Direito Penal II (19/04/2012)

Exercícios na semana que vem.

Estado de Necessidade:

Teoria unitária – diz que só há o Estado de necessidade justificante, aquele que exclui a ilicitude.

Teoria dualista – é adotada pela nossa doutrina e jurisprudência também. Vamos ter o Estado de Necessidade justificante e também o Estado de Necessidade exculpante, que exclui a culpabilidade. Em qual elemento da culpabilidade que incide esse Estado de Necessidade exculpante? Na exigibilidade de conduta diversa, ou seja, se no caso concreto não fosse exigível outra conduta do sujeito, ainda que não exclua a ilicitude, poderá se excluir a culpabilidade.

- Ocorre o Estado de Necessidade Justificante quando há o sacrifício de bem jurídico de menor valor, excluindo a antijuridicidade. Já no Estado de Necessidade Exculpante o agente sacrifica bem jurídico de igual ou maior valor, sendo inexigível conduta diversa, excluindo-se a culpabilidade.

Art. 24, § 2º, CP - Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá ser reduzida de um a dois terços.

* Quando for exigível o sacrifício se reduz a pena.

* Para a teoria unitária, terei estado de necessidade justificante quando se sacrificar o bem jurídico de menor valor, e se olhar só para a teoria unitária quando tiver bens jurídicos de igual valor também. Ex.: duas pessoas que se salvaram de um naufrágio, estão à deriva, tem uma tábua de salvação e um deles pega a tábua para se salvar e o outro acaba morrendo, Nesse exemplo os bens jurídicos que estão em jogo são a vida e a vida (dois bens jurídicos de igual valor), se eu adotar a teoria unitária nesse caso vai ser o estado de necessidade justificante também.

* Diante da teoria unitária, como se encararia a circunstância de eu ter sacrificado um bem jurídico maior em detrimento de um menor (como num incêndio salvar o meu quadro valioso e para isso lesei a integridade física de alguém, sacrificar a integridade física em favor do patrimônio). Nesse caso, para a teoria unitária não terá nenhum tipo de estado de necessidade justificante, no máximo haverá a redução da pena.

* Quando se sacrificar um bem de menor valor com certeza será estado de necessidade justificante, se for bens de igual valor depende, para a teoria unitária será estado de necessidade justificante, mas para a teoria dualista será estado de necessidade exculpante.

* Quando se sacrifica o bem jurídico de maior valor, para a teoria unitária a única coisa que poderá ocorrer será a redução da pena, mas se for a teoria dualista pode ser o estado de necessidade excludente.

* A pergunta que deverá ser feita quando se quer descobrir se há o estado de necessidade exculpante é se era exigível outra conduta do sujeito, se era exigível ele se sacrificar.

* O problema é quando tivermos bens jurídicos de igual valor, dai haverá uma dúvida, porque poderia se excluir ou a ilicitude ou a culpabilidade.

* O Código Penal adota o Estado de Necessidade Justificante (a teoria unitária) e nem imagina que existe o Estado de Necessidade Exculpante (a teoria dualista).

* Para a teoria unitária será sempre crime sacrificar o bem jurídico de maior valor, só a pena será reduzida. Mas para a teoria dualista pode ser que o sujeito nem tenha cometido o crime.

Suma:

-> Quando se sacrifica bem de menor valia -> Estado de Necessidade Justificante. Ex.: sujeito que quer sair de uma ilha e rouba o bote de alguém.

-> Quando estamos diante de bens jurídicos de igual valor (e sacrifico um deles) -> Estado de Necessidade Exculpante. Ex.: o filho e o sobrinho de uma pessoa estão se afogando, o pai só pode salvar um dos dois, são bens de igual valor, ele foi salvar o filho dele, não lhe era exigível outra conduta, vai ser um Estado de Necessidade Exculpante, exclui-se sua culpabilidade. Mas se fosse exigível o sacrifício do bem, no máximo se reduz a pena.

-> Quando se sacrifica bem de maior valia -> poderá ser um Estado de Necessidade Exculpante, quando não lhe era exigível outra conduta. Se no caso concreto lhe era exigível sacrifício, ai sim entra em jogo o art. 24, § 2º (a redução da pena). Ex.: o sujeito que foi salvar um quadro e lesou uma pessoa por isso, era exigível outra conduta dele, então não será mais o Estado de Necessidade Exculpante, no máximo será diminuída sua pena.

Obs.: Estado de Necessidade Agressivo – temos um sujeito A que foi o causador do perigo, como o eletricista que de forma culposa colocou fogo no prédio, temos o morador B que estava lá e que teve que furtar o veículo do vizinho C para poder sair do incêndio pela garagem, houve um Estado de Necessidade Agressivo, a ação de B (que está em estado de necessidade) é dirigida a um 3º inocente (que não foi o causador do perigo).

* Efeitos cíveis: E o limite de indenizar? B terá que indenizar o C daquele dano que ele causou? Sim, B terá que indenizar o C, mas B entrará com uma ação de regresso/ressarcimento contra o A (que causou o perigo), o B terá que pagar o dano do C, mas depois ele entra com uma ação de ressarcimento contra quem causou o perigo que foi o A. Se for uma força da natureza ou algo do tipo será complicada a indenização.

Obs.²: “Estado de Necessidade Putativo (falso)” – é um falso Estado de Necessidade. O sujeito acha/pensa/realiza erradamente que está no Estado de Necessidade, mas não está. Ex.: o sujeito achava que o prédio estava pegando fogo e saiu deteriorando patrimônio e tal, mas o prédio não estava pegando fogo coisa nenhuma.

* Para essas situações temos a possiblidade de 2 desdobramentos: art. 20, § 1º e do art. 21. No art. 20, § 1º teremos o erro de tipo permissivo (incide sobre o tipo, incide sobre o elemento subjetivo do tipo, sobre o dolo e a culpa) e no art. 21 teremos o erro de proibição indireto (incide lá na culpabilidade, sobre a potencial consciência da ilicitude). Falaremos mais sobre isso depois, então pouco interessa o que é cada um dos dois agora, só importa saber que eles são as possibilidades do estado de necessidade putativo.

Legítima Defesa (art. 25):

Art. 25 - Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.

- O fundamento da legítima defesa é o imediato interesse natural de defesa.

- Os limites da legítima defesa servem como excludente para o agredido, mas também como uma garantia/proteção do próprio agressor.

- Elementos Subjetivos:

   * Consciência – da agressão, o sujeito tem que ter consciência de que ele está sendo agredido.

   * Vontade – de defender-se (animus defendendi).

- Elementos Objetivos (art. 25):

   -> Agressão humana, atual ou eminente, injusta.

       * Humana – só haverá legitima defesa diante de uma agressão humana, a agressão não pode derivar da natureza ou de algum animal. Mas se alguém manda um cachorro atacar outra pessoa, poderá haver legítima defesa, mas aqui o cachorro está sendo usado como instrumento, mas continua sendo uma agressão humana. Essa agressão humana pode ser oriunda de um inimputável? Sim, pode-se agir em legítima defesa contra um menor de idade, um sujeito embriagado, um louco, etc. A agressão de alguém pode ser cometida de forma comissiva (com ação) ou omissiva também! Ex.: um carcereiro não dá mais comida para o preso por omissão, então o preso pode agir com legítima defesa, o carcereiro não está fazendo alguma coisa, e sim não está fazendo, outro caso é dois presos estarem se matando e o carcereiro não fazer nada!

       * Atual ou eminente – é uma agressão presente ou uma agressão por vir, ou a agressão está acontecendo ou está próxima a acontecer, por exemplo, não pode um cara me agredir, eu voltar em casa, pegar uma arma e matar o cara, também não pode num acidente de trânsito que alguém bater no teu carro e você sair do carro e dar uma surra nele. A legítima defesa não é uma permissão para briga.

       * Injusta – para a agressão ser injusta não requer que a agressão seja ilícita (pode ser qualquer agressão, não precisa ser ilícita por que também teria que ser típica), basta que o agredido não a tenha provocado, ou não precisa-se sofrê-la.

   -> Direito próprio ou alheio: posso utilizar a legítima defesa para defender um direito meu (legítima defesa própria) ou um direito de um terceiro (legítima defesa de terceiros).

   -> Atuar com moderação: remete a ideia de proporcionalidade, deve-se analisar se o sujeito atuou proporcionalmente, com moderação. Temos que analisar esse atuar com moderação em 2 momentos (no caso concreto):

       * 1º na eleição do instrumento: uma coisa é o sujeito só ter uma arma para se defender de um furto e não ter mais nada ao seu alcance. Mas se ele tivesse uma faca também, seria melhor usá-la para se defender do simples furto. Isso se analisa no caso concreto!

       * 2º a ideia do uso suficiente ou moderado desse instrumento: se elegi o instrumento adequado tenho que usá-lo de forma moderada ou suficiente, por exemplo, posso usar uma faca para me defender de um furto, mas se o assaltante sair correndo você não pode sair correndo atrás dele com a faca.

*** O fundamental é que tudo isso aqui é no caso concreto. Só no caso concreto que saberei se a pessoa teria algum outro instrumento para escolher, ou se no caso ele tinha como agir de modo mais moderado ou não. Isso não se dá de forma abstrata!

*** Tenho que escolher o meio necessário e esse meio tem que ser usado de maneira adequada, se o cara saiu correndo você não pode continuar atrás dele.