Medição da Pena
1ª Fase: Pena Base
(Análise das Circunstâncias Judiciais do art. 59 – CP)
- Culpabilidade:
* Dolo:
é consciência ou representação (elemento cognitivo/cognoscitivo/intelectivo
-> processo causal ou resultado) e vontade (elemento volitivo -> carregada
da finalidade de atingir o resultado mediante o processo causal antecipado).
Dolo direto: há aceitação.
Dolo indireto/eventual: é
diferente, porque aqui o sujeito também prevê possíveis efeitos colaterais a
partir da má conduta, portanto, causa efeitos colaterais a mais além do que ele
queria. Como matar alguém com um tiro e acabar matando outras pessoas também. É
um resultado que vai acontecer junto com o resultado que eu queria. Esse
resultado colateral não é certo, mas pode acontecer, e se esse evento ocorrer,
será imputado ao sujeito de forma eventual. O sujeito atua e se materializa um
dos resultados colaterais antecipados. Assumir o risco de produzi-lo. Há
assentimento, consentimento, anuência, aceitação!
Culpa Consciente, grave, com revisão,
com representação, “ex lascinia”: há culpa, eu não quero que o resultado
aconteça. Há, também, a representação do processo causal até o resultado extra
típico (não criminal) pretendido. Isso também abarca possíveis efeitos
colaterais. Não há vontade! O ponto está em aceitar ou não aceitar, adotamos a
Teoria do Assentimento ou do Consentimento. Não há assentimento, consentimento,
anuência, aceitação! O sujeito atua e se materializa um dos resultados
colaterais antecipados.
Quando houver o
consentimento, vamos perceber o “dane-se”, “faria de novo”, é a atitude de quem
age com dolo. Se aquilo é algo surpreendente para ele, se ele não queria mesmo
que acontecesse, será evidenciado uma culpa grave, com representação. Não tem
culpa, mas poderia ter tido!
Culpa Inconsciente: Não tive
culpa, e nem poderia ter tido! Não há nem consciência nem vontade!
*** Ex.: estava dirigindo em excesso de velocidade e meio
embriagado, acabo descendo o carro para o acostamento, e acabo atropelando uma
pessoa, isso é caso de dolo eventual, sempre que há embriaguez, é isso! Ele
assumiu o risco, mas isso é uma parte, ele anuiu ou não anuiu? De alguma forma
a jurisprudência aceitou isso como dolo eventual. O dolo eventual no trânsito seria
o racha, quando se perde o controle e mata pessoas que estavam perto dali. Mas
a jurisprudência apresenta vários casos de homicídio no trânsito sendo tratado
como dolo eventual!
Parece razoável que
isso influa na pena. A distinção entre culpa consciente e a culpa inconsciente
é que parece razoável que quem teve culpa consciente tenha pena maior do que quem
teve culpa inconsciente. Influencia na circunstância do fato. No caso do dolo
direto ou indireto/eventual também influencia na medição da pena.
* Cuidar com as elementares, o que é elementar da pena não pode ser
levado em conta para medição da pena. Por exemplo, não se pode aumentar a pena pela
vítima ter morrido no homicídio, ou pela vítima ter sido lesada na lesão
corporal.
* Alguém que faz menção de que está com uma arma, mas na verdade
não está, e a pessoa acaba dando seu bem para o assaltante, isso é roubo! Outra
coisa é alguém fazer terrorismo antes de matar uma pessoa, como matar alguém
aos pouquinhos, ganha mais pena do que quem mata queimando de uma vez só!
-> Esses 7 outros elementos estariam permitindo a modulação da
culpabilidade, então nada que for alocado dentro desses elementos, pode de novo
aparecer com uma culpabilidade maior ou menor. Mas são índices dessa
culpabilidade. Não se pode aumentar a pena duas vezes!
-> Analisa-se todo o resto, e depois volta na culpabilidade, dai
se diz se a culpabilidade é maior ou menor. Se todo resto for positivo, a
culpabilidade só será o normal! Mas se tiver algum deles, aumenta ou diminui a
culpabilidade, torna o fato mais ou menos reprovável!
- Personalidade: Outra elementar importante!
* A personalidade é um
conceito indeterminado/aberto, características que fazem de nós diferentes de
cada um dos demais, herdadas da genética, do convívio familiar e social. E
deve-se destinar um juízo mais ou menos reprovável que vai aumentar ou diminuir
a pena. Nos códigos positivistas existia a classificação dos criminosos:
criminoso nato, criminosos por tendência, etc.
->
Tendências criminais;
->
História pessoal;
->
Temperamento (alusão dos aspectos da heritariedade);
->
Caráter;
->
Traço de personalidade (característica duradoura da personalidade do
indivíduo), então os traços são referidos pelo comportamento da pessoa;
->
Periculosidade do agente, ou seja, as condições que podem fazer a pessoa
voltar a praticar o crime.
* O
centro da atenção da psicologia e psiquiatria é a personalidade da pessoa, e os
desvios de personalidade dessa pessoa. Se olhamos dentro dessa carreira, um
psicólogo vai precisa, no mínimo, de 3 entrevistas para saber da personalidade
da pessoa, primeiro procura um histórico de doenças psiquiátricas, depois se
faz um exame do estado mental (sabe onde está, porque veio, que dia é hoje), em
cada entrevista há vários testes para em conjunto dizerem alguma coisa, como quando
se interpreta o que está vendo, ou quando se vê uma imagem abstrata e a pessoa
tem que dizer o que está vendo. Ao final, o sujeito vai fazer um registro
psiquiátrico. A personalidade ingressou no código em 40, o Alcântara Machado que
a introduziu. Nenhum juiz de direito de 1940 até 2012 consegui analisar a
personalidade de um criminoso, pois não há juízes psiquiatras, mas mesmo se
existisse, o juiz nem fala com o réu, só no momento do interrogatório, e ele
não está preocupado em saber da personalidade do sujeito, e sim se ele praticou
ou não o crime. É impossível de se produzir uma análise da personalidade da
pessoa.
* A personalidade está sujeita,
em nível crítico:
-
Princípio da Legalidade (art. 1º - CP; art. 5º, XXXIX – CF): A
personalidade está no art. 59 e em nenhum lugar mais!
-
Princípio da Motivação/Fundamentação das Decisões Judiciais (ou Princípio da
Jurisdicionalidade) – art. 93, IX – CF -> Logo, impede o exercício da
ampla defesa e do contraditório (art. 5º, LV – CF) -> Preciso conhecer o
argumento para poder discordar dele.
-
Princípio da Culpabilidade pelo Ato ou pelo Fato: Direito penal da culpa
quer saber dos fatos, circunstâncias, etc. Os fatos que levaram alguém a ser acusado.
Se lesou ou teve ameaça de lesão a um bem jurídico. Estamos discutindo qual a
pena a ser aplicada para esse ato ou fato! Culpabilidade de autor,
culpabilidade pela conduta devida. Todo direito penal de periculosidade é
direito penal de autor. Culpabilidade de autor é a culpabilidade por história
de vida.
*** Todas essas referências (tendências criminais, história
pessoal, temperamento, caráter, traço de personalidade e periculosidade)
representam o antidemocrático direito penal de autor. Na prova pode-se analisar
tradicionalmente, ou usar o nível crítico e se explicar, ou dizer que não há
dados para analisar isso no processo.
-
Princípio da Secularização: Ideia de secularizar o discurso. Fazer discurso
sobre a personalidade de alguém. Julgar a personalidade de alguém não é um
juízo jurídico, vai sempre ser um juízo de ordem moral. A reprovação aqui se dá
em nível moral, e não em nível de personalidade. Separação entre juízo e moral.
*** Analisa-se se a personalidade da pessoa é boa (+) ou ruim (-),
se for boa, diminui a pena, se for ruim, aumenta a pena! Mas não teria como
mudar a pena de uma pessoa simplesmente por ela ter personalidade boa ou ruim,
por ter um + ou um -.
- Antecedentes
- Conduta Social
- Motivos do Fato
- Circunstâncias do Fato
- Consequências do Fato
- Comportamento da Vítima
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