UNIDADE IV
Controle Incidental
Considerações Finais
1. Modulação dos Efeitos:
- Ao
invés de ter uma única hipótese, se pode modular no tempo a decisão, isto é,
dar a eficácia da sentença como uma eficácia modular. Em outras palavras, o STF
normalmente, quando faz essa modulação dos efeitos, tem em conta 2 ou 3
princípios: interesse de terceiros de boa fé, segurança jurídica ou interesse
público. Não existe nem na constituição nem na lei algo que fale sobre a
modulação dos efeitos. Quando lermos a constituição no que diz respeito ao
controle de constitucionalidade, nunca vamos ler no texto que existe uma eficácia
“ex tunc”, pois ela deriva de uma tradição, de uma concepção jurídica.
- Mas
a Lei 9.982 já fala na modulação dos
efeitos.
- Ex.: Um
juiz aprecia um mandado de segurança, ou uma ação de inconstitucionalidade, a uma
lei que diga a respeito a um concurso público do Estado, com base nessa lei
estadual se faz um edital, tanto a lei como o edital contém uma cláusula de inconstitucionalidade
(discriminação ou algo assim), um candidato foi descriminada por uma cláusula
do edital consegue que um legitimado ativo entre com uma ação direta para
anular a lei que dá suporte à inconstitucionalidade, porque ele está
prejudicado por aquilo, então se o Tribunal de Justiça Estadual ou se o STF dá
provimento à ação direta, se a decisão em ação direta fosse esse tradicional
efeito retroativo “ex tunc”, até o julgamento do mérito o concurso já teria sido
realizado, juízes de direito já teriam tomado posse, teriam exarado 10, 20, 30,
100, 200 ou 1000 sentenças, então o efeito da decisão que julgasse a inconstitucionalidade,
se fosse a retroatividade máxima, se fosse como se a lei nunca tivesse
existido, a consequência seria a nulidade do edital, a nulidade do concurso e a
nulidade de dezenas, centenas ou milhares de sentenças exaradas por juízes que
não poderiam ser juízes, isso é algo como se fala em repercussão geral, isto é,
quando a sentença pode produzir efeitos de uma insegurança jurídica muito
exacerbada, então o Supremo pode fazer a modulação dos efeitos, inclusive
quando se trata do controle difuso/incidental. Os terceiros de boa fé, por exemplo,
envolve insegurança jurídica, porque as pessoas que fizeram concurso
possivelmente não sabem dessa inconstitucionalidade, não tem nada a ver com o
assunto e seriam arrastados por perderem o cargo de juiz, seria um caos
jurídico, então em situações como essas que podem ter repercussões desse tipo,
o Supremo tem praticado a modulação dos efeitos.
- Ex.²: Outro
caso é a progressão de regime, determinada lei estabeleceu que aquele que fosse
condenado por crime hediondo, não teria direito à progressão de regime, no bojo
de um processo de habeas corpus, alguém alega que sucessivos recursos vão parar
no Supremo e está norma é inconstitucional, o Supremo acabou julgando dizendo
que é inconstitucional, mas neste caso do habeas corpus, o Supremo reconhece a inconstitucionalidade
dessa lei, mas com eficácia “ex nunc”. Nesse caso o raciocínio do reator foi
que se nós reconhecermos essa inconstitucionalidade come eficácia retroativa,
ou seja, como se a lei nunca pudesse ter produzido efeitos, muitos presos que
não puderam gozar da progressão de regime entrariam com ações contra o Estado,
e por isso essas milhares de ações acabariam provocando uma insegurança
jurídica.
- A
modulação pode ser de retroação intermediária ou com eficácia “ex nunc” ou
pró-futuro também.
2. A figura do Amicus Curiae
no exame da repercussão geral: Quando no recurso extraordinário é
preciso fazer a demonstração da repercussão geral, se faz mediante 2/3 dos
votos. Quando o Supremo examina a questão da repercussão geral, aparece uma
figura que era o “amicus curiae”, que significa
a possibilidade de terceiros interessados na sentença participarem no processo,
inclusive até fazer sustentação oral. Como a repercussão geral é o
reconhecimento de que a causa transcende o interesse das partes, justamente por
isso que o STF admite que terceiras pessoas possam sustentar seu ponto de vista
a favor de uma ou de outra tese. Julgamento de grande relevância, como, por
exemplo, células tronco, feto anencefálico, foram admitidos no processo o “amicus
curiae”, como cientistas, associações de médicos, enfermeiros, etc, para dar
sua opinião. Esse “amicus curiae” foi introduzido inicialmente na prática dos
EUA, que seria o “amigo da corte”, alguém que vai colaborar com a prestação jurisdicional,
passando informações que podem ser relevantes para o julgamento do processo, e
isso veio dos EUA para cá. E o Brasil, de alguns anos pra cá adotou isso. A lei
fala de intervenção de terceiros no controle da jurisdição constitucional.
3. Inexistência de coisa julgada
da questão constitucional: Na dinâmica do processo se profere
uma sentença, depois que não é mais possível oferecer recurso ou depois que se
esgotam os prazos recursais, opera-se a coisa julgada, que torna a sentença
imutável. Essa imutabilidade é relativa, pois pode ocorrer a hipótese de ação
decisória ou de revisão criminal nas hipóteses e nos prazos da lei.
Independentemente dessa questão, no plano da jurisdição constitucional, a coisa
julgada, quando se é no controle difuso, ela é questão prejudicial ou
incidente, exatamente por isso é que ela não faz coisa julgada, ou seja, se o
juiz profere uma sentença contra mim e eu aleguei que aquela lei que dá suporte
a pretensão do autor é inconstitucional, nada impede que eu proponha uma ação
ou que eu responda depois como réu discutindo de novo a inconstitucionalidade,
porque esta questão não tem mérito na sentença, portanto ela pode ser
rediscutida quantas vezes se fizer necessária. O que faz coisa julgada no
controle incidental é o mérito da causa, que nunca é a questão constitucional.
Quando o Supremo julga procedente o recurso extraordinário, ele já examina a questão
prejudicial (questão de constitucionalidade), mas já julga o mérito da causa, e
já extingue o processo dando uma sentença que confirma ou que desconstitui a
sentença das instâncias inferiores. O controle difuso não faz coisa julgada e
pode ser rediscutida quantas vezes quiser, porque não há efeito preclusivo da
coisa julgada.
4. Caráter discricionário da atuação
do Senado (art. 52, X): No caso do caráter discricionário
vimos que essas sentenças em controle incidental têm efeitos apenas para as
partes, exceto nas hipóteses de súmula vinculante ou 5210 da CF (que é o caso
aqui). Toda vez que o Supremo decide sobre uma inconstitucionalidade, seja em
habeas corpus, seja em recurso extraordinário, ele manda ofício para o Senado
da República, o Senado, de posse dos ofícios deve se reunir e deve decidir se
dará efeitos para todos, isto é, a decisão do STF, ao invés de valer apenas
para o caso concreto, valerá para todos, ou seja, a lei não poderá mais ser
aplicada no ordenamento jurídico nacional. O senado é obrigado a suspender a
execução da lei ou fica a seu critério? A maioria dos autores entende que é decisão
do Senado suspender ou não. Na prática, o Senado recebe milhares de ofícios do
STF, e apenas algumas vezes o Senado se reúne e edita uma resolução, quase
sempre é para dar eficácia suspensiva erga omnes da lei, mas o STF já entendeu
que isso não é possível, ou o Senado dá eficácia erga omnes a tudo aquilo que
ele recebe do Supremo, ou não dá a nada. As decisões têm efeito para as partes
em geral, temos 2 caminhos para dar efeito erga omnes que são a súmula
vinculante (cada vez mais importante) e a atuação do Senado. A atuação do Senado
tende a perder a importância progressivamente, quer pela existência da súmula
vinculante, quer pela existência da ação direta. A jurisprudência e a doutrina
entendem que o Senado pode dar efeito erga omnes, mas não pode fraturar a
decisão do Supremo, ou ele dá a todas as normas que estão a seu ofício, ou
então não dá a nenhuma! Na prática o Senado de vez enquando se reúne e depois
de vários anos dá efeito erga omnes a uma decisão de Supremo.
UNIDADE
V
- Controle Concentrado: Até
1965 havia só as possibilidades de controle de declaração incidental
(declarações inconstitucionais que valiam apenas para as partes). Em 1965 se
produz a ação direta junto ao STF. Em 1965 também e se cria, através de emenda
uma peculiaridade, um único legitimado ativo e só ele que poderia propor ação
direta. A partir de 1988 há uma notável expansão do sistema concentrado através
de algumas introduções importantes, uma delas é o art. 103 de hoje (uma
pluralidade de legitimados). Lá estão como legitimados ativos o Presidente da República,
a Mesa do Senado e da Câmara, o Governador do Estado, o Conselho Nacional da
OAB, a Associação Nacional legalmente constituída, Partido Político com
representação do Congresso Nacional, etc. Todas essas figuras representativas podem
propor ação direta, o que continua vedado é a participação de pessoas físicas
ou jurídicas que não sejam institucionalmente representativas, isto é, continua
a ser impossível a tutela de interesses subjetivos próprios ao cidadão, ninguém
de nós pode propor uma ação direta, e isto está ligado ao Princípio da
Legitimidade. A parti de 88 cria-se uma pluralidade de ações, ao invés de uma
única ação direta, temos, além da ADIN, a ADIN por omissão, a ADC (Ação
Declaratória de Constitucionalidade) e a ADPF. Há alguns dispositivos da
constituição em que são abordados esses temas da pluralidade dos legitimados ou
a competência para julgamento que está no art. 102, incisos e parágrafos. Regendo esta matéria também há a lei 9.882/99,
que traz uma série de informações, algumas coisas que eram mera teoria e jurisprudência
são incorporadas nessa lei. Chama-se controle concentrado porque só há um
tribunal (não pode ser juiz também) que pode conhecer e julgar da causa, que é
ou o STF (se houver ofensa à CF) ou o Tribunal de Justiça Estadual, que está no
art. 125, §2º da CF que diz que cabe aos Estados a instituição da representação
de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais em
face da Constituição Estadual, vedada a atribuição da legitimação para agir a
um único órgão. A constituição sugere que não pode haver um só legitimado
ativo, mas ao mesmo tempo ela sugere que pode haver só 2 no âmbito estadual (na
Constituição Estadual são quase 10), mas por esse modelo de interpretação pode-se
permitir a conclusão que pode ser apenas 2 legitimados ativos no âmbito
estadual, não precisa ser todos aqueles que estão elencados. O que prevê a competência
do STF é o art. 102, I que diz que compete ao STF precipuamente, a guarda da
Constituição, cabendo: I – Processar e julgar originariamente a ação direta de
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual, e a ação
declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal. Então é controle
concentrado por isso, porque só pode ser proposto a Tribunal Superior, se for
matéria da Constituição Federal, ao Supremo, se for matéria da Constituição
Estadual, aos Tribunais de Justiça do Estado.
- Controle Abstrato: Diferentemente
do outro modelo, não é necessário que haja uma controvérsia, não é necessário
que haja a questão de mérito, o mérito da causa é a questão de inconstitucionalidade,
não há outra questão senão a própria inconstitucionalidade. Há um conflito de
normas, e não de interesses como é típico da jurisdição ordinária! No outro modelo
de controle, a questão da inconstitucionalidade é um meio que nós nos valemos para
obter uma vantagem processual, nesse caso aqui não há isso, não há partes e o
mérito da causa é tão somente uma declaração genérica, independentemente da
violação do direito subjetivo. Ex.: Pode surgir uma lei do RS hoje que não
tenha sido aplicada em caso algum, mas
procurador geral da república pode promover ação direta de inconstitucionalidade
no STF, e o STF pode suspender liminarmente essa lei independentemente que ela
sequer tenha incidido sobre qualquer pessoa. ENTÃO, na ação direta não se
examina se há ou não há efetiva ou potencialmente uma situação de violação de
direito subjetivo, nem prejuízo, isso não interessa praticamente, o que
interessa é saber se há ou não há, em abstrato, uma violação da hierarquia das
leis, e se houver, se a constituição estiver atingida, esta lei tem que se
tornar inaplicável.
- Controle Principal: Aqui se confunde um pouco com o
abstrato. Principal significa que a questão central/principal (o mérito) da causa
é a questão da inconstitucionalidade, enquanto que no controle difuso é questão
prejudicial. Uma das regras do direito processual civil é que ninguém pode
pleitear direito alheio em nome próprio, isso é a ideia de que há uma correlação
entre o interesse e a legitimidade, isto é, o direito na jurisdição ordinária,
sobretudo do direito processual civil, a parte capaz de propor a ação, como condição
do exame do próprio mérito tem que saber se isto interessa ou não interessa, ou
seja, se a parte que está propondo tem ou não tem interesse na solução da
demanda, se ela não tiver, ela não pode propor a demanda. Não posso propor uma
ação ordinária pelo meu irmão, pelo pai, e se o filho for maior, os pais também
não podem! Então, no âmbito da jurisdição ordinária do direito privado, existe esta
consequência, se sofri violação de direitos subjetivos ou estou em via a sofrer
a violação de direito subjetivo, se for assim, posso propor ação, tenho
legitimidade ativa para propor a ação. Mas ao mesmo tempo, há outros
princípios, como o substituto processual do direito penal que é o MP, as ações
penais, salvo as exceções do crime contra honra, são de iniciativa exclusiva do
MP, e a parte que sofre a lesão pode indicar um assistente de acusação, e teoricamente
deve ser examinado pelo juiz na sua admissibilidade, etc. Quando temos uma situação
em que não há uma estreita relação entre a violação do direito subjetivo
próprio e o autor da ação, temos uma legitimação extraordinária que se
configura como substituto processual, como o MP nas ações penais e nas ações
civis públicas, o Município, o Estado, a União nas ações civis públicas, o
autor popular na ação popular, enfim, vamos ver que nesses casos não há uma
correlação evidente, isto é, a solução da demanda não traz diretamente proveito
patrimonial ou moral para o autor da ação, há certa desvinculação, uma
autonomia entre a solução da demanda e o interesse pessoal do autor. Esse é o
caso típico das ações diretas, os legitimados ativos na ação direta são numerus
clausus, isto é, nenhuma outra possibilidade senão essas tratadas no art. 103
da CF ou no artigo da Constituição Estadual que indica os legitimados ativos,
que são um pouco mais do que na CF. Em consequência desta legitimidade extraordinária,
temos outras consequências para o âmbito processual, segundo a tradição
processual, não há partes n sentido técnico do termo, há participantes! Parte é
aquela que se constitui a partir de premissas específicas. Não vamos encontrar
autor e réu, e sim requerente, requerido, proponente, proposto, etc.
Normalmente o STF usa requerente e requerido! O requerente seria o que pede, e
o requerido não é réu, e sim é o autor da norma ou ato normativo, como o Congresso
Nacional que é o autor da lei, é chamado ao processo para prestar informações,
não para contestar, mas para dar a imputação de inconstitucionalidade. A última
característica é a eficácia da sentença, o controle das ações diretas: eficácia
erga omnes e efeito vinculante, isto é, essas duas referências que se faz aqui,
é a transcendência da sentença é o efeito translativo da sentença que faz com
que a sentença não se fixe num caso concreto, mas valha, de modo geral, para
todos. No ponto de vista temporal, a regra é o efeito “ex tunc” ou quando o STF
ou o TJ expressamente ressalvar, faz a modulação dos efeitos. No art. 102 há a
regra atinente a esta eficácia preclusiva da coisa julgada transcendente. Art. 102, §2º: As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo
Supremo Tribunal Federal, nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas
ações declaratórias de constitucionalidade produzirão eficácia contra todos e
efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à
administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal.
-> Isso apareceu no texto
da constituição porque apesar de todas as aparências e da razoabilidade, ainda
não estava muito claro se a sentença do STF deveria ser obedecida
necessariamente ou não, então para acabar de vez com essa dúvida aparece o
efeito vinculante na constituição! O efeito
vinculante cria um vínculo jurídico, isto é, os juízes das instâncias inferiores
e os órgãos da administração pública direta, indireta e internacional, todos
eles no seu agir administrativo ou judiciário, tem eu adotar o entendimento do
STF. Se eles não adotarem, se pensou em estabelecer uma punição contra o
próprio magistrado, mas não se chegou a isso, a solução para o prazo de adoção
de um entendimento contrário ao do STF na atividade administrativa ou
judiciaria é o mecanismo previsto no art. 102, I, “l” (a
reclamação para a preservação de sua competência e garantia da autoridade de
suas decisões), então se sou parte num processo e o juiz do 1º grau aplica
uma norma que o STF á declarou inconstitucional em ação direta ou em súmula
vinculante, eu tenho a possibilidade de fazer com que o próprio STF passe a
intervir, se necessário, na própria execução para preservar a autoridade da
sentença do Supremo que já decidiu no sentido oposto ao juiz de 1º grau. O
efeito contra todos da eficácia erga omnes é da própria natureza do sistema
pensado pelo Kelsen, ou seja, a questão da inconstitucionalidade não é uma questão
jurídica, e sim política também, ou seja, segundo a visão do Kelsen, a sentença
que estabelece uma decisão em matéria de constitucionalidade não pode operar efeito
excepcional como estabeleceu os americanos, mas tem que se estabelecer como
regra geral, isto é, um comando a ser obedecido em todo território nacional, se
for um órgão de jurisdição nacional, ou n âmbito do Estado se for um Tribunal
Estadual. Então essa ideia de eficácia erga omnes já nasce da concepção do
controle de constitucionalidade pensado pelo Kelsen.
Competência para apreciação das
ações diretas: O STF é composto de 11 ministros que são nomeados por indicação do
Presidente da República, dentre cidadãos com mais de 35 anos de idade, com
notável saber jurídico, reputação ilibada, etc, com a participação ou audiência
do Senado. Esses 11 ministros viram vitalícios. Até hoje, na história do STF
brasileiro, nunca houve uma sessão em que o Senado negasse a indicação feita
pelo Presidente da República. Nos EUA, muito raramente acontece. O STF é um órgão
jurídico-político (político não deve ser entendido como sistema partidário),
ele não decide de forma exclusivamente jurídica, política aqui quer dizer que
tem que ver a visão de toda sociedade não apenas de um caso concreto. No âmbito
dos Tribunais Estaduais é bem diferente, porque o número varia de acordo com a
Constituição Estadual, no caso do RS tem uns 150 integrantes, temos um órgão especial
(no caso do RS, 25 integrantes apreciam essa matéria). Nos Tribunais Estaduais
tem 4/5 dos integrantes são juízes de carreira, isto é, mediante promoções sucessivas
poderão chegar ao Tribunal de Justiça, e os demais são a composição do “quinto
constitucional”, isto é, as vagas dos tribunais são compostas 1/5 deles por
membros do MP e advogados do processo d indicação da OAB. Cada vez menos há procuradores
de justiça interessados em cargo de desembargador, e isso porque eles ganham
tanto quanto um desembargador e têm menos trabalho. Por essa composição
percebe-se que os Tribunais Estaduais não têm essa função precípua da guarda da
constituição, eles fazem a jurisdição ordinária das apelações, habeas corpus,
etc, mas mesmo assim o órgão especial (os 25 indivíduos) deveria ter uma
familiaridade maior com matéria e com questões politicas que envolvam.
Ação Direta de Inconstitucionalidade
(ADIN): Vamos examinar 1º quem são os autores (proponente), quem são os
requeridos (quem são os participantes do processo, normalmente é o órgão que
editou a norma), haverá a participação do MP, que dá parecer quando não é o autor
da ação (no controle concentrado), e mesmo quando o MP é autor da ação, ainda
tem a possibilidade de falar 2 ou 3 vezes no processo dando parecer, temos a
possibilidade de participação dos amicus curiae (os terceiros interessados) e
finalmente temos a parte da sentença proferida ou pelo membro do tribunal, o STF
ou pelo Órgão Especial.
- Antecipação
de tutela ou cautela (medida cautelar) ou liminar: O emprego da expressão
liminar diz respeito ao momento em que se prefere a antecipação, ou seja, como o
tempo que o processo dura pode levar ao perecimento do direito se não for
atendida antecipada a tutela, como o caso dos concursos públicos, se proponho
mandado de segurança e vou esperar o julgamento do mérito, o concurso terá
passado e eu não participei, então tem que ter um provimento antecipado que me
permita participar do concurso. Quando se obtém um provimento no momento
inicial do processo tenho uma liminar, seja qual for a natureza. O que se chama
de antecipação de tutela é também um provimento antecipado, mas pode ser
utilizado em qualquer momento, pode-se obter no 1º despacho do juiz, pode-se
obter mais adiante do processo, inclusive pode-se obter independentemente de
pedido, até no 2º grau. A medida cautelar é um pouco diferente da antecipação
de tutela, ao invés de atender ao que se pede (como na antecipação de tutela), a
medida cautelar pode ter um conteúdo diferente daquilo que está pedindo. Objetivamente,
a constituição fala em medida cautelar, o STF pode suspender liminarmente a
norma que ele entenda inconstitucional por medidas de interesse público e só
julgar o mérito através da sentença, algum tempo depois. Infelizmente temos
muitos casos no STF que se consegue uma liminar e o mérito vai ser julgado uns
8 ou 10 anos depois! Há requisitos um pouco diferentes, ou seja, a eficácia da
medida cautelar tem efeitos “ex nunc” necessariamente, enquanto que a sentença
apenas em tese tem efeito “ex tunc” e excepcionalmente tem modulação dos
efeitos, a antecipação de tutela vai ter a eficácia “ex nunc” por razões que
depois serão explicadas!
Leis ou atos normativos:
Ato administrativo (ato com efeitos concretos/particulares) não podem ser
objeto de ação direta. O ato administrativo ou o ato judicial com efeitos
particulares, não podem ser objeto de ação direto, ato normativo é norma com características
de generalidade e abstração. Se o presidente exercendo a competência do art. 84
edite um decreto para o fiel cumprimento da lei, se o presidente edita um decreto
dizendo A e a lei ordinária que ele quer regulamentar diz B, retirando ou
criando um direito para um servidor, por exemplo, esse decreto é ilegal no
sentido de que ele ofende a lei, e perplexamente ele ofende a constituição, porque
a constituição prevê que o decreto deva obedecer aquilo que a lei diz. No caso
em que no primeiro momento, o ato normativo ofenda a lei, também não cabe ação
direta de inconstitucionalidade, os meios para controlar e atacar esses atos
são as ações ordinárias, como o mandado de segurança e outros meios de controle
dos atos da administração pública e dos atos processuais. A ofensa tem que ser exclusiva
e diretamente feita ao dispositivo da constituição, segundo diz a doutrina do
Supremo, mas há muitos elementos para que possamos temperar um pouco essa afirmação.
Então o ato aqui é sempre normativo, ato particular com efeito concreto não, mera
ilegalidade também não (tem que ser atacada por ações ordinárias). Lei
municipal que ofenda a constituição federal, não pode ser objeto de ação direta,
só pode ser atacada incidentalmente!
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