Direito Penal II (25/04/2012)

Obs.: “Legítima Defesa Recíproca” – é uma legítima defesa contra uma legítima defesa, ou seja, é uma legítima defesa seguida de outra legítima defesa. Isso é possível? Em regra não é possível, porque se atuei em legítima defesa a minha agressão não foi injusta, e sim foi lícita, então em seguida eu não poderia atuar em legítima defesa, porque para que haja a legítima defesa precisa haver uma agressão injusta.

Obs.²: Legítima Defesa Sucessiva - só pode haver legítima defesa + legítima defesa se na anterior houver um excesso de legítima defesa, o sujeito pode agir em legítima defesa, mas o excesso será punível! Haverá excesso quando a pessoas não utilizar com moderação na sua defesa. Então nesses casos poderá haver legítima defesa sucessiva.

Obs.³: Legítima defesa Putativa – é a falsa legítima defesa. É o sujeito que pensa que vai ser agredido, saca uma arma e mata o sujeito, mas na verdade o que morreu só queria tirar um lenço do bolso. Contra uma falsa legítima defesa posso ter em seguida outra legítima defesa.

Diferenças entre Estado de Necessidade e Legítima Defesa:

Estado de Necessidade:	Legítima Defesa:
No estado de necessidade há um conflito de interesses, um choque entre bens jurídicos. Aqui o bem jurídico está exposto a perigo. O perigo é o fundamental.	Na legítima defesa há uma agressão injusta.
O perigo pode ser oriundo de qualquer natureza.	A agressão deve ser humana.
O estado de necessidade pode ser dirigido contra terceiro inocente, alheio ao fato, pode não ser o causador do perigo.	A legítima defesa pode ser dirigida apenas contra o agressor.
É possível estado de necessidade + estado de necessidade, porque basta à exposição do bem jurídico a perigo.	Em regra não é possível legítima defesa + legítima defesa, a não ser que seja legítima defesa com excesso (sucessiva) ou legítima defesa putativa.

Estrito Cumprimento do Dever Legal (art. 23, III)

Art. 23 - Não há crime quando o Agente pratica o fato:

III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.

*** Não há nada na lei sobre o que é o estrito cumprimento do dever legal, apenas na doutrina e na jurisprudência que podemos ver como é composto essa 3ª excludente de ilicitude.

- Elementos Subjetivos:

  * O sujeito deve ter o conhecimento do dever legal + vontade de cumprir o dever legal. Tem a ver com dolo de atuar em estrito cumprimento do dever legal, por isso esse é o elemento subjetivo, é no sentido do conhecimento, não do elemento a ser conhecido.

- Elementos Objetivos:

  * Cumprimento nos limites impostos pela norma. Lei no sentido amplo: lei, decreto, regulamento, portaria, ato administrativo, sentença judicial (que mesmo não sendo lei tem uma força normativa muito grande), enfim, qualquer emanação normativa! O que não inclui nesse sentido de dever legal é o contrato, sentimentos religiosos/morais, etc.

Exemplos de Estrito Cumprimento de um Dever Legal:

- O policial, como ele atua em estrito cumprimento do dever legal? Como o policial que efetua uma prisão, nos limites da lei, sem abuso de autoridade. A mesma coisa o oficial de justiça.

- Uma autoridade policial que mata alguém em serviço age em estrito cumprimento do dever legal ou não? Ele jamais irá exercer estrito cumprimento do dever legal, porque ninguém pode ter o dever legal de matar alguém, se o policial tivesse sido agredido ele vai exercer a legítima defesa. A lei não autoriza a morte de alguém, apenas na legítima defesa, onde há uma agressão injusta.

Obs.: A quem é destinada essa excludente? É destinada a autoridades públicas, a agentes do poder público (são os destinatários). Existe estrito cumprimento do dever legal de terceiros ou é algo pessoal? Não é possível estrito cumprimento do dever legal a terceiros, o agente público que deverá cumprir o seu dever, um terceiro não pode agir em defesa do dever legal do agente público, o agente público que poderá cumprir com o seu dever. Estrito cumprimento de dever legal de terceiros seria eu atuar executando um mandado de despejo em nome do oficial de justiça, isso não é possível! Essa é uma ação personalíssima das autoridades de poder público, ninguém além dele poderá fazer isso. Se um policial mata alguém que iria assaltar uma pessoa está exercendo legítima defesa de terceiros.

Exercício Regular de um Direito (art. 23, III)

Art. 23 - Não há crime quando o Agente pratica o fato:

III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.

*** Não há nada na lei sobre o que é o exercício regular de um direito, apenas na doutrina e na jurisprudência que podemos ver como é composto essa 4ª excludente de ilicitude.

- Fundamento: É algo lógico não se punir o exercício regular de um direito, porque não se pode punir alguém que atuou conforme a lei.

- O que há de semelhante entre o estrito cumprimento do dever legal e o exercício regular de um direito? O atuar conforme a lei, conforme o direito.

- Elementos Subjetivos:

  * Conhecimento do direito: não mais a lei como antes, agora é o direito, que é uma ideia maior que a lei. Há o conhecimento do direito + vontade de exercê-lo conforme a regulamentação.

- Elementos Objetivos:

  * Atuar efetivo dentro dos limites do direito positivo.

Exemplos de exercício regular de um direito:

- “Ofendículos”: são mecanismos de defesa da vida ou do patrimônio. Como a cerca elétrica, os cacos de vidros no muro, etc. Alguma parte da doutrina coloca como caso de legítima defesa pré-ordenada, mas não é! É um exercício regular de direito primeiramente porque legítima defesa pré-ordenada não existe, porque a legítima defesa deve ser atual ou eminente, não se pode antecipa-la. Esse ofendículo deve ser adequado, por exemplo, não posso colocar uma cerca elétrica de 220v, seria um excesso, a pessoa que encostasse morreria, há uma limitação de voltagem. Há limites para isso que são determinados normalmente ou por uma legislação municipal ou pelo estatuto das cidades (como no caso da cerca elétrica). Aqui está se exercendo um direito que deve ser exercido de forma regular ou nos limites do direito positivo.

- Exercício do poder familiar (art. 1634 CC): é um direito que o pai, a mãe ou o representante legal têm de exigir o respeito/obediência, como colocar o filho de castigo. Mas esse exercício deve ser regular, há a irregularidade quando, por exemplo, os pais batem no filho, ninguém tem o dever legal de bater em ninguém, nem os pais com os filhos, não existe palmada educativa.

Exemplos problemáticos!

- “Lesões desportivas”: Se trata de um exercício regular de um direito ou não? Não há autorização legal para lesar alguém, então não é o exercício regular de um direito, não há um direito positivo nisso. A ação é socialmente adequada (princípio da adequação social), há uma regulamentação desportiva que diz como isso vai se dar, mas não se autoriza que você poderá bater na pessoa, há uma aceitação social. Uma coisa é uma ação socialmente adequada, outra coisa é querer bater numa criança, porque não se pode bater em ninguém. Não precisa de lei para isso, porque há a lesão corporal que é crime. Poderia enquadrar as lesões desportivas no consentimento do ofendido também! Só não é adequado enquadrar no exercício regular de um direito, ou será uma ação socialmente adequada (que excluirá a tipicidade) ou o consentimento do ofendido (que é uma excludente supralegal de ilicitude).

- Intervenções cirúrgicas: também não está escrito na lei que alguém pode “abrir” outra pessoa, não se trata de um exercício regular de um direito. Há o direito do médico de submeter o paciente a intervenção se o paciente não quiser? Não, então não poderá haver um exercício regular de um direito, porque o direito seria do paciente, há um direito do paciente querer se submeter à cirurgia, o médico não tem direito de submeter o paciente a cirurgia se ele não quiser. Não vai se tratar de um exercício regular de um direito, e sim se trata do consentimento do ofendido, só posso me submeter a uma cirurgia de forma consentida, o médico não estará cometendo crime porque há o consentimento do ofendido. Mas os casos das testemunhas de Jeová, quando uma criança precisa de transfusão de sangue, mas pela sua religião é proibido, o médico poderá fazer a cirurgia sem autorização legal? Seria um exercício regular de um direito? Se fosse tão certo assim haveria uma norma legal permissiva falando sobre isso, então não é um exercício regular de um direito. Um direito positivo a ser exercido pelo médico não existe, mas nesses casos se o médico fizer a transfusão ele não estará cometendo crime, e sim estará agindo com estado de necessidade, vai se avaliar qual o bem jurídico que era mais importante, a crença religiosa ou a vida. A pessoa não pode dispor da própria vida. Não se pode falar em crime quando uma pessoa está morta e o médico a ressuscita.