UNIDADE II – Conclusões
Modelos
de Controle – Crítica: O “Ativismo Judicial”
- Há 3 modelos: o norte americano, o austríaco e o
francês. O caso não é saber se há um modelo melhor do que o outro. Há uma
tradição norte americana já assentada na cultura americana de fazer esse tipo
de controle de constitucionalidade que é exclusivamente judicial, isto é, só o
poder judiciário pode fazer o controle de constitucionalidade americano. O
Problema do sistema norte americano é principalmente que pode acontecer que
durante um tempo considerável, a população norte americana de um Estado ou do
país inteiro fique na incerteza/insegurança jurídica sobre saber se a norma (a
lei ordinária, por exemplo) é constitucional ou inconstitucional, se ela se
aplica a si ou não, e pode acontecer que para muitos cidadãos norte americana
ela tenha sido aplicada, e em outros casos outros cidadãos tenham obtido diante
do poder judiciário a exceção de cumprimento daquela regra e tenha sido
dispensado cumprir. Isto só se resolve se a matéria subir a Suprema Corte, o
que é difícil, por ano ela tem julgado 150 causas por ano, já o STF está
julgando 150 mil causas por ano, qualquer coisa vai parar no STF! Somente
quando a matéria chegar à Suprema Corte, ela dá uma decisão que tem efeito
vinculante e todos os juízes do grau inferior tem que se submeter a isso. Esse
problema não existe no sistema austríaco. O modelo francês tem a virtude de ter
caráter preventivo, ou seja, a lei que fosse aplicável ao caso (a lei
ordinária) era sempre invariavelmente constitucional, ou porque o conselho
constitucional já tivesse pronunciado em favor da constitucionalidade, ou porque
não tendo sido provocado, o efeito era o mesmo.
- Estamos convencidos de que deve haver um controle de
constitucionalidade, seja ele feito pelo poder judiciário, seja ele feito por
outro órgão, no entanto, não se deve afastar a priori a ideia de que haja
pessoas que dizem que não deve haver controle de constitucionalidade, isso
porque alguns dizem que o judiciário não é um órgão movido pelas urnas, isto é,
não é eleito pelo povo, portanto não teria legitimidade para infirmar/para
modificar as decisões adotadas por órgãos representativos da soberania popular.
- Art. 226 CF: A constituição diz que união estável é
entre homem e mulher, já o STF diz que também pode ser homem com homem e mulher
com mulher. O STF criou a partir do caso concreto uma norma geral. Ativismo
Judicial: é a tendência do poder judiciário criar normas gerais. Até que
ponto o STF pode ocupar o papel protagonista de legislador em substituição ao
poder legislativo? Sem dúvidas que isso gera uma crise no poder legislativo,
que não desempenha o seu papel, etc, mas é um problema que deve ser analisado!
2) Pronúncia de
Inconstitucionalidade
- Por ação (ou por ato/agir): É a grande maioria dos casos. Um
órgão vai examinar uma questão de inconstitucionalidade a respeito de um ato
legislativo, ato normativo ou administrativo que foi realizado por uma
autoridade, isto é, é preciso que um dos agentes políticos tenha praticado um
ato normativo ou administrativo, então nesse caso o Supremo examina uma
inconstitucionalidade em virtude que decorre da prática de um ato normativo ou
administrativo.
Por omissão: Desde 1988, no Brasil, se
reconhece a inconstitucionalidade por omissão. Como no direito penal que pode
ser omisso e praticar um crime, assim como no direito civil (na interpretação
de um contrato ou da lei). Na matéria de direito civil, aquele que atua com
negligência, deixa adotar as cautelas que normalmente deveriam ter sido
adotadas para a responsabilidade. A omissão constitucional significa qualquer
dos poderes (normalmente o legislativo) deixar de adotar um ato normativo ou,
eventualmente, até um ato administrativo. O que vamos tratar no semestre é uma
omissão normativa, isto é, quando o Congresso Nacional ou Assembleia ou Câmara
deixa de criar a lei que se prevê que seja criada na constituição. Nem todas normas
da constituição são auto aplicáveis, muitas normas requerem legislação
infraconstitucional que lhes dê uma inteira aplicação, então temos normas
limitáveis, normas completáveis, restringíveis, etc. O fato é que a
constituição prevê a criação de leis complementares que muitas delas até hoje
não foram editadas, e por isso muitas vezes a norma constitucional se torna
inteiramente não aplicável, ou só parcialmente não aplicável, o que inviabiliza
a previsão do texto da constituição. Sempre que o Congresso, a Assembleia ou
Câmara deixa de criar a norma que está prevista no texto da constituição e é
condição da sua plena aplicabilidade, eles estão praticando uma omissão
inconstitucional. Lei complementar somente poderá ser editada se houver
expressa previsão no texto da constituição. Há 2 ações que passaram a ser
previstas a partir de 88, que é a ADIN por omissão (art. 102) e o mandado de
injunção (art. 5º). A constituição previu o julgamento dessas ações, mas não
previu como na prática aconteceria, e passamos discutindo uns 15 anos para
saber qual era a eficácia da sentença e o mandado de injunção, isto é, quando o
STF decidir pela procedência de uma ADIN por omissão, o efeito concreto por
muito tempo foi nenhum, porque o STF comunicava ao Congresso e o Congresso
continuava como estava, sem legislar! Inconstitucionalidade por infração do dever de criar norma, ou de ato
administrativo.
- Parcial
Total
*** Numa ação direta, o procurador
geral da república pode pedir a inconstitucionalidade de um artigo da lei, e
raramente se pede a declaração de inconstitucionalidade da lei inteira. Ex.: Pede-se
a inconstitucionalidade de 2 artigos da constituição, quando o STF julga procedente a ação, ele poderá
julgar totalmente procedente ou poderá julgar parcialmente procedente, se dos 2
artigos acusados de inconstitucionalidade, o STF disser que um deles é
inconstitucional e o outro é constitucional, ele julga parcialmente procedente
o pedido. O STF tem 3 opções possíveis: julgar totalmente improcedente (ignora
o pedido do proponente), ou julga totalmente procedente (todo pedido atendido),
ou julga parcialmente procedente o pedido. Toda omissão parcial é sempre por
ação e ao mesmo tempo por omissão.
- Material: É relativamente simples, embora sempre demande
interpretação e sofisticados recursos de hermenêutica. A norma ou o ato
administrativo por seu conteúdo é contrário à constituição. A lei ordinária que
estabeleça a pena de morte no Brasil é contrária à constituição, a lei
processual que disser que não haverá em determinados casos, direitos de defesa,
é inconstitucional, ofende diretamente o texto da constituição. Quando a norma
por sua significação ou o ato administrativo por seu conteúdo ofendam a
constituição federal ou estadual, temos uma inconstitucionalidade material. Esta
inconstitucionalidade material é irremediável, não tem solução em solução,
sempre será inconstitucional!
Formal: Pode se dar ou por vício de procedimento e infração
do devido processo legislativo, como a emenda constitucional que foi votada uma
vez só, a lei ordinária que foi votada só na Câmara ou só no Senado, ou a lei
ordinária que não foi submetida a veto do presidente da república, nós temos em
qualquer desses exemplos, um vício não pelo que diz a lei, mas na sua criação,
então é um vício de trâmite, pode haver a inconstitucionalidade formal por
vício de origem, por exemplo, quando projeto de lei for de iniciativa do
legislativo, quando a constituição diz que é de iniciativa exclusiva do
presidente da república. Ou uma 3ª hipótese, a inconstitucionalidade formal
pode dar em virtude do vício por falta de competência, por exemplo, alguns anos
atrás, em algumas cidades, em alguns Estados foram editadas leis ou atos
normativos proibindo a cobrança de estacionamento em shoppings, foi parar no
Supremo e ele disse que são inconstitucionais todas as leis que proíbam a
cobrança de estacionamento em shoppings sob o argumento que isso é matéria de direito
civil, mas na verdade também é direito do consumidor e econômico, mas o STF
disse que é vício inconstitucionalidade por vício de competência. Toda vez que
uma Assembleia legislativa criar uma norma dizendo que o regime dos
trabalhadores com carteira não excederá 3 horas por dia, nem 10 por semana, ou
que disser que o direito de férias é de 80 dias por ano, isso pode não estar
contrariando a constituição no sentido material, mas ela tem um vício de
origem, porque só o Congresso Nacional pode legislar sobre direito do trabalho,
sobre direito civil, processual civil, e assim por diante. A inconstitucionalidade
formal tem remédio, pois o mesmo projeto poderá ser aprovado sem
inconstitucionalidade se for produzido ou pelo processo legislativo adequado,
ou pela autoridade ou pelo órgão legislativo competente. Então, na
inconstitucionalidade formal, sanado os vícios, podemos ter aprovação da mesma
lei desde que atendidos os requisitos processuais.
Eficácia da sentença:
- Ex tunc (EUA): Retroatividade máxima da pronúncia
de inconstitucionalidade está na tradução dos EUA. Seria próximo ou equivalente
da teoria da nulidade. Toda a norma ou ato que nasce com o vício de constitucionalidade
é nulo, ou seja, não está apto para produzir nenhum efeito. A pronúncia de
inconstitucionalidade por um órgão judicial ou extrajudicial teria o caráter
declaratório, ou seja, não constitui um direito novo, apenas revela um direito
pré-existente, investigando a ação de paternidade, ações de Estado, etc. Ex.: um
indivíduo que nasce fora do Brasil, não se registra em autoridade, mas vem para
o Brasil, ele tem que adotar um procedimento para ter reconhecida a sua
nacionalidade de brasileiro nato, portanto uma sentença declaratória. Investigação
de paternidade e pronúncia de inconstitucionalidade, em geral, nessa tradição
norte americana tem um caráter declaratório, isto é, de retroatividade máxima.
Em outras palavras, o efeito dessa sentença de constitucionalidade é que a
norma que foi editada é como se nunca tivesse existido, e os direitos conquistados
sob a égide lei inconstitucional podem ser perdidos. Plano da existência, plano
da validade e plano da eficácia: a pronúncia de inconstitucionalidade, no
modelo da tradição norte americana, atacaria praticamente todos os planos na
sentença de constitucionalidade. O plano da existência significa que um ato
normativo ou um ato administrativo se não preenchem os elementos mais
elementares para sua existência, ele não existiu, não entrou no mundo jurídico,
não produziu nenhum efeito. Plano da Existência: Se um falso juiz de direito
profere uma sentença, casa o irmão gêmeo do fulano, e não o próprio fulano,
esses atos não entraram no direito porque preenchem os requisitos mínimos para
a sua existência, então não penetram no direito, por isso não precisam de ações
para desconstituí-las. Pode acontecer que preencha determinados requisitos elementares,
mas que ele não seja válido! Plano da validade e anulabilidade: O ato nulo é o
que não pode ser sanado, pois são direitos indisponíveis, então não teria como
sanar o ato mesmo que as partes queiram, é de ordem pública, deve ser
pronunciada de oficio pelo juiz, ainda que as partes não peçam! E o ato
anulável pode ser sanado, depende de uma das partes para ser anulado.
- Ex nunc (Kelsen): A sentença tem eficácia ex nunc e
tem caráter constitutivo ou negativo, ou seja, constitui um direito novo, e não
reconhece uma situação pré-existente. Então a partir do momento em que for
pronunciada a inconstitucionalidade, aquela lei não é mais exigível, mas até
então os efeitos produzidos pela lei são válidos, e os direitos emanados são
garantidos. Os EUA já não adotam rigidamente esta teoria da nulidade, desde
1930 a Suprema Corte faz a chamada Modulação dos Efeitos. Os Tribunais
Constitucionais Europeus também não adotaram rigidamente a teoria do Kelsen (eficácia
ex nunc), e também passaram a admitir a pronúncia de inconstitucionalidade com
efeitos de modulação. E quase todos os países do mundo, e o Brasil, desde
alguns anos para cá, admitem situações intermediárias, ou seja, o STF, por
razões de interesse público e de segurança jurídica, pode dar efeito ex tunc a
decisão, se ele nada disser quando pronunciar a inconstitucionalidade toma-se
como efeito retroativo máximo, se o Supremo, no entanto, resolver dar uma outra
orientação, eficácia ex nunc, ou outro momento que ele entenda, que é chamada
modulação dos efeitos (2 anos pra trás, 2 anos pra frente, etc), ele dirá
expressamente qual a eficácia da sentença, que será ou ex tunc, ou ex nunc, ou
terá uma modulação.
* Modulação
- Inter partes: A sentença faz eficácia entre as
partes. No caso que um juiz julga legal o ato da administração pública em
determinada punição para o servidor, o juiz de direito da sala ao lado pode
julgar ilegal, ou pode julgar ao contrario, e as sentenças tratarão de
situações idênticas de formas distintas. Esse é um velhíssimo problema do
direito, os juízes têm pensamentos diferentes, e podem julgar casos idênticos de
maneiras diferentes! A sentença da legislação ordinária, em geral, tem efeitos entre
as partes, só para as partes, não é para todos.
- Erga omnes: Quando se trata de direito difuso
(ações civis públicas), a sentença pode ter e tem efeito erga omnes, não posso
definir quantas pessoas são atingidas por essa sentença! São como as ações de
consumidor, de meio ambiente, etc.
* Nas ações de inconstitucionalidade, a sentença vale
apenas para as partes, mas quando derivar de ação direta, a sentença tem
eficácia erga omnes, nas outras sentenças em que se reconhece inconstitucionalidade
num caso concreto, a sentença tem eficácia apenas entre as partes.
UNIDADE III
O
modelo brasileiro e o Sistema difuso
Modelo Brasileiro
- Concentrado, principal,
eficácia erga omnes: A
partir de 1965 temos o modelo concentrado, que é inspirado no modelo austríaco.
- Difuso, incidental, eficácia inter
partes (EUA): Chamamos
de sistema difuso porque essa expressão quer dizer que qualquer juiz ou tribunal
pode pronunciar a exceção de inconstitucionalidade, difuso porque está
difundido entre todos os órgãos do poder judiciário (onde, no Brasil, é feito o
controle de constitucionalidade). A expressão difuso quer dizer: “está
difundido entre uma pluralidade de agentes do órgão judiciário que pode reconhecer
a inconstitucionalidade”. Incidental porque pressupõe-se a existência de uma
ação judicial, de um conflito posto a exame do poder judiciário, preexistência
de ação. Incidente significa que quando uma causa verse sobre qualquer conflito
de qualquer matéria de direito, há um autor e um réu, normalmente, na resposta
(pode ser no início também), o réu (ou o autor) diz que uma lei é
inconstitucional! Quando o autor propõe um habeas corpus, ele está propondo que
a norma ou ato administrativo ou ato judicial é inconstitucional, mas
normalmente é o réu! A alegação de inconstitucionalidade tem o objetivo de que
em algum caso eu não pague um tributo, por exemplo, isso porque eu pretendo que
o juiz diga que a lei existe, mas não é válida, e esta lei não vai ser aplicada
neste caso concreto, e também não será eficaz nesse caso concreto, é um meio de
ter a vitória ou vantagens processuais. A arguição de inconstitucionalidade é
um incidente, mérito da causa é outra coisa! Um exemplo, de um autor fazendo
isso é no caso dos concursos públicos, alguém é candidato, se houvesse uma lei em
que o edital foi baseado, e dissesse que só os habitantes de Porto Alegre
poderiam participar desse concurso, atenta contra a não descriminação, contra a
igualdade, etc, então eu quero fazer o concurso e sou de Soledade, o juiz nega
a inscrição no concurso, então impetro um mandado de segurança e digo
cautelarmente ou liminarmente a minha, até que se julgue o mérito da causa e o
edital e a lei são inconstitucionais, então como autor eu alego a
inconstitucionalidade, e o resultado disso é que eu que entrei com o mandado de
segurança, me inscreverei e concorrerei, mas os outros que se sentiram inibidos
pela proibição porque eram de outras cidades, mas não alegaram a
inconstitucionalidade, não concorrerão, porque não propuseram em juízo a
medida, então só obterão a exceção do cumprimento da lei se entrarem em juízo. A
eficácia inter partes já foi falada, que é o mandado de segurança, o habeas
corpus e toda vez que eu arguir a inconstitucionalidade e só as partes forem
beneficiadas. Dormientibus non sucurrit tus (o direito não socorre quem dorme),
as pessoas que não conhecem essa possibilidade (estão dormindo) vão ter que
continuar a seguir a norma, mas quem não está “dormindo” e entra com o pedido
de inconstitucionalidade, não vai mais ter que segui-la! Pelo princípio da recorribilidade
e do duplo grau de jurisdição, está mesma causa quem tem efeito apenas para as
partes do processo, pode modificar a sua configuração se chegar ao STF ou
eventualmente até ao Tribunal de Justiça do Estado, há 2 hipóteses que modifica
esse caráter de efeito inter partes: 1. Caso de Súmula Vinculante (art. 103 –
A): o STF, depois de reiteradas manifestações sobre a mesma matéria de recurso extraordinário,
poderá, mediante 2/3 dos seus votos, editar uma súmula vinculante, neste caso,
se depois de reiteradas discussões e debates sobre o mesmo tipo de matéria, o
Supremo editar uma súmula vinculante, ela terá o efeito próprio de uma decisão
de ação direta, isto é, terá eficácia erga omnes efeito vinculante, em outras
palavras, a partir desse momento, todos os juízes de todas as instâncias de
todos os tribunais inferiores terão a obrigação de decidir de acordo com a
orientação adotada pelo STF, acaba liberdade do juiz e dos tribunais inferiores
de decidirem contrariamente a orientação do Supremo, que até então era
relativa, se torna uma necessidade absoluta. 2. Atuação do Senado (art. 52, X) –
cada vez mais rara: toda vez que o Supremo julga um recurso extraordinário,
depois de decidida a matéria, ele envia um ofício ao Senado Federal, então o
Senado deve reunir-se e editar uma resolução, alguns dizem que ele tem
obrigação de editar uma resolução dando caráter erga omnes à decisão do
Supremo, outros (a maioria) diz que o Senado fará se quiser, pode se reunir ou
não!
* Sempre que houver conflito de decisões entre o método
concentrado e o método difuso, prevalece a decisão dada no modelo concentrado,
ou seja, se um juiz de direito decide constitucional, e o Supremo disser que é inconstitucional
em ação direta, o juiz está errado, ele não pode fazê-lo, porque o Supremo em
ação direta já disse que a norma é inconstitucional, e as decisões nas ações
diretas, conforme o art. 102 e 103, têm eficácia erga omnes e efeito vinculante.
* Estamos caminhando progressivamente para um sistema
em que esse velho método de origem americana vá sendo diminuído substancialmente
na sua esfera de atuação, e tendem a prevalecer as decisões come eficácia erga
omnes.
* Tanto o modelo judicial quanto o difuso são modelos
judiciais, repressivos (porque o judiciário brasileiro não pode se antecipar
aos fatos, só pode atacar a inconstitucionalidade depois dos atos praticados),
e é misto (pois contempla dois modelos, o norte americano e o austríaco). Apesar
de se dizer que a pronúncia de inconstitucionalidade é sempre judicial, no
Brasil, o próprio judiciário tem admitido que o Tribuna de Contas tem legitimidade
para fazer a pronúncia de inconstitucionalidade nos casos que sejam da sua competência.
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