Direito Administrativo II (02/04/2012)

Espécies de Processos Administrativos

• Processos de Outorga: São situação em que a administração é demandada pelo particular, e ela requer do particular alguma manifestação/autorização/licença. O particular consulta a administração sobre uma determinada medida de seu interesse. Ex.: temos um pedido de alvará para quem pretende abrir um estabelecimento comercial, a pessoa faz a requisição para a prefeitura municipal, na prefeitura se abre um processo administrativo, que vai ter uma série de atos e manifestações que vão verificar se é possível conceder esse alvará ou não, outro exemplo é uma licença para construção, a prefeitura vai verificar se pode fazer aquela construção naquele local, tem locais que há limite de altura, distanciamento entre um prédio e outro, etc. Processo de outorga são processos que a administração concede ou não algum direito ao particular. Não será necessariamente um processo litigioso (no sentido de contraposição entre o interesse da administração e do particular), às vezes o processo é meramente o cumprimento de um rito, onde dentro desse procedimento vai ser verificado se houve ou não o cumprimento dos requisitos exigidos por lei. Não existe necessariamente um conflito, como a administração sancionando ou aplicando uma multa.

• Processos de Controle: São processos que podem ser de origem da própria administração (no sentido restrito) ou dentro de órgãos externos, como a administração de um tribunal de contas, e visa controlar o andamento da atividade administrativa. É um processo que também não exige nenhum tipo de litigio, mas que visa controlar a atividade administrativa. Às vezes o processo não tem nenhum desdobramento, outras vezes pode ter, pode até se transformar em PAD, se for um ato tipificado pela lei penal, é comunicado ao MP que vai tomar as medidas cabíveis. O MP que é o titular da ação penal, não a administração, ela só comunica o MP. O processo de controle tem um limitador. Ex.: processo de tomada de contas pelo Tribunal de Contas, questões relacionadas com procedimentos de auditoria interna da própria administração pública. Também é um processo não contencioso, não litigioso, não envolve uma contraposição entre a administração e o servidor/administrado. Normalmente o processo de controle tem um fim em si mesmo, mas pode acontecer que nesse processo de controle se apure alguma irregularidade, que servirá de base para a instauração de um processo punitivo.

• Processos de Expediente: São os processos que ficam mais evidentes que nem todo processo administrativo precisa ser litigiosos. São aqueles procedimentos que a administração que ela faz no seu âmbito interno que visam preparar alguns atos/processos mais complexos, no geral a administração atua de uma maneira muito procedimentalizada, se tem a documentação, então qualquer pedido, qualquer requerimento que se faz forma um processo, que se chama processo de expediente, ou de mero expediente, visam só dar encaminhamento. Ex.: a administração, antes de fazer um processo licitatório faz um levantamento, faz um estudo para levantamento daquelas necessidades que a administração eventualmente tem. Então antes de comprar um material de expediente, antes de verificar se vai comprar um carro ou não, a administração faz um levantamento, e esse processo é um processo totalmente interno, e não tem um desdobramento muito significativo, a não ser instrumentalizar a administração para uma medida ir adiante. É um processo do dia a dia. Existe uma processualização (processo do ao-ao). Essas medidas visam documentar a atuação da administração, às vezes eles não têm finalidade.

• Processos Punitivos: O mais comum! Esses existem a questão do contraditório, se assemelham com o processo judicial, mas não tem a figura do juiz, a administração é parte e juiz ao mesmo tempo. Mas aqui existe a possibilidade de uma pena, como uma multa, ou a perda do cargo. O ideal é que o administrado/servidor/aquele envolvido acompanhe o processo, porque esse processo pode trazer um prejuízo para a parte, como ser um processo disciplinar que envolva a perda do cargo, a suspensão, pode ser um processo sancionatório que envolva uma multa. Então esse processo punitivo busca, depois de ter alguns elementos de uma prática de ilícito administrativo, ela instaura esse processo, aplicando a eventual sanção administrativa, eventual porque pode ser que no final do processo percebam que não é o caso de punir, ou então que eles digam que realmente houve a irregularidade/ilícito, mas houve a prescrição (a administração demorou para agir, ela só tem 5 anos, ou o processo ficou muito tempo parado), ou uma falha administrativa, como escutas irregulares, então não se pode aplicar sanção. Esse processo punitivo é onde se aplica aqueles princípios das aulas passadas. Esse processo acaba tendo um tratamento muito parecido com o processo penal, porque os dois tem natureza sancionatória, o que diferencia um e outro é a intensidade da pena, enquanto no processo penal pode haver até a perda de liberdade, no processo administrativo tem a perda de cargo e a multa (processo sancionatório), mas a ideologia do processo é semelhante, ambos tem a preocupação de punir e de respeitar o direito de defesa da parte, sob pena de anulação do processo. Tem uma preocupação maior com o contraditório e ampla defesa. No processo punitivo, na dúvida será a favor do administrado, se houver dúvida sobre a prática do ilícito ou não, se absolve, pois há um risco para o administrado. No processo administrativo é diferente, na dúvida se pune, como uma multa de trânsito, se houver dúvida a multa fica.

* Os 3 primeiros são processos internos (correm dentro da administração), mas o 4º não, a parte deve ser citada, notificada para todos os atos que vão ser realizados, podem apresentar defesa, tem direito de recorrer aos órgãos superiores, até 3 instâncias no âmbito federal.

Fases do Processo Administrativo

• Instauração: A administração pode instaurar um processo de ofício ou mediante provocação, se alguém chega e faz uma reclamação/representação, a administração pode instaurar o processo administrativo (ao contrário do processo judiciário), vai apurar eventuais irregularidades. Essa instauração normalmente é feita através de uma portaria, e se indica quem vai ter a competência para acompanhar esse processo, e essa portaria, conforme o caso, vai indicar que tipo de processo está sendo instaurado. Essa questão das portarias, na maioria dos casos envolve os processos punitivos, os processos de outorga e expediente e alguns de controle o que se faz é simplesmente procedimentalizar um requerimento da administração. A instauração é a fase do início do processo, quando se toma as medidas iniciais.

• Instrução: Quando vão ser feitos os estudos, levantamentos, coleta de provas, o que for necessário para embasar a decisão da administração. Se for um processo punitivo vou ouvir testemunhas, peritos, etc. Se for um processo de mera outorga, de expediente, eventualmente vai circular pelas áreas encarregadas, se for um processo de licenciamento para construção, vou encaminhar para o departamento de engenharia ou arquitetura, e vai verificar se a construção é possível. São coletados os elementos que vão embasar a decisão final.

• Defesa (só quando for processo punitivo): Há um prazo para defesa, a parte interessada poderá exercer seu contraditório, ou seja, dizer que a testemunha X falou algo que não é verdade, que o laudo está ou não de acordo, que o enquadramento feito é correto ou incorreto, quer dizer, vai fazer sua manifestação como em qualquer processo judicial. Vai se impugnar eventuais provas, vai se dizer que a prova é ilegal, que a escuta telefônica foi feita sem autorização judiciária, houve violação do sigilo bancário, etc. Na defesa vão se alegar todos os argumentos que a parte entender necessários para tentar sustentar seu posicionamento.

• Relatório: Aqui há uma diferença do processo judicial. No relatório, a comissão faz um relato de todo processo, foi instaurado com base na portaria tal, foram coligidas as seguintes provas, foi ouvida a testemunha tal, etc. E no final desse relatório ela sugere/propõe uma medida, como propor uma pena de multa ou a demissão do servidor, pode se propor até o arquivamento. A administração é parte e juiz, ela não tem desejo puro e simples de punir, e sim de apurar a eventual irregularidade, se a administração chegar a conclusão que não há nenhuma irregularidade, é dever da administração propor o arquivamento do processo. Esse relatório acabe sendo uma proposta da comissão, porque quem instaura, quem faz a instrução do processo não é quem vai decidir, quem vai fazer o julgamento/a decisão é uma autoridade superior a comissão (em geral é a mesma autoridade que propôs a instauração), é como se tivéssemos um juízo de instrução e um juízo de julgamento, há a ideia que haja a identidade do juiz, um que vai instruir e outro que vai julgar. No relatório há uma proposta que pode ou não ser acatada. 95% dos casos a autoridade encarregada do julgamento acolhe o relatório, concorda com o que a comissão propôs, até porque é muito mais fácil para ela, já está instruído, já está devidamente motivado, se eventualmente ela quiser discordar, pode, mas ela vai ter que instruir esse julgamento de maneira muito adequada para demostrar porque está discordando, onde está o furo da comissão, por exemplo, eles não consideraram algum depoimento que considerava importante, devo motivar esse julgamento mais ainda.

• Julgamento: Em geral quem julga é quem propõe a instauração.

Processo Administrativo Disciplinar

*** Tem todas as fases do processo, e como o nome já diz, visa apuar uma falta praticada no âmbito do exercício do poder disciplinar da administração pública. No âmbito federal o processo administrativo disciplinar está na Lei 8.112/1990 que é o Estatuto do Servidor Público Federal, a matéria vem tratada a partir do art. 143 até 182. Dentro da estrutura do processo administrativo disciplinar temos 3 tipos de processos que podem ser instaurados (a sindicância, o processo administrativo disciplinar propriamente dito e o processo da verdade sabida, que hoje tem mais função acadêmica do que qualquer outra coisa).

• Sindicância – no âmbito federal há uma diferença entre sindicância investigativa e acusatória. Na sua origem a sindicância tem o caráter investigativo. Ex.: há indícios de alguma irregularidade, como sumir um computador de uma repartição pública, mas não se sabe nem quem foi nem quando foi, só há o elemento fático, desapareceu o equipamento. Então se instaura uma sindicância que vai investigar, vai levantar os dados necessários para verificar o que aconteceu, eventualmente vai ouvir os servidores que trabalham naquela repetição, se for o caso pede algum tipo de laudo/perícia, etc. Vai fazer um levantamento de dados, e a partir desse levantamento de dados poderá se transformar em um processo administrativo para apurar/aplicar uma eventual sanção a quem for o servidor faltoso. Se juntarem os elementos e chegarem a conclusão de que há indícios fortes de que tal pessoa é o servidor faltoso, há a questão da presunção de inocência, nesses casos deve-se comunicar o MP para a questão do crime e se instaura o processo administrativo para a administração apurar a falta funcional. Mas também pode ser que não se consiga nada com a investigação, não se tenha nenhuma prova, então deve-se arquivar. Mas veio a novidade da sindicância acusativa, que veio mais para atrapalhar do que para ajudar, porque a questão da sindicância, tradicionalmente se tinha como sindicância para investigar, se já tenho elementos no processo não preciso de uma sindicância, posso entrar direto no processo administrativo. Mas veio a Lei 8.112/90 e disse que a sindicância também pode ser usada para as faltas funcionais que sejam mais leves, como as faltas funcionais que impliquem em pena de suspensão de até 30 dias, a própria sindicância já pode aplicar essa pena, já pode começar o processo administrativo. Mas como a sindicância é investigativa, ela não tem contraditório, quando se está investigando não tenho contraditório, vai ter somente depois de instaurado o processo, mas no momento que outorgo para sindicância o poder de punir/aplicar uma sanção, ai tenho que respeitar o contraditório e ampla defesa. Na sindicância investigativa não preciso respeitar o contraditório, pois é meramente investigativo, ainda não tenho nomes, o objeto/ilícito propriamente dito. Na sindicância acusatória, como já tenho pelo menos o indicio de autoria tenho que respeitar o contraditório. Ex.: servidor que faltava seguido, tinha uma pena prevista de até 30 dias de suspensão, se instaura uma sindicância, e  vai funcionar como o processo administrativo, com portarias onde se faz a instauração, tem a instrução, a defesa, o relatório e o julgamento. A punica diferença é que como o processo pressupõem-se pelo menos mais simples, pois a pena é mais branda, tem um prazo de duração mais curto, o prazo da conclusão da sindicância não excederá 30 dias, podendo ser prorrogado por mais 30 dias. Se estabelece uma espécie de processo administrativo sumário, mas sumario só no tempo, pois ele deve respeitar todos os procedimentos/ritos do processo administrativo formal tradicional, tem que se obedecer a prescrição, a defesa, o relatório, e principalmente a parte de instrução e defesa. A sindicância não é uma peça obrigatória no processo, ouve um período que se discutia a necessidade de fazer sempre uma sindicância antes de instaurar o processo administrativo, mas agora não é mais necessário, se a administração já tem os elementos suficientes para a instauração do processo administrativo disciplinar, ou da sindicância acusatória (o que vai diferenciar é a pena), já pode instaurar direto, não precisa fazer a investigação. A sindicância só vai ter sentido quando a administração realmente buscar elementos para embasar a instauração do processo.

•  Processo Administrativo Disciplinar – tem todos os princípios que já vimos, aqui tem as 5 fases (obrigatórias), alguns colocam que são 6 partes, com a possibilidade de revisão do recurso, mas já é um desdobramento que pode ou não ter. Uma época a parte precisava necessariamente de um advogado para representa-lo, mas por uma súmula vinculante do STF agora não é mais necessário.

• Verdade Sabida – constitui a possibilidade que tem a autoridade superior de punir o servidor independentemente de qualquer processo administrativo quando a autoridade verifica de imediato a prática do ilícito, por exemplo, estou vendo que o sujeito está praticando o ato, que ele está saindo com o notebook embaixo do braço, poderia (e em alguns casos deveria) já aplicar a sanção diretamente, quando a própria autoridade presenciar o ato. A ideia da verdade sabida não está contemplada na lei 8.112/90, se encontra na constituição de 88 que ela não é admitida no direito constitucional atual, ainda que existam vários autores fazendo referencia a ela. Deve se respeitar o processo administrativo disciplinar, ou o processo administrativo punitivo sempre que se resultar em algum tipo de privação de direitos. Se eu for aplicar uma pena para alguém deve-se respeitar o devido processo legal.

-> Sanções Disciplinares:

* Advertência: a pena mais branda que se tem no âmbito disciplinar da administração. A parte é comunicada/notificada que ela praticou uma irregularidade, é uma irregularidade leve, como chegar atrasado. Essa advertência fica como um registro e se ele continuar praticando aquela irregularidade, passa para uma pena maior, pois já será reincidente, passa da advertência para a suspensão.

* Suspensão: com forme o caso, dependendo do tipo de ilícito, do tipo de falta, pode gerar uma suspensão, que pode ser de até 90 dias (pelo menos no âmbito federal). Essa pena envolve a suspensão do direito de trabalhar e para não se transformar num prêmio, além de ficar sem trabalhar também fica sem receber.

* Destituição de cargo em comissão: cargo em comissão é o cargo que o sujeito que o ocupa pode ser exonerado a qualquer momento, envolve uma relação de confiança entre o que vai estar indicando e o indicado para o cargo. São cargos de livre nomeação e exoneração, a regra é que não precisa nem ter processo administrativo para exonerar o sujeito que ocupa o cargo em comissão, mas nada impede que se apure uma falta de um servidor comissionado e essa fata redunde num processo administrativo que leve a destituição do cargo em comissão. Antes que se instaure um processo administrativo disciplinar ele poderá ser exonerado, pode ser que eventualmente essa falta seja crime também, então deve se comunicar o MP e lá eles tomam medidas cabíveis.

* Destituição de função comissionada: função comissionada é a função de chefia ou de assessoramento que é exercido pelo servidor efetivo, por exemplo, um servidor do estado ocupa um cargo de auditor chefe (função comissionada). Então pode, mediante um PAD sofrer como pena a destituição dessa função comissionada, ele não perde o vínculo com a administração, mas só deixa de ser o chefe/assessor/coordenador, deixa de ser comissionado, mas continua sendo o servidor, como um analista ou um técnico. Também não é uma coisa muito comum ter um processo administrativo para isso, mas pode acontecer.

* Demissão: o sujeito, mediante um processo administrativo tem rompido o seu vínculo com a administração pública, apurada uma falta grave/falta funcional séria, o sujeito é demitido e deixa de ser servidor. Demissão, no âmbito do serviço público tem caráter de pena/sanção, na administração pública demissão é sanção, é uma pena decorrente de um PAD, como, por exemplo, quando o servidor rouba. Exonerar é a extinção do vínculo a pedido do próprio servidor.

* Cassação de aposentadoria: também envolve a extinção do vínculo que o sujeito tem com a administração. Essa é a aplicação de demissão do para o servidor já aposentado, não posso demitir alguém aposentado, mas se apurar uma falta grave, não preciso deixa-lo vinculado com a administração. Às vezes é muito comum o sujeito se aposentar quando tiver um PAD, mas para evitar isso pode-se, mesmo depois de aposentado, instaurar o processo administrativo e a aposentadoria ser cancelada.

- Estamos falando de servidores público, que tem estabilidade. Quem tem vitaliciedade é diferente, só podem perder o cargo (demissão ou cassação de aposentadoria) depois de uma sentença penal em trânsito julgado, não é um processo administrativo que irá tira-lo de seu cargo. Vitalício é muito mais que estável.