-> Ler o caso 1 para a 1ª avaliação (caso entre a Alemanha e
os EUA), pode fazer pesquisas e trazer no dia da avaliação. Ler primeiro o
histórico do caso (que está um pouquinho mais adiante) antes das exceções e
depois voltar nelas, para entender melhor o que elas estão discutindo. As
exceções preliminares são exceções que são apresentadas por uma ou pelas partes
em relação à possibilidade, por exemplo, da corte julgar aquele caso, se ela é
competente ou não, se a matéria é de competência da corte, então às vezes a
sentença nem entra no mérito, porque as exceções preliminares excluem a
competência da corte, ou não permitem que a corte julgue aquele caso, de
qualquer forma a corte tem que sentenciar.
Relação entre Direito Interno e Direito Internacional
-> Quando existe um conflito de normas entre
direito interno e direito internacional, qual é a norma que deve ser aplicada
pelo juiz?
-> O conflito de normas pode ser entre normas que conflitam
porque são diretamente opostas (uma permite e a outra proíbe), normas que
parcialmente tem um conteúdo que conflita, temos critérios para a solução
desses conflitos, e o principal deles é o hierárquico (norma superior afasta
norma inferior), também temos o critério cronológico (norma posterior afasta
norma anterior) e “norma específica afasta norma genérica”. Antinomia é a
possibilidade de aplicar os critérios para a solução desses conflitos de
normas.
-> Há a antinomia aparente que é aquela que se soluciona pelos
critérios, e a antinomia real, que é aquela que o juiz vai ter que se deparar
com a impossibilidade de aplicação dos critérios e ele vai ter que fazer o
juízo de ponderação/avaliação em relação a como solucionar aquele conflito
(como as normas do CC que conflitam entre si, têm o mesmo ano de edição, mesma
hierarquia e nenhuma das 2 são genéricas, as 2 são normas específicas).
-> O que vamos discutir é: a possibilidade de uma norma de
direito interno (produzida por poder competente, poder legislativo, ou mesmo
poder executivo) entrar em conflito com uma norma de direito internacional,
para que ela possa conflitar com a norma de direito interno o Estado tem que
estar sujeito a essa norma.
-> O Estado (ministro das relações exteriores) assina um
tratado, ele não começa imediatamente a ter efeitos no plano interno. Art. 84, VIII (Art. 84 - Compete privativamente ao Presidente da República: VIII - celebrar tratados,
convenções e atos internacionais, sujeitos a referendo do Congresso Nacional;): Compete ao executivo firmar tratados, quem começa o processo de
internalização do tratado é o executivo (assinando o tratado), depois ele
precisa da aprovação do Congresso Nacional, se ele diz sim, quem dá a palavra final para internalizar o
texto de um tratado é o presidente da república, que através de um decreto
ratifica o tratado, e se conclui. Começa com o executivo e acaba com ele
também, mas o executivo não pode firmar o tratado sem a aprovação do Congresso.
A aprovação do Congresso Nacional não obriga o executivo a ratificar. Se esse
tratado foi assinado pelo executivo, aprovado pelo legislativo e ratificado
pelo executivo, ele passa a ser uma norma que pode produzir efeitos no plano
interno, essa norma passa a dialogar com as demais normas desse Estado. O que
pode acontecer é essa norma que foi assinada, aprovada e ratificada, conflite
com a norma de direito interno, seja mais ampla, menos ampla, mais benéfica,
menos benéfica, etc. Nesses casos temos 2 teorias, e uma delas se divide em 2 critérios.
- Havendo um conflito entre a norma internacional e a norma interna, qual
deve prevalecer?
Teoria
Monista (Hans Kelsen)
Características:
Uma única ordem jurídica, qualquer que seja sua fonte,
se interna ou internacional.
As finalidades da norma jurídica, que são ordenar os
agrupamentos humanos, não podem conflitar-se, dado que a pessoa humana é seu
destinatário final e encontra-se submetida à norma jurídica, pouco importando
ser ela interna ou internacional.
- Kelsen diz que só existe um ordenamento jurídico válido, que é o
estatal, porque para Kelsen toda norma só pode ser norma jurídica deve ser
considerada válida, e para se válida deve ser produzida por poder competente (o
Estado), então pode produzir efeitos.
- Se o tratado foi assinado, aprovado e ratificado, ele é uma norma jurídica
válida, portanto pertence ao ordenamento jurídico e pode dialogar com as outras
normas já existentes nesse ordenamento. Se para concepção monista a norma, para
ser válida precisa ser aprovada por poder competente, o tratado não tem
validade nem eficácia enquanto ele não pertencer ao ordenamento jurídico. A
questão é que o tratado pode nunca entrar em conflito com a norma de direito
interno, o que nos interessa é quando essa norma internacional entra em
conflito com a norma de direito interno. Se as normas são dispostas
hierarquicamente umas em relação às outras, o tratado tem u status hierárquico
dentro do ordenamento jurídico estatal, porque para o monismo o que vale é o
princípio da norma superior em caso de conflito. Mas se o princípio é o
princípio da norma superior, quem diz qual norma é superior é o Estado a partir
de sua norma constitucional, ou seja, quem estabelece o critério é o
legislador! O critério é o critério geral para o conflito entre direito interno
e internacional.
- No monista internacionalista, a norma que prevalece é a norma
internacional.
- No monista nacionalista, a norma que prevalece é a norma de direito
interno.
- Ou o Estado é monista internacionalista ou é monista nacionalista, e
isso aparece no texto constitucional. Kelsen tende ao monismo internacionalista,
mas quem vai adotar o critério é o Estado. O Brasil não tem esse critério estabelecido
no texto constitucional.
- Se o princípio é o princípio da norma superior, o critério
preponderante é o hierárquico. Se elas tiverem a mesma hierarquia, deve-se usar
os outros 2 critérios, que são o cronológico e o da especialidade.
- O nosso ordenamento jurídico, até 2004 tinha um problema por não ter o
critério definido na nossa norma constitucional. Em 2004 aconteceu a emenda
constitucional 45, intitulada de emenda da reforma do judiciário, que alterou substancialmente
nossa constituição, como a competência da justiça do trabalho, introduziu a
súmula vinculante, alterou os legitimados das ações constitucionais e em relação
ao direito internacional introduziu 2 parágrafos que tem a ver com a discussão
sobre a relação entre direito interno e direito internacional, os §3º (DH) e 4º (TPI), que foram introduzidos através da emenda
constitucional 45/04. No § 3º do art. 5º (§ 3º Os tratados e convenções internacionais sobre
direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em
dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão
equivalentes às emendas constitucionais) não está
dizendo que os tratados de direitos humanos têm status de norma constitucional,
o que o texto diz é que somente os que forem aprovados em 2 turnos, nas 2 casas, com quórum de 3/5, ou seja, mesmo
processo legislativo de emenda à constituição, terão status de emenda à
constituição. O § 2º do art. 5º (§
2º Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem
outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados
internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte) diz que os direitos e garantias
previstos nesta constituição não excluíram outros advindos de tratados dos
quais a república federativa do Brasil seja parte, ou seja, esse parágrafo diz
que tem um rol de direitos e garantias previstos no texto constitucional, o §
2º diz que os tratados dos quais o Brasil figure como parte, somam-se aos
direitos e garantias previstos no texto constitucional, ou seja, os direitos e
garantias previstos na constituição podem ter novo conteúdo, dependendo do
tratado que a república federativa do Brasil seja parte. Antes
da emenda constitucional de 2004 o critério para a solução de conflitos (norma
de DI que conflita com norma constitucional) era que os conflitos iam parar no
STF (porque era considerado norma constitucional contra norma constitucional),
o STF diziam que os tratados equivalem à norma ordinária, então a que prevalece
é a constituição. Para o STF, o depositário infiel podia ser preso, porque o Pacto
de São José da Costa Rica só permite prisão civil por dívida de pensão
alimentícia, a norma constitucional prevê 2 modalidades de prisão civil, a
dívida de pensão alimentícia e a do depositário infiel, a constituição é de 88,
internalizamos o Pacto de São José da Costa Rica em 1992, pela interpretação
dos internacionalistas a norma que prevalece é o Pacto de São José da Costa
Rica, então não se pode prender o depositário infiel, mas para o STF o tratado,
em especial o Paco de São José da Costa Rica é lei ordinária, então esse
critério não vale, a norma que tem que ser aplicada é a constituição, pois ela
é hierarquicamente superior, e o critério mais forte dos 3 é o hierárquico. Até
a emenda constitucional 45, a interpretação que o STF dava é a de que é a forma
que determina o status da lei internacional, não o conteúdo, porque depende do
quórum de votação, então é processo, e se é processo é critério formal, não é
critério material. Como essa é matéria de direito civil, o STJ também tem
competência para julgar, então antes da emenda constitucional 45, o STJ já
tinha interpretação diferente do STF, e aplicava o pacto.
- O legislador introduziu o § 3º no art. 5º,
que diz que deve haver quórum qualificado para tratados relativos a direitos
humanos, mas não resolveu o problema, porque ao invés do legislador dizer
“tratados relativos a direitos humanos têm status de norma constitucional”, ele
disse “os que forem aprovados”, e os que já foram ratificados? O único tratado
que foi assinado depois da emenda constitucional 45 foi sobre a acessibilidade,
a questão dos portadores de necessidades especiais.
- Temos um lapso temporal de A.C. até 2004,
entre 2004 e 2012 temos 2009, quando o STF resolveu dizer que não pode mais
prender o depositário infiel, com efeito vinculante, ou seja, todos os
tribunais inferiores não podem decidir contrário ao texto da súmula.
- Em 2009, Gilmar Mendes inventou a 3ª via, tem
norma constitucional e norma infraconstitucional, ele inventou que existe uma
tal de norma supra legal, inventou que a constituição era em cima, supra legal
no meio e em baixo a infraconstitucional, existe uma hierarquia entre a norma
constitucional e a infraconstitucional que é a norma supra legal, não pode mais
prender o depositário infiel! Mas isso não resolveu o problema, pois o tratado
mudou para ser considerado supra legal, ao invés de lei ordinária, como era
antes.
- Somos considerados dualistas moderados. Não
temos um critério constitucional!
Duas vertentes:
*
Supremacia do direito interno
(raízes no hegelianismo)
*
Supremacia do DI (Escola
de Viena – Kelsen, Verdross).
Teoria
dualista (Heinrich Triepel)
Características:
O DI e o direito interno são duas ordens normativas
estanques e impenetráveis, a menos que o Estado, de MODO EXPRESSO, internalize
a norma internacional que, tornando-se integrante dos sistemas nacionais,
passaria a ser aplicada como se fosse uma norma votada no interior dos mesmos
(teoria da incorporação – para que uma norma internacional seja aplicada no
âmbito interno do Estado, é preciso que este faça primeiro a sua
“transformação” em direito interno).
Decorre de três diferenças entre tais ordens jurídicas: 1)
as relações sociais (no plano internacional o Estado é o único sujeito de
direito; no plano internacional aparece o homem também como sujeito de
direito); 2) fonte das ordens jurídicas (o Direito interno é fruto da vontade
de um Estado; o DI tem como fonte a vontade coletiva dos Estados); 3) estrutura
das ordens jurídicas (a interna baseia-se num sistema de subordinação; a
internacional num sistema de coordenação).
Forte componente nacionalista e baseada num conceito de
soberania incontrastável dos Estados.
- Se é dualismo são dois, monismo é um ordenamento jurídico válido,
dualismo são 2 ordenamentos jurídicos válidos, que são o ordenamento jurídico internacional
e ordenamento jurídico estatal, pro dualismo existem 2 ordens jurídicas válidas,
que é a ordem jurídica internacional e a ordem jurídica interna. O dualismo diz
que essas normas jurídicas são independentes, em princípio não tem dialogo
entre direito internacional e direito interno, isso significa que enquanto não
houver dialogo não haverá conflito. As normas internacionais são para os Estados,
regula a vida na sociedade internacional, as normas de direito interno são para
o Estado e seus cidadãos, regula a vida da sociedade estatal, tem propósitos
distintos, destinatários distintos, aplicada em espaços distintos, portanto não
dialogam. Para as normas de direito internacional se comunicarem com as normas
de direito interno, a norma de direito internacional deve começar a permanecer à
ordem jurídica interna, isso acontece, ratificando, o Estado assinando o
tratado e ele pode fazer essa norma se comunicar com a norma interna quando ratificada.
- A grande diferença entre o monismo e o dualismo é a de que para o
dualista a norma de direito internacional só vai se relacionar com a norma de
direito interno se ela for internalizada, mas ser internalizada para o dualismo
é transformar a norma de direito internacional em direito interno, só posso ter
dialogo entre norma de direito interno e norma de direito interno para o
dualista! Depois se aplicam os mesmos critérios, hierárquico, especialidade ou
cronológico.
- A diferença é que na teoria monista o tratado se internaliza e continua
sendo norma de internacional/tratado, já na teoria dualista o tratado passa a
ser uma norma interna, deixa de ser norma internacional, mas a crítica que se
faz é que é como se não existisse a norma internacional, pois o tratado perde
status de norma internacional.
- Somos dualistas moderados porque nosso processo de ratificação é do
executivo para o legislativo e volta para o executivo, em tese todo processo de
ratificação acaba no legislativo! Já que não temos critério definido, essa
regra de voltar para a mão do executivo não foi nosso ordenamento (o
legislativo) que inventou, quem criou foi o STF, que a partir da interpretação dos
casos concretos que iam a julgamento, disse que todo tratado, após passar pela
aprovação do legislativo tem que voltar pras mãos do executivo, já que é ele
que inicia o processo, é ele que tem que concluir. Um tratado que o Brasil
assinou em 1969 foi ratificado apenas em 2009, e foi muitas vezes ao Congresso
Nacional, e ele dizia não, desse jeito eles não aprovariam! Somos dualistas
moderados porque essa regra de que o executivo, através de um decreto dá
eficácia pra norma de direito internacional, é lida como internalização/adaptação
de um direito internacional como direito interno, já que volta para a mão do
executivo é ele que pode dizer amém, essa norma pode produzir efeitos, a
doutrina não consegue encaixar nossa forma de internalização dos tratados como
monistas, porque para os monistas eu internalizo a norma, ponho ela acima ou
abaixo do direito interno, mas com decreto do poder legislativo, mas nós temos
o 3º modelo, que é a internalização pelo decreto do poder executivo, então a
doutrina entende o que isso se aproxima mais da leitura dualista do que da
monista, mas na verdade parecemos mais monistas do que dualistas, porque nós não
transformamos o direito internacional em direito interno, mas dependemos do
amem do executivo para essa norma produzir efeitos no plano interno.
E -> L -/-> E
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