os antigos Kelsen e Hart, porém é um filósofo com grande importância acadêmica. Queria mostrar que os positivistas estavam errados. Foi o primeiro grande filosofo do direito, e mesmo ele sendo menos aceito no mundo do direito é muito influente.

Normas:

Normas – diz que o sistema jurídico é mesmo um conjunto de normas, mas existem 2, na verdade 3 tipos de normas, e não um só dentro do sistema jurídico, as duas principais são as que nos interessam. Essas normas são realmente claras, descrevem o comportamento obrigatório, permitido ou proibido. Mas além das regras (Rules) em todos sistemas jurídicos há princípios (Principles), alguns inplícitos nas constituições e alguns explícitos. Disse que também há as diretrizes (Policies), ou normas programáticas.

REGRAS

“Tudo ou nada” – se a norma não é válida não funciona nunca, mas se ela é, funciona sempre!

No Brasil, as pessoas de 16 anos têm o direito de votar (não o dever), e quem faz 18 anos tem o dever de votar, fora os que têm problemas mentais ou quem está no exército.

Todos que nascerem em território brasileiro, menos os filhos de consulares estrangeiros, 100% das vezes a pessoa é brasileira!

Regra dá premissa maior, e o fato dá a premissa menor.

Muitas pessoas acham que os adolescentes de 16 anos não deveriam poder votar, mas não importa, pois isso não é uma exceção, é uma regra!

A constituição é toda composta de regras. Tudo é composto de regras precisas e claras, eventualmente deixa margem à dúvida, mas normalmente elas são bem claras e precisas.

PRINCÍPIOS

O sistema jurídico também é composto de princípios e não se aplica ao tudo ou nada, e sim de acordo com o seu peso, e exige-se para a aplicação aos fatos os juízos de valor, moralidade politica. Na hora de se aplicar o princípio da igualdade ou da liberdade de expressão não posso usá-lo da mesma maneira que aplico uma regra. Se fossemos discutir sobre considerar um filho de argentinos no Brasil como brasileiro, não haveria discussão, pois isso está bem claro na constituição, poderíamos pensar se essa norma é boa ou não, mas discutir se ela vai valer não dá! Há coisas que basta ler a norma que sabemos o que é a verdade (nas regras). As normas princípios vem o peso e preciso fazer um juízo de valor na hora de aplicar um princípio, diferentemente das regras (que são subsuntivas). Por exemplo, se a regra for que nunca pode conversar na aula, nunca ninguém poderá conversar durante a aula, qualquer conversinha, mas se for um princípio dizendo estão proibidas conversas que atrapalhem a aula do professor é diferente, teremos que fazer muitos juízo de valor (refletir sobre a norma). Se estabelecermos uma regra de que os alunos não podem colar de maneira nenhuma na prova, não poderemos refletir sobre isso, já está bem explicito na norma.

O direito constitucional está cheio de princípios e normalmente os usamos, mas às vezes (bem as vezes) há regras também!

O raciocínio jurídico mudou desde a criação de princípios, que deixam o direito muito mais complexo, que permitem a interpretação, a reflexão.

Diretrizes

São normas que fixam objetivos.

ROBERT ALEXY – segue os pensamentos de Dworkin, diz que realmente existem regras e princípios.

Nas regras uso a subsunção, suporte fático, subsumo a regra, depois do fato vem a conclusão. Não exige juízo de valor. Aplico a regra sempre que houver e não houver exceção.

Nos princípios uso a ponderação.  De valores a interesses.  Exige, basicamente, juízo de valor. Sua aplicação é mais complexa, uso ela quando eu encontrar razões mais consistentes para preferir um princípio do que usar o outro! O intérprete (o juiz) recebe do sistema jurídico uma autorização para ponderar quais princípios se aplicam a cada caso jurídico.

Há a dúvida em relação à objetividade dos valores. Tanto Dworkin quanto Alexy defendem que há regras e princípios. Mas isso significa que o juiz deve decidir segundo os seus valores. Os valores morais são sempre subjetivos, ou seja, deram aos juízes o poder de decidir conforme os seus valores morais. Há uma opinião acima de qualquer outra que é maior, é objetiva. O gosto é pessoal, de cada um, mas quando tratamos de valores depende muito, aí entra a opinião objetiva, uma opinião superior a qualquer outra! A objetividade que usamos para essa ciência (o direito) é diferente de outras, como a medicina, que tem provas para fundamentar o resultado dele (os exames). Ficamos muito entre a subjetividade dos juízes e uma suposta objetividade. Entre o relativismo dos valores (relativo a cada pessoa, a cada cultura, a cada época) e um absolutismo dos valores, ou seja, os valores estão além das vontades individuais.

Enquanto a objetividade da lei da gravidade ou os problemas cardíacos podem ser provados em laboratório, fazendo várias vezes a mesma experiência, os princípios do direito dependem só de razões e argumentos apresentados para provar que está certo, e quanto mais argumentos der mais fácil será de ser provado! O juiz que não aprender a dar argumentos não será um bom juiz, tem que saber argumentar para convencer! O que mais vale para nós é apresentar razões, as mais consistentes possíveis!