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20 questões na prova (provavelmente com V ou F junto), sem consulta, nem na legislação.
Controle Judicial
-> É feito através do poder judiciário, mas na verdade quem faz esse controle somos nós e alguns órgãos encarregados de representar a coletividade. Esse controle judicial é um controle que se dá através da atividade de um juiz, mas como é um controle que se dá no âmbito da jurisdição, ele precisa ser provocado.
- Considerações Iniciais:
* Realizado mediante provocação: O poder judiciário atua mediante provocação. A jurisdição precisa ser provocada. Que importa aqui é que como esse poder atua mediante provocação, o que temos é um controle exercido por nós particulares, através do poder judiciário. O juiz não propõe uma ação popular, ele não ajuíza um mandado de segurança quando ele verifica alguma irregularidade, e sim ele acata ou não o pedido feito pelo interessado (pela parte que se sentir prejudicada no âmbito da atuação da administração pública). A parte que sentir que tem seu direito colocado em risco pode propor uma ação/ajuizar uma demanda via poder judiciário (que vai acatar ou não essa demanda), e a partir dai fará uma forma de controle na forma de agir da administração pública. O juiz verá se houve ou não abuso, se houve ou não irregularidade.
* Pode ser prévio ou posterior: Esse controle pode ser prévio ou posterior, pode ser realizado antes do ato ser praticado ou depois que o ato é praticado. No 1º momento evito que o abuso ocorra e no 2º momento, depois que o abuso já ocorreu, tento corrigi-lo. Por exemplo, há a possibilidade de um mandado de segurança com caráter preventivo, por exemplo, vou participar de uma licitação, verifico alguma irregularidade, então posso, antes de começar a licitação, antes desse ato produzir seus efeitos, propor um mandado de segurança preventivo, porque tenho a eminência de sofrer um abuso/uma irregularidade.
* Controle de Legalidade: Pode ser antes da prática do ato ou depois, mas o controle dele é de legalidade. O controle não é só posterior, é prévio ou posterior. O controle dos atos administrativos é um controle exercido sobre a legalidade, ou seja, o controle não recai sobre a discricionariedade do ato administrativo, ele recai nos aspectos formais do ato/nos aspectos de legalidade do ato. Significa dizer que o juiz não deve substituir o administrador público, ele não vai fazer uma opção de mérito, não vai avaliar a opção do legislador. O que vai se avaliar é se o ato está de acordo com a lei, preencheu seus requisitos (competência, forma, objeto, finalidade, tipo), vai se analisar se dentro dessas características o ato está correto. São questões de legalidade. Na prática a noção de legalidade mudou. O problema não vai ser perguntar se o controle judicial é um controle de legalidade, pois está correto, mas o problema é o que se entende hoje por controle de legalidade, pois a ideia de legalidade se ampliou muito. Mérito do Ato Administrativo: é o espaço de decisão que o administrador público tem para optar o que fazer, e o poder judiciário não pode interferir nessa decisão. Mas o problema é que essa noção de mérito está cada vez mais diminuindo, porque hoje trabalhamos com o princípio da proporcionalidade, da razoabilidade, moralidade, etc. Esses princípios têm sido reiteradamente tratados na jurisprudência como princípios que integram a noção de legalidade. Se o poder judiciário deve fazer um controle de legalidade, e os princípios entram dentro do controle de legalidade, o poder judiciário está se valendo desses princípios para apreciar se o ato é legal ou não, mas o problema é que aquilo que era considerado tipicamente mérito do ato administrativo, agora não é mais, como uma multa, a lei diz que a multa vai ser entre 10 e 100, entre isso a administração pode decidir como quiser, e o judiciário deverá acatar, mas hoje com esses princípios o judiciário tem entrado nessa questão para dizer que essa multa está muito alta (raramente dirá que está muito baixa), nesse caso a multa muito alta violaria a proporcionalidade. Há uma ampliação do controle de legalidade, e uma diminuição do mérito do ato administrativo. Mas do ponto de vista teórico o conceito continua o MESMO, o poder judiciário só pode exercer um controle de legalidade sobre os atos administrativos, fazer controle de mérito do ato administrativo NÃO PODE! O controle da legalidade continua sendo o limite do poder judiciário, o que mudou agora foi o alcance da legalidade, antes ela tinha um espaço muito maior, mas hoje com os princípios esse espaço diminuiu. O controle é de legalidade, o que mudou foi a concepção de legalidade (o alcance que esse controle exerce hoje no âmbito do direito administrativo).
- Principais Ações: esse quadro é meramente ilustrativo, há outros tipos de ações. Há um capítulo a parte sobre a improbidade administrativa, mas deveria estar incluída aqui também.
* Mandado de Segurança (art. 5º, LXIX e LXX, CF):
-> A mais antiga, a mais evidente de todas. Inciso LXIX fala de mandado de segurança individual, e no inciso LXX fala sobre o mandado de segurança coletivo. A lei que regula o mandado de segurança é relativamente nova, que é a Lei 12.016/2009.
-> O mandado de segurança exerce um poder por delegação. Jamais poderia acontecer de um servidor público entrar com um mandado de segurança contra seu patrão.
-> A primeira questão pontual do mandado de segurança é o chamado “direito liquido e certo”, o mandado de segurança se presta quando a parte está diante de alguma situação, o direito é liquido e certo, que é o direito em que a parte não vai precisar de uma dilação probatória para demonstrar sua razão, a parte não vai precisar de uma instrução do processo (oitiva de testemunhas, laudos, perícias, etc), porque a constituição diz que o direito deve ser liquido e certo, a parte sabe o que está discutindo, o que precisa e quando propuser a ação já juntará todos os documentos necessários, a ideia é de que o juiz não precise de muito tempo para apreciar a questão do mandado de segurança, mas às vezes na prática não é tão simples assim. Mas a ideia do mandado de segurança é do direito liquido e certo, aquele que o sujeito vai demonstrar de pronto, “eu tenho esse direito”, está evidente, como, por exemplo, o ato vinculado, a multa é no máximo 100 reais e te cobraram 120, o juiz olhará e dirá que realmente ele está certo. A primeira questão é que o mandado de segurança é para ser uma ação rápida, uma ação para solucionar o problema de pronto, para que não precise de um processo que demore até anos para se resolver.
-> É mandado de mandar, o juiz determina/ordena.
-> O mandado de segurança não permite dilação probatória, não permite que o processo se arraste por muito mais tempo por algum eventual questionamento, e se for o caso se concede uma liminar determinando que o servidor seja reintegrado, que a empresa participe da licitação, que o aluno que quer se formar possa colar grau, etc.
-> Há 2 hipóteses que não cabe mandado de segurança: quando o caso é de habeas corpus e habeas data não cabe mandado de segurança, porque se trata de ações que tem foro constitucional e tem ação específica para tratar dessas questões relativas ao direito de ir e vir e o direito de informação. Então se tem a possibilidade de ajuizar habeas corpus e habeas data não cabe mandado de segurança.
-> Contra quem cabe a interposição de mandado de segurança? O mandado de segurança é uma ação que se volta para o controle da legalidade do ato administrativo (dos atos da administração num sentido mais amplo). Se admite o mandado desde que a parte que praticou o ato seja autoridade coatora (representante do poder público), desde a lei antiga do mandado de segurança (da década de 50) já se deduziu que a autoridade pressupunha a atuação de uma autoridade administrativa, porque o termo autoridade dá a entender que qualquer pessoa que tenha algum poder seja autoridade, mas não é qualquer autoridade nesse caso, aqui tem que ser uma autoridade administrativa, deve ter algum vínculo com o poder público. O problema é que essa noção de autoridade também vai ter que ser analisada em concreto. Um ato administrativo do poder judiciário é passível de mandado de segurança, então se, por exemplo, foi concedido algum tipo de benefício para um juiz, ou ele foi preterido da sua promoção em função do critério de antiguidade, cabe mandado de segurança, porque apesar de estar dentro do poder judiciário, é um ato administrativo. No poder legislativo é a mesma coisa do poder judiciário, no exercício da função administrativa, cabe mandado de segurança.
-> Contra as sociedades de economia mista e as empresas públicas caberia um mandado de segurança? Hoje se entende que é possível um mandado de segurança contra um ato praticado por sociedade de economia mista ou empresa pública, desde que se trate de um ato de natureza administrativa (envolvendo a administração pública), mas não cabe mandado de segurança contra ato de natureza privada realizado por essa instituição. Ex.: uma pessoa chega no Banrisul e quer fazer um financiamento, o gerente nega, entro com um mandado de segurança porque é uma sociedade de economia mista (tem participação do poder público), mas esse mandado de segurança nem nasce, porque o ato aqui é meramente privado, é próprio da instituição. Só cabe mandado de segurança quando essas entidades exercem alguma função relacionada com o direito administrativo, pode ser uma função de gestão própria do direito administrativo, ou quando relacionada com alguma delegação por parte do poder público. Ex.: o Banrisul organiza uma licitação para contratação de serviço de segurança em sua agência do Estado, no âmbito de uma licitação é cabível mandado de segurança contra os atos da comissão de licitação, porque o ato em si materialmente falando é um ato tipicamente administrativo.
-> Essas súmulas a seguir foram editadas ainda na lei anterior, mas ainda surtem efeitos. Até porque a lei nova mais incorporou algumas questões já pacificadas na jurisprudência e agora tratou de maneira normativa. Essas são as principias, mas há outras.
-> Súmulas STF:
- Súmula 266: não cabe mandado de segurança contra lei em tese. Significa que o mandado de segurança é voltado para atacar um ato administrativo, não uma lei, claro que para ver a legalidade do ato tem que confronta-lo com a lei, mas o mandado de segurança pressupõe um agir completo da administração, por exemplo, um ato do reitor que não está permitindo minha formatura, vou entrar com um mandado de segurança discutindo este ato, não em tese se o reitor pode ou não agir dessa maneira, e sim vou discutir o ato concreto, não a lei. O mandado de segurança não é um instrumento para se discutir a constitucionalidade/validade de uma lei, mesmo quando for um mandado de segurança preventivo. É contra um ato, não contra a lei.
- Súmula 267: não cabe mandado de segurança contra ato judicial passivo de recurso ou correição. O ato do juiz também é passível de ser atacado contra o mandado de segurança, mesmo dentro do processo, mas há essas duas exceções nessa súmula (se for passivo de recurso ou correição), se tenho como resolver isso por outros meios, faço por ai, porque o mandado de segurança é algo excepcional. Correição é uma medida administrativa, que os tribunais tem a sua corregedoria e pode-se ajuizar o pedido de correição parcial, contra ato de juiz que tumultue o processo, como o caso de um juiz que não julgava, ficava movimentando os processos dele de um lado para o outro e nunca acabava, nesse caso não cabe recurso, então a saída é a correição, que é um pedido administrativo que não está previsto dentro das normas normais do processo, mas é um pedido que se faz para evitar ou corrigir esses tumultos ocorridos no processo.
- Súmula 268: não cabe mandado de segurança contra decisão judicial com trânsito em julgado. Era comum de que depois de ter transitado em julgado o processo, o sujeito perdeu, ele não tem mais o que fazer e então inventa uma ação, temos a ação rescisória em alguns casos, mas o sujeito queria rediscutir a matéria utilizando mandado de segurança, mas não pode.
- Súmula 269: mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança. O mandado de segurança visa atacar um ato administrativo ilegal, mas não é um instrumento utilizado para se cobrar eventuais valores que o sujeito entenda que tem direito, porque as vezes acontece de a decisão em si ter efeitos financeiros, como, por exemplo, o sujeito ser preterido na sua promoção, deveria ter sido promovido, mas não foi, o ato que deu essa promoção por antiguidade para quem não tinha essa qualificação é um ato ilegal, ele ajuíza um mandado de segurança, esse mandado de segurança vai resolver a legalidade daquele ato e eventualmente outorgar o direito de ser promovido, mas essas parcelas que ele tem para receber (porque ficou alguns meses sem ser promovido), não poderá ser usado o mandado de segurança para cobrar essas parcelas. Pode ser cobrado, mas a via processual adequada não é o mandado de segurança, até porque essa questão de cobrança de parcelas atrasadas sempre envolve dilações probatórias.
- Súmula 510: praticado o ato por autoridade no exercício de competência delegada, contra ela cabe o mandado de segurança como medida judicial. A questão da possibilidade de se ajuizar um mandado de segurança contra uma autoridade que não seja administrativa, como contra atos de uma de sociedade de economia mista ou atos de empresa pública, ou mesmo de uma concessionária de serviço público no que diga respeito a prestação de serviço público. O mandado de segurança é ato praticado contra o ato da autoridade, não da instituição, não é da entidade, não é do órgão, não é da empresa, etc, e sim é da autoridade, vou personificar, vou identificar qual é o sujeito que está praticando o ato. Por exemplo, o mandado de segurança não é contra o Estado do RS, e sim contra o ato do governador do Estado, por exemplo. Até porque é a autoridade que tem competência para praticar o ato, e consequentemente tem competência para corrigir o ato. No que diz respeito a delegação ele é considerado para efeitos de mandado de segurança como autoridade, mas só para fins de delegação.
-> Súmulas STJ:
- Súmula 333: é uma explicitação do que já vimos até agora, segue a linha do STF e diz o seguinte, de maneira expressa: “cabe o mandado de segurança contra ato praticado em licitação promovida por sociedade de economia mista e empresa pública”. Para não ter dúvidas o STJ editou essa súmula 333 dizendo que no exercício de uma atividade administrativa típica, é cabível o manuseio do mandado de segurança, mesmo sendo entidade privada, como a sociedade de economia mista e a empresa pública.
-> O mandado de segurança pode ser individual (uma pessoa se sentiu prejudicada e ajuíza ele), e também pode ser coletivo (como um partido político ajuizar, ou uma entidade, uma associação).
Art. 5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
LXIX - conceder-se-á Mandado de Segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público;
LXX - o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por:
b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados;
* Habeas Corpus (art. 5º, LXVIII, CF);
* Habeas Data (art. 5º, LXXII, CF);
* Mandado de Injunção (art. 5º, LXXI, CF);
* Ação Popular (art. 5º, LXXIII, CF);
* Ação Civil Pública (art. 129, III, CF). Não está no art. 55º porque a constituição fala dela quando fala da competência do MP para propor ações.
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