Na aula
passada: Começamos a examinar o mérito
recursal, depois vimos o juízo de admissibilidade, que foi superado pelo órgão
recursal, que vai se debruçar sobre o mérito. Quando se fala em mérito recursal
se subdivide o mérito em 3 subcategorias: reforma, cassação e integração, e se
aperfeiçoa com o êxito do recurso, mas há também a possibilidade de o recurso
ser improvido, e neste caso não haverá nem reforma, nem cassação, nem
integração, mas a adaptação vem assentada nestas 3 variantes que nós examinamos
para perceber a referência entre elas. Reforma ocorre quando o órgão julgador,
acolhendo o recurso, modifica a decisão recorrida proferindo uma nova decisão
capaz de substituí-la, o que acontece quando há uma inversão de resultado, como
no exemplo que está bem retratado de ter arguido uma sentença de procedência e
uma apelação provida para julgar improcedente a ação, isso é juízo de reforma,
é o que normalmente ocorre. Já o juízo de cassação é um juízo de invalidação,
de desconstituição, e vem assentado em algum elemento invalidante, e, portanto,
a cassação propriamente dita significa tão somente este ato de desconstituir
sem que haja uma reconstrução, sem que haja o proferimento de uma decisão capaz
de ocupar o lugar daquela que foi desconstituída, por isso que a cassação é
sempre o retrocesso na medida em que cassada a decisão os autos devem voltar a
instância antecedente para que lá se produza uma nova decisão isenta de vício e
dai repita-se o mérito recursal, se for o caso no exemplo que se utilizou que
está ali registrado é o da sentença proferida pelo juízo absolutamente
incompetente que tem de ser cassada sem entrar circunstância de saber se a
decisão estava certa ou errada, a cassação se assenta em um aspecto precedente
ao qualidade da decisão, a justiça, é um defeito de caráter formal que ajuda na
decisão, como essa cassação vem atrelada numa questão procedimental, e que as normas
processuais são predominantemente de ordem pública normalmente a cassação pode
ser decretada ex officio pelo órgão julgador do recurso e não precisa ser
necessariamente postulada pelo recorrente, embora o mesmo, quando exercita seu
recurso vislumbra todas as possibilidades e se há a possibilidade de cassação
ele pode muito bem formular pedido de cassação e sucessivamente formular pedido
de reforma (“caso não seja cassado, então que reforme”), isto é usual de quem
advoga direito, desde que haja interesse na cassação, porque às vezes a gente
mesmo sabendo da possibilidade de cassação tenta evitá-la, porque ela é
absolutamente dispendiosa na medida em que determina uma retorno ao status
anterior, um desperdício de energia, uma invalidação de atos e uma reprodução
de um caminho que vai ter que ser feito, então o juiz incompetente sentenciou,
houve uma apelação, ela chegou no Tribunal, que cassou, volta para o juiz
competente, que sentencia, tem nova apelação, e isso consome um certo tempo. Já
o juízo de integração é o juízo de embargos de declaração, porque a integração
se dá quando se elimina a obscuridade, contradição e omissão, os embargos de
declaração que são categorizados como recurso no direito brasileiro são
cabíveis contra qualquer decisão que tenha um destes defeitos, e o objetivo é
não alterar o resultado, não reformar e não cassar, o juízo de reforma e
cassação é juízo próprio do recurso propriamente dito, os embargos só querem
entender a decisão, torna-la clara, coerente e completa e por isso que os
embargos não tem vocação para produzir resultados de modificação, os embargos
de declaração não tem efeito modificativo do julgado, mas tão somente efeito
integrativo do julgado. Então, isso é chamado o juízo de integração, que explica
a natureza da decisão dos embargos, que faz parte da decisão embargada, é um
pedaço da decisão embargada, porque integra a decisão embargada.
-> Alinha-se aqui o que não é muito usual uma
preliminar análise daquilo que se passa quando mérito o Tribunal vai ao exame
de mérito do recurso, e não acolhe o recurso, não provê o recurso, não
reconhece a procedência do recurso, bem ao contrário, desacolhe e provê, julga
improcedente. É absolutamente usual que se diga nestas hipóteses que está
mantida a decisão recorrível, que ela foi confirmada pelo Tribunal, este juízo
é um juízo de mérito que não empreendeu nem reforma, nem cassação, nem integração,
e sim empreendeu a manutenção da decisão e isso não tem maior significado,
afora a percepção de que quando o Tribunal mantém a decisão, confirma a decisão,
ele toca na decisão, toma-a para si como sua, porque ele emite um juízo
coincidente com o juízo estampado na decisão recorrida. Os Tribunais por
tradição tendem a sempre que pronunciam o julgamento de mérito deduzir seus
próprios fundamentos, então ainda que o recurso seja improvido, o Tribunal tem
longa fundamentação diversa ou acrescente aquela que estava na decisão
recorrida, mas não é raro de acontecer quando o Tribunal diz que adota como
razões de decidir o fundamento das própria decisão recorrida, e vai transcrita
em homenagem ao julgador, não precisa ser homenagem, porque é boa e pronto, e
parece que o Tribunal se limitou a assinar embaixo da decisão do juiz, assim
que ele assinar embaixo ele diz que também decide desta forma, ainda que
transcreva literalmente a decisão recorrida, ainda que se limite a dizer que
mantém a decisão pelos seus próprios fundamentos, e isto é uma decisão que
completamente incorpora como fundamentação o que já constar na decisão
recorrida há um juízo do Tribunal sobre aquele tema, portanto quem disse que eu
tenho razão? O juiz e o Tribunal, é diferente quando, por exemplo, o Tribunal
não conhece do recurso, do ponto de vista prático, não conhecer do recurso, a
decisão recorrida subiste íntegra, também está mantida, mas dai é uma situação
diferente, porque o Tribunal não chegou a se pronunciar se concorda ou
discorda, ele se absteve de tocar na decisão, isso não tem maior importância
fora a obviedade da constatação, mas logo adianta quando formos estudar os
efeitos substitutivos do recurso, vamos entender que havendo reforma e havendo
manutenção, a decisão do Tribunal substitui a decisão recorrida, no caso de
reforma é óbvio, porque altera o resultado, no caso de manutenção não é tão óbvio,
mas é de se ver que há substituição, porque o Tribunal diz que concorda, que
também decide daquela forma, quem deu a última palavra sobre o juiz de mérito
foi o Tribunal. Então, tanto na reforma, quanto na manutenção há substituição,
a decisão do Tribunal é quem deu a última palavra, já se o Tribunal não
conhece, não há substituição, porque o Tribunal em nada tocou na decisão, ela
ficou intocada, subsiste a decisão de 1º grau, isso vai afetar a rescisória,
uma série de passos subsequentes depois, mas isso veremos depois. Agora é só chamar
a atenção para o fato de que o juízo de improvimento do recurso, que
normalmente vem proclamado sob o rotulo de uma manutenção de uma confirmação,
ele exprime um juízo coincidente emitido pelo próprio Tribunal, e não a simples
“não vou me envolver, deixa assim”, ele se envolve sim, concorda e assina
embaixo, a decisão recorrida também é dele, então a última palavra sobre a
solução concreta não foi do juiz, e sim foi do Tribunal, diferentemente do que
ocorre quando o Tribunal não conhece do recurso, porque dai ele não toca na
decisão recorrida e ela fica lá do jeito que está emanada no 1º grau.
-> O defeito que as decisões podem ter são
categorizados em 2 modalidades, o chamado “erro de julgamento” e o “erro de
procedimento”:
- “Error in
judicando” – É julgamento injusto,
julgamento errado, é a má aplicação do direito, é má apreciação dos fatos, o
juiz errou ao julgar, contrariou a prova, ignorou a prova, aplicou o direito de
modo retorcido. Erro de julgamento se corrige com o juízo de reforma, o órgão
recursal reforma/modifica/altera o mau julgamento e produz o julgamento
correto.
- “Error in
procedendo” – Já o erro de
atividade, o vício de procedimento tem assento em aspectos formais,
procedimentais, e, portanto, ele tende a conduzir a um juízo de cassação,
porque o problema não é a qualidade da decisão no que tange ao direito
aplicado, há um vício, há um defeito invalidante que impede a subsistência da
decisão, então quando o juiz julgou procedente a ação para condenar alguém a
pagar os 350 mil para mim ignorando que ele juntou o recibo, o Tribunal
apreciando o mérito do apelo delem vai dizer que o juiz errou, que ele não viu
o recibo de folhas tal que prova o pagamento, a obrigação está quitada, e,
portanto não há mais a obrigação, está decidido e é improcedente a ação, isto é
uma reforma que decorre do erro de julgamento, já quando o emissor da decisão á
absolutamente incompetente, ele até pode ter produzido uma decisão justa,
correta, adequada, com o direito bem aplicado, bem interpretados os fatos, mas
ele é incompetente, a decisão é nula por um vício formal. Dai o que se tem como
premissa é que o que se impõe é o juiz de cassação.
-> Então, do ponto de vista da recorribilidade
esta distinção não é tão importante, porque qualquer erro de procedimento ou de
julgamento estribam o manejo do recurso, mas o pedido recursal tende a ser moldado
por essa diferença, se eu estou reclamando de um erro de julgamento, eu peço
reforma, se eu estou reclamando de um erro de procedimento, eu peço cassação, e
eu posso, inclusive ter cumuladamente estas 2 realidades subjacentes ao meu
recuso, então digo que é nula a decisão, porque esqueceu de me intimar, e,
portanto, merece se cassada e devolvida para corrigir o defeito de procedimento,
caso o Tribunal entenda que não há invalidade, e, portanto, afaste a cassação,
de qualquer maneira é injusta a decisão, porque errou e merece ser reformada,
então se cumula sucessivamente pedido de cassação e de reforma. E como a
cassação vem estribada num vício de atividade, e o vício de atividade é um vício
procedimental ditado por norma de ordem pública, este juízo tende a ser normalmente
proclamável ex officio, então ninguém se deu conta que o juiz era incompetente,
ninguém se deu conta que não citaram o réu, o Tribunal só olhando vê que o juiz
é incompetente, ou não citaram o réu, é nulo o processado, de ofício cassa,
prejudica o recurso, e devolve para a instância antecedente para corrigir o
defeito formal. Esta é, portanto, a distinção destes 2 tipos de defeito, e a
decorrência de cada um desses defeitos tende a ser: vício de julgamento exige
reforma (absolutamente), e vício de atividade tende cassação (relativamente).
Isso não é mais absoluto, porque até 2001 era praticamente absoluto, no caso de
vício de atividade o Tribunal tinha que cassar, não podia fazer outra coisa,
agora por força da regra do §3º do art. 515 (introduzida em 2001) e da regra
seguinte que é o §4º do mesmo art. 515 (introduzida em 2006), este cenário
mudou, e isso tem certa complexidade! As chamadas sentenças terminativas do art.
267 são respostas sentenciais estribadas em razões puramente processuais, como
inépcia da inicial, ilegitimidade pra causa, defeitos de representação, enfim,
aspectos formais, não entram na relação substancial. Então se o juiz extingue
mal o processo proferindo uma sentença terminativa equivocada, ele está
cometendo um vício de atividade, porque a razão da sua decisão é uma regra
procedimental, portando como as decisões terminativas do art. 267 têm
fundamento em normas procedimentais, e como nelas não há enfrentamento de
mérito, porque quando o juiz indefere a inicial ele nem se pronuncia sobre o
direito material, é defeito material intocado, mas estas decisões são
recorríveis, neste exemplo são sentenças apeláveis. A parte ver a inicial
indeferida apela, até 2001 o Tribunal tinha 2 alternativas, ou matinha a decisão
de deferimento/terminativa, ou cassava, porque não se permitia ao Tribunal
afastar a decisão terminativa e proferir uma decisão definitiva, uma decisão de
mérito, na perspectiva de que o mérito não chegou a ser tocado em 1º grau,
então não pode ser tocado inauguralmente no 2º grau, o sistema se orientava
assim, e por isso aquele quadro de antes que falava que “error in procedendo”
conduz a juízo de cassação era absoluta, não tinha como fazer coisa diversa da
cassação, ou o Tribunal mantinha a sentença terminativa entendendo-a correta, não
reconhecendo nenhum vício identificador do provendo, ou provendo o recurso, tinha
que cassar. Em 2001 esta regra foi quebrada, porque o art. 515 diz que quando
houver sentença terminativa, o Tribunal não está mais necessariamente adstrito
a cassar, ele pode desde logo produzir uma decisão de mérito, substitutiva da
sentença de 1º grau, dispensando a cassação. O Tribunal pode desde logo julgar
o mérito da causa (a lide aqui entende-se como o mérito da causa), se a causa
versar questão exclusivamente de direito e tiver condições de imediato
julgamento. Porque, por exemplo, o juiz indeferiu a inicial, o autor apelou, o
Tribunal entendeu que o juiz indeferiu mal a inicial, normalmente ele vai
cassar a sentença, devolver para o 1º grau para processar, instruir e julgar,
mas e se não precisar de cassação, se já tiver havido citação do réu, ele já
tiver se defendido, ou seja, o contraditório já está atendido, a questão
debatida for puramente de direito, porque não envolve matéria fática, ou porque
a matéria fática já está devidamente aclarada por prova documental, ou por
notoriedade dos fatos, precisa devolver para o juiz julgar o mérito, para
depois haver nova apelação a ser revisada pelo mesmo órgão recursal que está prevento
para os recursos subsequentes? Ou pode desde logo, neste cenário de
desnecessidade de prova, de desnecessidade de providências processuais
decorrentes das garantias fundamentais do processo? Porque o Tribunal já não
pronuncia a decisão de mérito? Pode, a partir de 2001 passou a poder, então ao
invés de cassar, o Tribunal desconstitui a decisão, e ao invés de devolver
empreendendo a cassação plena, ele segue avante para proferir uma decisão de
mérito, julgando o mérito da causa, julgando a ação procedente ou improcedente.
Isso tem vantagens do ponto de vista de celeridade e economia, porque já está
proferida a decisão de fundo, e o processo vai andar para frente, e não vai
andar para trás. Quando a regra veio, alguns acusaram a regra de ser inconstitucional
por violar o duplo grau de jurisdição com o argumento óbvio de que se o
Tribunal for o primeiro a julgar o mérito sem que o juiz tenha apreciado, terá
havido supressão de um grau de jurisdição, é verdade? Claro que é verdade. A
questão é: Pode a lei excepcionar o duplo grau? Sempre pode, porque que não
poderia? Sempre pode, porque não poderia aqui? O duplo grau não é absoluto,
alguns dizem que é a usurpação de competência ordinária, mas a lei pode alterar
as competências, o que não pode é casuisticamente o juiz resolver subverter a
ordem, mas quando a lei abre a possibilidade, ela pode ser aberta. Essa regra é
uma regra de agilização, de encurtamento de caminho, claro que há algum
prejuízo, a pressa sempre prejudica algumas coisas, eu perco um pouco da
paisagem, mas eu chego antes, quando eu escolho correr é porque eu quero chegar
antes em detrimento da paisagem, é uma opção que o legislador faz, e ele pode
fazer sem violar nada significativo. Então, a partir do momento em que esta
regra entrou no cenário, aquela lógica (vício de atividade = cassação) já não é
mais absoluta, porque aqui tem um vício de atividade que pode não conduzir a
cassação, neste momento o legislador começa a mitigar/restringir a perspectiva
de cassação, entendo que cassação é dinheiro posto pelo ralo, é desperdício de
tempo, só cassa se não tiver alternativa, essa é a notícia que emerge desta
regra. Usamos o exemplo da inépcia da inicial porque é um exemplo clássico de
sentença terminativa, mas normalmente este não será um bom exemplo, porque na
inépcia da inicial não houve instrução, e teoricamente tem que ter então normalmente
esta apelação que altera o juízo sobre a admissão da inicial vai cassar a
sentença e manda para 1º grau para fazer a prova, não estará madura a causa
para julgamento neste estágio ordinariamente. Esta regra na verdade foi criada
a partir do momento que o legislador se deu conta que o código sistematicamente
tem um defeito grave, ele adota aquela teoria eclética que erige as mal denominadas
condições da ação como matéria de antecedente ao mérito, que é uma baboseira
histórica, mas ainda mantida, e curiosamente repercutida e reiterada no projeto
do CPC. Todo mundo sabe que isso não se sustenta, mas ninguém mexe. Então, por
exemplo, a ilegitimidade pra causa, que é uma pretensa condição da ação é a ausência
de titularidade ativa ou passiva da relação substancial submetida, a parte é
ilegítima para a causa quando não é dona postulado ou quando ela não é devedora
do direito postulado, diferentemente da ilegitimidade processual, a
ilegitimidade do processo que diz respeito a aspectos formais. Então, quando o
juiz diz que o autor não é legítimo, ele está dizendo que o autor não é dono do
direito que está postulando, porque a regra é que cada um em nome próprio postula
o direito próprio só excepcionalmente que se permite a chamada substituição
processual, então ordinariamente só o dono pode pleitear, se não é dono, não é
legítimo a pleitear, está sendo recusada a titularidade do direito ao autor,
nosso código diz que esta é uma sentença terminativa. A teoria eclética na sua
ingenuidade acha que isso tudo é visível no dia 1 do processo, o que não é
verdade, porque ás vezes o juiz tem que instruir todo o processo para descobrir
que o autor não é dono do direito, e não raro é o que acontece. Dai chega lá no
Tribunal em apelação, uma apelação contra a sentença “terminativa” que
proclamou a ilegitimidade depois de 12 anos de instrução processual com toda a
prova possível que mostra que o dono do direito não é o autor, e dai o Tribunal
não pode reformar e reconhecer a legitimação e condenar, porque aquilo é uma
sentença terminativa, e se ele for condenar ele está proferindo uma decisão com
ares de declitividade, uma sentença/decisão de mérito, o que ele não poderia
fazer, e essa regra vem para corrigir isso, o processo chegou maduro, foi
proferida uma decisão terminativa obedecendo ao figurino bobinho do código,
deve reformar e condenar, não precisa voltar para o 1º grau, porque a parte é
legitima, o juiz pode condenar, porque se a parte é legitima, tem que atender o
direito, então o Tribunal atropela e já faz isso, e o processo não dá um passo
atrás para voltar a 2 anos perante o mesmo órgão para discutir a mesma coisa,
quem operou o processo antes de 2001 viveu isso, a mesma apelação de 2 anos
atrás, sob a ótica de uma sentença de mérito vem de novo, mas é a mesma de 2 anos atrás, se eu sou dono do
direito ou não, se o tribunal 2 anos atrás já disse que sou o dono do direito,
como ele vai me dizer agora que eu não sou o dono do direito. Estamos
aprofundando para entendermos a origem das coisas e sabermos que isso não foi
feito para a inépcia da inicial, embora se aplique a qualquer hipótese de
extinção sem julgamento do mérito. Até 2001 não tinha como não cassar, ou
mantinha ou cassava, não dava para empreender julgamento de mérito, mas de 2001
para cá se presente estas premissas de maturidade, a causa não depende de
provas, não depende de providência decorrente das garantias do processo, então
pode julgar! A maior possibilidade de aplicação desta regra está atrelada a
hipótese do inciso IV do art. 267, que diz que extingue-se o processos sem
julgamento de mérito quando houver carência de ação, que são os casos de impossibilidade,
ilegitimidade e ausência de interesse, porque nosso código resolveu categorizar
estas 3 realidades como sendo matérias que não dizem com o mérito da causa, o
que é em boa parte uma grande mentira, mas formalmente é assim estruturada, e
às vezes para poder chegar a estas conclusões o processo tem uma exaustão
probatória no 1º grau, então porque exaurida a prova, advinda uma decisão final
de carência e o Tribunal não concordando com a decisão e carência, ao invés de
inverter e resolver o problema, ficava limitado a cassar, devolver para o 1º
grau, afastada a carência do 1º grau não tinha outro caminho que não fosse proclamar
uma decisão em sentido contrário e haver novo recurso para discutir a mesma
coisa, agora sob o rótulo de uma sentença de mérito, porque se não é a dona
direito, não é legítima ativa, extingue-se sem julgamento do mérito, apelo e
digo que o juiz não enxerga nada, porque está claro que o direito é meu, está
aqui, eu sou a contratada, eu prestei o serviço, eu fiz tudo, eu não cedi para
ninguém, então como vão dizer que não é meu o direito, dai o Tribunal diz que
tenho razão, é meu o direito, errou o juiz, cassa a sentença e devolve, ela é
dona do direito, o que o juiz vai dizer? Se ela é dona do direito, então toma o
direito, dai apelação de novo para discutir o que? Quem é dono do direito, então
a discussão segue a mesma, dai dizem que esta é uma sentença de mérito, afastou
a legitimidade, condenou o réu a pagar, o réu vai apelar discutindo o que? Que
ela não é dona do direito, mas já não discutimos há 2 anos isso? Sim, mas lá
vinha empacotado sob uma sentença terminativa, e agora vem empacotado sob uma
sentença definitiva, o que esta regra faz é que o Tribunal não precisa
retroceder/devolver, ele já pega e já reforma, diz que o direito é dela, estou
reconhecendo o direito, condena o réu e bola para frente. O caso mais rumoroso
sobre esta regra aqui lá em 2002 foi aqui em Porto Alegre, aconteceu que o
sujeito ajuizou uma ação condenatória, o juiz indeferiu a inicial antes de
citar o réu, o autor apelou, o juiz processou o apelo sem citar o réu para
responder, o que é outra questão discutida, o apelo chegou ao Tribunal, que disse
que o juiz errou, que a inicial era apta, e como a matéria era uma matéria
singela, o Tribunal, tendo um brinquedo novo para brincar, resolveu aplicar
esta regra aqui e condenou o réu, que naturalmente não sabia de nada e
transitou em julgado, o vitorioso com seu título executivo depois, ajuizou a
ação de execução (isso foi em 2002, antes da reforma), então era autônomo, dai
disseram para o réu pagar a conta, ele perguntou qual conta, dai disseram que
ele foi condenado no processo, ele disse que não participou de processo nenhum,
defesa executiva (na época embargos do devedor), o advogado ocioso disse que
primeiro é nula a decisão, porque o réu não foi sequer citado, como ia fazer
coisa julgada e título executivo sem citar o réu, e como o advogado é pago para
defender tudo que precisa, ele disse que, além disso, o Tribunal não podia ter
feito o que fez, porque esta regra em que ele se estribou é inconstitucional,
porque viola o duplo grau de jurisdição, e se criou esta tese, que para alguns
fez sentido em dado momento, o juiz que julgou os embargos aqui em Porto Alegre
acolheu a tese dizendo que era inconstitucional a regra e depois escreveu um
artigo, chegou a ter um debate no meio acadêmico, mas a tese não é de todo
esdrúxula, porque ainda tem gente que acredita no duplo grau de jurisdição, mas
o duplo grau não é uma senhora de voz, e sim é uma senhora de vida duvidosa,
porque é cheia de exceções, sempre teve exceções, a lei pode excepcionar, se o
duplo grau fosse absoluto, os embargos infringentes do art. 34 da Lei de
Execuções Fiscais não existiria, etc, não precisaria de embargos infringentes,
porque se tivesse duplo grau tinha que ter outro recurso que não seria de embargos
infringentes, seria um recurso de caráter ordinário amplo, se o duplo grau
fosse absoluto, tinha que se criar um Tribunal acima do Supremo para julgar o
recurso, porque o duplo grau é tudo, mas não é tudo, tem como recorrer e sempre
teve. Então, este é um tema importante, tem que saber o que o Tribunal pode
fazer ou não, não é porque ele fez que ele sabia o que estava fazendo, os
advogados tem que saber olhar e ver o que está errado. Isso é absolutamente
concreto, não é divagação teórica, e fundamentalmente aqui a partir desta data
o que era normal, que não pode reformar sentença terminativa deixou de ser
verdade, agora pode, dai aquela ideia de que vício de atividade conduz a
cassação deixou de ser absoluta, porque ao invés de cassar o Tribunal produz uma
decisão de mérito sem cassar, ele supera a cassação, ele tangencia a cassação e
dita a decisão de mérito, sem devolver para a instância antecedente, mas isso
não é reforma, porque o 1º grau não se pronunciou, não houve modificação, não
sei o que o juiz de 1º grau pensava sobre o mérito da causa, não há mesmo
verdadeiramente uma reforma, mas um resultado equivale ao resultado de reforma,
porque esta decisão do Tribunal dita a solução final sobre o mérito da causa
sem passo atrás, se não deu passo atrás, não houve cassação. Podia o Tribunal,
entendendo não presentes os requisitos cassar e devolver, o que aliás faz
normalmente, mas em condições de julgamento, vamos em frente, não tem o porquê
perder este tempo. Isso depois sofreu um arremate importante, porque em
2006 veio a regra do §4º do art. 515 (Lei 11.276), que diz que “Constatando a
ocorrência de nulidade sanável, o tribunal poderá determinar a realização ou
renovação do ato processual, intimadas as partes; cumprida a diligência, sempre
que possível prosseguirá o julgamento da apelação.” Uma coisa importante de
dizer aqui é que estamos sendo confrontados por 2 regras que se referem ao
recurso de apelação, e estamos usando a apelação só como exemplo, o que pode
dar a entender que isso tudo que estamos vendo só vale para a apelação, no caso
da sentença não tem como ser diferente, porque da sentença sempre cabe
apelação, então a hipótese do §3º é só restrita a apelação, embora
analogicamente ela possa valer para o recurso especial e para o recurso
extraordinário. Todas estas regras da
apelação tendem a ser principiológicas, elas valem como regra aplicável no que
couber a todos os recursos, porque a disciplina dos outros recursos não tem
esta riqueza de definição, então onde se entende a dinâmica dos outros recursos?
Com base no recurso de apelação, por exemplo, o art. 519 que está na apelação e
fala de relevação da pena de deserção vale para qualquer recurso, aqui de novo
adaptadamente estes comandos que estão aqui valem para qualquer recurso, porque
as normas do recurso de apelação tendem a ser normas principiológicas. Então,
sempre que o órgão recursal constatar uma nulidade sanável, ao invés de cassar
ele deve tentar suprir a nulidade e prosseguir com o julgamento sem cassação.
Nulidade sanável é um tem delicado, porque as nulidades processuais são todas
sanáveis em princípio, enquanto o processo não terminar, o que a lei quer dizer
com nulidade sanável é nulidade que pode ser sanada sem grave prejuízo a parte
prejudicada, ou seja, não precisa cassar, pode fazer um remendo, suspende o
julgamento, supre o defeito, repete o ato, renova a intimação, remenda o furo e
segue em frente, afastando a invalidade. O que esta regra, e é uma regra
delicada, porque sua aplicação concreta é muito complexa, é que, podendo o Tribunal
afastar a cassação, deve fazê-lo, sempre que possível fazer isso, sem
sacrificar direito fundamental da parte, ele deve fazer, porque a cassação deve
ser o último remédio, porque a cassação é muito vistosa em termos de tempo e de
dinheiro. Concretamente, para exemplificar esta regra, há um pouco de
dificuldade, porque casuística precisa ser muito detalhada para dar mais
segurança, mas arrisca-se o seguinte exemplo: Imaginar que o no 1º grau tenha
sido encerrada a instrução, e o juiz, ao invés de fazer debates orais tenha
substituído pela apresentação de memoriais, no prazo dos memoriais cada parte
apresenta do seu, e no meu eu junto documentos novos, primeiro eu não devia
juntar documentos novos em memoriais, salvo se fossem verdadeiramente documentos
novos, segundo que juntando documentos, o juiz tinha que automaticamente me
mandar intimar para que eu falasse sobre os documentos, caso ele admitisse a sua
juntada, sob pena de nulidade, porque é contraditório básico eu ter direito a
vista dos documentos que a outra parte produz, que são admitidos pelo juiz, mas
o juiz vai e sentencia, deixando de me intimar sobre os documentos trazidos, se
ele reveria a juntada, ele não precisa intimar, mas se ele mantiver nos autos e
sentenciar, ele tinha que ter me intimado antes. Há uma nulidade nesta sentença?
Sim, o contraditório foi violado, eu tinha que ter sido intimado para me
pronunciar sobre os documentos antes de que o juiz me sentenciasse, quando eu
vou ler a sentença, descubro que houve a sentença e a existência dos documentos
que até então eu não sabia. Na minha apelação vou dizer que é nula a sentença porque
violou o contraditório, ele admitiu documentos sem me intimar. Chegando no Tribunal
a minha apelação, o Tribunal pode acolher esta arguição ou cassar a sentença,
mandar para baixo para o juiz me intimar dos documentos e produzir outra
sentença, que é o padrão mais próximo de restauração do contraditório violado,
embora não dê para concordar muito com a ideia de restauração de contraditório,
colocar fechadura em porta arrombada é algo meio discutível, depois que
arrombou, está arrombado, não tem contraditório complacente, então depois de
construído não volta atrás. Então, achamos que o juiz que deu uma sentença de
35 laudas me negando o direito levou um “puxão de orelha” do Tribunal porque
esqueceu de me intimar, ele volta, intima dos documentos, dai vou lá falar, ele
ignora o que eu vou falar e repete a mesma sentença, ele não está nenhum pouco
interessado no que eu vou dizer sobre os documentos, mas o contraditório foi
restaurado? Não, para eu poder ter incluído no convencimento dele, eu tinha que
ter tido a chance de falar antes que ele emitisse o juízo, depois que ele já
emitiu a chance de eu reverter isso é muito pequena. Então, o Tribunal num
cenário como esse pode entender que de fato houve uma violação, de fato há uma
possibilidade de cassação, mas como descer lá embaixo para restaurar não vai
fazer tanta diferença, é melhor suspender o julgamento da apelação, intimar a
parte para precisamente pronunciar sobre os documentos e nós vamos considerar
este pronunciamento virgem no julgamento que faremos do recurso, é uma
remendada no vício, remendada que até então era de difícil implementação, porque
erro de procedimento levava à cassação, esta regra num cenário como este pode
justificar a não cassação. A regra é boa como comando, ela só cassa se não
tiver saída, enquanto parte há dificuldade, porque bem ou mal este passo atrás
tem algum significado. Este exemplo é uma hipótese plausível, mas indiscutível não
sei, porque se não voltar ao 1º grau a parte vai ter prejuízo que não será removido,
este remendo não é suficiente, e isso é bem ponderado, o que torna a regra de
difícil incidência, mas aqui tem que haver um certo pragmatismo, claro que não
vai fazer tanta diferença cassar ou não nunca situação como essa, logo evita a
cassação e vai em frente. O que interessa mais aqui é conhecermos a regra,
porque às vezes eu sou beneficiário disso e não tenho interesse na cassação,
então invocamos a regra, dizemos que podia cassar, mas não quero que casse,
aplica a regra e me dá o direito que fico satisfeito, porque casuisticamente às
vezes a gente quer a cassação porque quer empurrar com a barriga, ou não quer
porque tem pressa. Se eu não conheço a regra, eu dependo que o Tribunal a conheça,
mas se ele não lembrar dela, a coisa passa batida e eu não me valho dela, então
eu tenho que decidir se eu quero lembrar a regra ou não, o Tribunal não precisa
da minha invocação para aplicar nenhuma dessas 2 regras, essas regras são
regras de ordem pública, mas eu estou estrategicamente pensando no movimento do
processo, se em interessar eu entro, se não me interessar, eu calo. Então,
sabendo a regra e do seu possível alcance vamos invocar ou não, se ninguém
invocar e o juiz sacar isso, tem que saber que ele podia fazer isso, e não sair
por ai como às vezes saímos dizendo que o Tribunal inovou, violou o duplo grau,
sai dizendo besteira, porque essas possibilidades são possibilidades
sistematicamente estampadas. Isso singelamente altera o que estamos aqui
estudando, aquela percepção de que vício de atividade leva a cassação, vício de
julgamento leva a reforma, a primeira afirmação segue sendo verdadeira, o erro
de julgamento segue sendo corrigido por reforma, mas o erro de procedimento não
necessariamente importa cassação, porque se órgão julgador usar as
prerrogativas do §3º ou 4º do art. 515, ele pode contornar a cassação e
produzir um resultado equivalente a reforma. O mérito recursal é isto!
Principais
Efeitos dos Recursos:
- Efeito Devolutivo:
É o primeiro e óbvio efeito de todo
e qualquer recurso. Aqui antes de tudo é preciso resgatar uma noção básica
fundamental, que é fundamental, que é aquela derivada do Princípio da Demanda,
porque esta absorvemos com facilidade. Sabemos que o juiz é um ser inerte,
letárgico, que não toma inciativa, ele é provocado, ele age mediante
provocação, o que boa parte da doutrina chama de Princípio da Inércia lá do
art. 2º e 3º do CPC, dizendo que só age mediante provocação nos casos e formas
legais. Ao lado disso, integrando isso, lá no art. 128 está a consagração do chamado
Princípio da Demanda que diz que o juiz decidirá a causa nos limites que ela
foi proposta, sendo indefeso conhecer questões que diz respeito, a lei exige a
iniciativa da parte dizendo que o juiz está lá parado dormindo e o advogado
garboso entra com seu cavalo branco e diz para o juiz acordar e trabalhar, dai
o juiz desperta, saca o seu instrumento que é o processo e vai obedecer o
advogado trabalhando na demanda supletiva, porque se ele sair do cercadinho,
ele produz decisão nula, ele não pode ir além, não pode ficar aquém e não pode
sair fora. Quem decide o que o juiz vai fazer, portanto, é a parte, por
intermédio do garboso advogado, e ninguém tem dificuldade em ver a nulidade da decisão
que extrapola o objeto do processo, como que o juiz responde depois de acordado
da sua letargia e manejando o seu instrumento eu é o processo para cumprir a
análise daquilo que lhe foi submetido estritamente nos limites da causa de
pedir e do pedido? Ele cumpre isso entregando decisões, a cada decisão a parte
recebe um pedaço de jurisdição postulada, e pode se conformar ou pode querer
uma segunda opinião, que é justamente a perspectiva recursal, eu recebo a decisão,
ou me conformo com ela e fica assim, ou não me conformo e quero um recurso, que
é um reexame, é uma segunda opinião. Quando eu recorro, eu reexercito o meu Princípio
da Demanda, porque o juiz só trabalhou porque eu pedi, esta lógica vale para o Tribunal,
e ele só vai entrar em cena no processo se eu recorrer, e só vai entrar em cena
na medida do meu recurso. Toda essa lógica de provocação e extensão da matéria
devolvida se repete em sede recursal, porque eu posso ficar quieto e não querer
uma segunda opinião, ou posso exercer o meu direito a uma segunda opinião
recorrendo. Posso querer uma opinião de dedo inteiro ou de meio dedo, posso
querer opinião sobre o todo ou só por uma parte, porque o que eu não impugnar
não vai com o recurso, via de regra. O recurso pode ser total ou parcial.
Recurso total é o que devolve toda a matéria submetida à apreciação do juízo recursal,
e recurso parcial é aquele em que o recorrente delimita só um pedaço da matéria
para seguir sob conhecimento, o resto fica pelo caminho, tanto é assim que
quando estudamos coisa julgada, a coisa julgada pode acontecer no meio do
processo, porque não tendo havido impugnação recursal sobre matéria que é autônoma,
aquela matéria se definitiviza, porque sobre ela não houve recurso e sobre ela
não pende recurso algum! O que fazemos aqui é tentar entender o que é que o
órgão julgador do recurso pode e o que que ele não pode, e é esta pergunta que
o efeito devolutivo tenta responder, porque o recurso é o reexercicio da
prerrogativa de demandar, obviamente que sem possibilidade de inovação, já não
posso mais inventar do nada, quando eu vou a juízo instaurar a demanda eu parto
do zero, escolho o que eu quero submeter, e submeto, livremente. Esta demanda é
estabilizada, e ela não pode sofrer variações no meio do caminho, não posso
acrescentar nada, posso deixar pedaços pelo caminho, mas não acrescentar nada
novo, mas eu decido se quero manter a mesma demanda com todo tamanho dela, ou
só um pedaço, isto é o que se chama de efeito devolutivo. O efeito devolutivo
corresponde a porção de matéria que o recorrente entrega para a apreciação do órgão
julgador do recurso, porção de matéria essa que força disso se vê alijada de
estabilização, adia a preclusão, adia a coisa julgada, porque tendo eu
recorrido, há uma perspectiva de modificação, e assim o que foi impugnado não
ganha estabilidade. Porque se chama de efeito devolutivo? É um conto de fadas
na verdade, é a devolução do príncipe, a ideia é de que o soberano detém todo o
poder e empresta para os seus subalternos, na medida em que eu recorro, eu vou
me aproximando do soberano e vou devolvendo ao originário detentor do poder,
essa é a fábula que se conta para explicar o que é efeito devolutivo, que é um
negócio que devolve algo para alguém que nunca o teve. Devolver é alguém me
emprestar algo e depois eu devolver, mas se eu nunca tive a coisa, vou devolver
o que? É originária a minha apreensão dela, mas é que se faz essa construção lírica
de devolução do príncipe. O príncipe moderno são os 11 do STJ que têm todo o
poder por estarem na cúpula do poder jurisdicional, que por serem em poucos e
já desgastados, emprestam a jurisdição ás instâncias inferiores, e cada vez que
eu vou recorrer eu vou me aproximando do príncipe, essa é a explicação da
devolução do príncipe, que originariamente o poder jurisdicional estaria lá em
cima, e ele vai como empréstimo às instâncias antecedentes. Devolução significa
resubmissão ao órgão judiciário da matéria que foi objeto de decisão. Tem gente
que diz que alguns recursos não tem efeito devolutivo, porque não há
deslocamento de competência, mas a devolução não é o deslocamento de competência,
e sim é a restituição da matéria impugnada a um reexame recursal pelo mesmo órgão
ou por órgão distinto, por órgão distinto de mesma hierarquia ou de hierarquia
superior. Então, o que vamos dizer é que embargos de declaração não tem efeito
devolutivo, claro que tem, porque devolve a apreciação da matéria. Os embargos
infringentes do art. 34 da Lei de Execuções Fiscais não tem efeito devolutivo?
Claro que tem, devolve, o juiz vai reexaminar, de outra forma ele não tem
possibilidade de tocar no assunto, então o efeito devolutivo é inerente a todo
o recurso, e significa o quanto de matéria que estava em causa foi entregue ao órgão
julgador, e na medida deste efeito, a matéria impugnada fica afastada de
estabilização, adia a preclusão, adia a coisa julgada. Então, o que seja um
efeito devolutivo não é difícil. O Araquém de Assis diz que este adiamento da preclusão
e da coisa julgada não faz parte do efeito devolutivo, ele é o único que usa
essa figura do efeito obstativo, não há outro autor que use esta categoria. Devolver
e adiar a preclusão ficam ligados, não tem porque separar. A essência do efeito
devolutivo é o afastamento da coisa julgada, de resto não tem muito sentido. Então,
o que seja o efeito devolutivo com algumas vacilações doutrinárias é algo
singelo, o que realmente e complicado e pode gerar dor de cabeça é a extensão
do efeito devolutivo, porque eu tenho uma porção de matéria que devolve e eu
tenho uma porção de matéria que vai vaia reboque. Barbosa Moreira fala em
extensão e profundidade, a extensão é decorrente da vontade, e a profundidade é
decorrente das regras de devolução. Mas é melhor pensar que parte da matéria
devolvida decorre da vontade, e outra parte é involuntária. Para entendermos na
largada que embora a lógica resgatada pelo princípio da demanda, resgatada pela
ideia de que é a parte quem provoca, e, portanto, é a parte que decide quando
provocar, ela não é absoluta na medida em que sempre que eu provoco, eu acabo
levando algumas matérias a reboque, eu apelo sobre um pedaço, mas eu acabo
levando coisas que mesmo sem ter sido mencionadas no recurso vão estar
submetidas a apreciação do órgão julgador. O Tribunal pode mais do que
simplesmente aquilo que foi voluntariamente reduzido, ele não pode extrapolar o
âmbito do efeito devolutivo, porque ele profere decisão ultra, extra ou citra
petita tanto quanto o juízo faz, e isso aceitamos fácil, mas para que eu saiba
se o Tribunal saiu do objeto do recurso, eu preciso saber qual é o objeto do
recurso, e o objeto do recurso é ditado pela vontade, e pelo que vem
independentemente da vontade, então se nós formos olhar a extensão do efeito
devolutivo, a regra primeira que dá a dimensão mais óbvia é a regra do caput do
art. 515, que diz que a apelação devolverá ao Tribunal o conhecimento da
matéria imputada, isto traduz o brocardo “tantum devolutum quantum appellatum”
(tanto é devolvido quanto é apelado), porque só a apelação? De novo, a apelação
é um recurso mais nobre, a apelação é um recurso que sistematicamente se
utilizou para ditar as linhas gerais. Esta regra ditada para a apelação vale
para os recursos em geral, a entender se o “tantum devolutum quantum appellatum”
com a seguinte tradução: “tanto é devolvido quanto é recorrido”, eu devolvo ao Tribunal
em qualquer recurso a matéria que por minha vontade eu resolvi resubmeter, que
pode ser toda a matéria que estava em causa, ou um pedaço dela, podem ser todas
as questões decididas, ou algumas questões decididas. Eu tinha 5 pedidos perdi
os 5, na hora de apelar, eu apelo de 3 e deixo 2 pelo caminho, eu tenho uma interlocutória
que avalia 6 questões, eu me conformo com 2 e impugno outras 4, ou impugno
tudo, a minha vontade é que vai definir o que é que eu estou impugnando, e isto
se conecta lá com o tema da regularidade formal, onde vimos que é no pedido
recursal que se delimita claramente essa extensão. Os tribunais são
condescendentes, porque se na leitura das razões eles percebem o âmbito, eles
dão este âmbito, mas na dúvida se as razões não forem boas, e o pedido for
dubio, “in dubio” conta o recorrente, tem que interpretar restritivamente,
porque ele não pode se beneficiar da sua própria falta de clareza, mas essa é a
primeira regra, é a regra mais óbvia! Então leio o recurso e vejo que está
querendo revisar tudo ou que ele está querendo revisar apenas um pedaço, esta é
a primeira medida. Se o advogado é bom normalmente eu lendo o recurso já vejo
todas as possibilidades, porque mesmo aquelas matérias que não precisam ser ventiladas,
ele ventila, mas dai é contar que todos os advogados sejam bons, o que não é
verdade, porque às vezes há temas que não foram mencionados em nenhum momento e
que estão à disposição, então estas matérias que estamos chamando de devolução automática
são matérias que inerentemente são devolvidas com o recurso, tanto que a própria
doutrina aqui já faz o primeiro esquartejamento significativo, o Nelson Nery Júnior,
o Cassio Escarpinela Bueno, e vários autores dos modernos dizem que efeito devolutivo
é o que a parte quer, o que é automaticamente ouvido eles chamam de efeito translativo
ou de transferência, o que é bem respeitado do ponto de vista didático. O que
importa é saber o que o Tribunal pode e o que não pode fazer, é tudo efeito
devolutivo, uma parte devolve pela vontade e outra parte devolve
involuntariamente. Depende da vontade, e exercitado o recurso com qualquer
posição voluntária, vem a reboque com algo inexoravelmente, e de novo, se eu
sou um bom advogado, eu não deixo de ventilar, eu faço de conta que isso aqui
eu estou devolvendo. Quem conhece sabe ver o que não está no recurso, embora
transferido. O recurso foi pobrezinho, mas ao recorrer ele devolveu esse e
aquele tema, e Tribunal, ao apreciar
este tema, não está saindo da órbita do recurso, vamos para o Tribunal, volta e
meia na saída o advogado está dizendo que o Tribunal inovou, isso não tinha
sido alegado por ninguém, está cheirando estranho isso. Normalmente há alguma ignorância
do advogado, salvo situações em que efetivamente é extrapolação, porque o Tribunal
não está preso só aquilo que foi alegado, assim como o Tribunal não precisa
responder a tudo que foi alegado, ele tem que ver o que que o sujeito devolveu,
e julga isso, o que veio junto, isso e isso, posso me pronunciar sobre isto? Devo
me pronunciar sobre isso? Dai entra aquilo que está na devolução automática,
que como podemos ver, vem disciplinados os parágrafos do art. 515 e do 516. A
vontade decide o que devolve, porém serão objetos de devolução todas as questões
suscitadas e discutidas no processo, ainda que a sentença não as tenha julgado
por inteiro, ou seja, questões que eu não necessariamente tenho interesse no
recurso subirão comigo. Ficam submetidas ao Tribunal as questões anteriores à
sentença ainda não decididas, questões que tinham sido levantadas e foram
ignoradas, mesmo que eu não as reitere, elas sobem a reboque. Quando o pedido
ou a defesa tiver mais de um fundamento e o juiz acolher apenas um deles. O que
vai de reboque? O que vai de automático mesmo que não mencionado pela parte?
Algumas questões e os fundamentos, tem algo que vai com o recurso que não
depende da vontade, é isso que se extrai com alguma clareza dessas regras, o que
é esse algo, em que medida e com que fronteiras, essas regras não são satisfatórias
para designar. Então, o bacharel do índice, aquele que vai se formar em direito
e virar Ministro do Supremo sem nunca ter aberto um livro, sem nunca ter
assistido uma aula vai se perder. Isso aqui já foi reformado, remodelado, e não
se conseguiu dizer numa linguagem clara tudo que significa, então na aula que
vem vamos explicar o que são questões, quais as questões, o como elas se
recuperam, etc.
Art.
515 - A apelação devolverá ao tribunal o conhecimento da
matéria impugnada.
§ 1º - Serão,
porém, objeto de apreciação e julgamento
pelo tribunal todas as questões suscitadas e discutidas no processo, ainda que
a sentença não as tenha julgado por inteiro.
§ 2º - Quando o
pedido ou a defesa tiver mais de um
fundamento e o juiz acolher apenas um deles, a apelação devolverá ao tribunal o
conhecimento dos demais.
§ 3º Nos casos de
extinção do processo sem julgamento do mérito (art. 267), o tribunal pode
julgar desde logo a lide, se a causa versar questão exclusivamente de direito e
estiver em condições de imediato julgamento.
§ 4º Constatando a ocorrência de nulidade sanável, o tribunal
poderá determinar a realização ou renovação do ato processual, intimadas as
partes; cumprida a diligência, sempre que possível prosseguirá o julgamento da
apelação.
- Efeito Suspensivo
- Efeito Substitutivo
Nenhum comentário:
Postar um comentário