segunda-feira, 16 de setembro de 2013

Direito Processual Civil II (16/09/2013)



Revisão Última Aula:
-> Começamos a ver os efeitos dos recursos e iniciamos a análise do efeito devolutivo. O efeito devolutivo está associado àquele mesmo princípio que determina o objeto do processo contra a propositura da demanda, dizem que a parte é quem decide como quer demandar e sobre o que quer demandar, e ao instaurar a demanda em 1º grau, ela provoca a jurisdição para que a jurisdição responda na medida daquela provocação que é limitada na petição inicial. Quando as decisões são proferidas, no todo ou em parte, aquela jurisdição que foi solicitada na inicial é entregue e a parte que tem a prerrogativa de se conformar com o decidido, ou de provocar um reexame. Ao exercitar o direito de provocar o reexame, a parte nada mais faz do que reempreender a sua prerrogativa decorrente do princípio da demanda e resubmeter aquilo que quer ver revisado. Assim como a parte tem liberdade para decidir a extensão da demanda que põe em juízo com a inicial, também tem a parte recorrente a mesma liberdade de decidir o quanto que manter sob conhecimento do órgão jurisdicional, leia-se o quanto quer devolver a apreciação do órgão jurisdicional, de modo que o efeito devolutivo é, nesta perspectiva, efeito natural de todo e qualquer recurso, porque ele significa o quanto de matéria a parte pelo recurso submete a reapreciação pelo órgão jurisdicional. Ao exercitar essa prerrogativa de provocar uma revisão o que se passa centralmente por força disso é uma manutenção da instabilidade daquilo que foi decidido, porque com a provocação de reexame, operada pelo efeito devolutivo, fica afastada/adiada a preclusão ou a coisa julgada, e a matéria se mantém viva sob o conhecimento jurisdicional. Então, embora haja outras formulações menos prestigiadas, tem quem diga que o efeito devolutivo é em decorrência de deslocamento de competência, que recurso que não desloca competência não tem efeito devolutivo, mas esta perspectiva não se sustenta, na medida em que no sistema brasileiro nem todas as impugnações recursais deslocam a competência, mas todas elas devolvem ao órgão jurisdicional o conhecimento da matéria impugnada, e, portanto, ainda que seja ao mesmo órgão ou a órgão distinto de mesma hierarquia, haverá efeito devolutivo e por isso que aqui se afirma, na esteira do entendimento dominante que o efeito devolutivo é o efeito inerente a tudo e qualquer recurso. Como foi explicado, a ideia “devolução” vem da percepção lírica da “devolução do príncipe”, supõe-se que todo poder jurisdicional esteja na cúpula, e que a cúpula empreste este poder às instâncias inferiores, então quando se recorre se aproxima a matéria do seu verdadeiro dono, se encaminha para a devolução o originário titular do poder, hoje tão em evidência, os 11 do Supremo nos dando uma percepção muito clara de uma “ciência” absurda, ridícula e inexata, o que interessa é a percepção de cada um e se constrói a percepção que quiser. O mais alto Tribunal do país está empatado em 5x5 num tema singelo. A caracterização do efeito devolutivo é relativamente simples, o que complica um pouco é o seu dimensionamento, a extensão que o efeito possa ter, porque o conteúdo do efeito devolutivo é um tanto de matéria que se mantém sob conhecimento do órgão jurisdicional e que isso opera o adiamento da estabilização. No que tange a extensão é que temos complexidade, a regra primeira é aquela que deriva da vontade, ou seja, a parte decide se recorre e sobre o que recorre, quanto é devolvido e quanto é recorrido é o que se estampa o caput do art. 515, portanto para saber o que foi objeto do recurso, e para se ter a primeira medida daquilo que, portanto, o Tribunal pode se pronunciar, eu tenho que ler o recurso da parte, e descobrir se a parte pretendeu recurso total ou recurso parcial, esta é a primeira medida, porque como já sabemos, se a parte se conforma com um pedaço da decisão, pedaço este autônomo, este pedaço fica pelo meio do caminho e a decisão só prossegue relativamente àquilo que foi impugnado. Para haver recurso parcial, é preciso que haja objeto complexo, é preciso que haja uma causa cumulada, porque se a causa é singular ou se recorre ou não se recorre, rigorosamente não dá para recorrer de metade da causa, salvo circunstâncias que dizem respeito a fixação de valor, que podem ser moduladas por uma outra medida, mas normalmente quando se fala em recurso é parcial, se está supondo que a causa tenha mais de um objeto, tenho quatro ou cinco pedidos, quarto ou cinco causas de pedir, e na hora de recorrer eu resolvo me conformar com metade delas e recorrer da outra metade, aquilo que eu não recorri, porque a minha vontade não quis manter a causa daquele tamanho, fica pelo caminho e via de consequência o Tribunal, por mais poderoso que seja, não poderá se debruçar sobre aquela que ficou pelo caminho, assim como não pode o juiz sair do objeto traçado na inicial, o Tribunal também não pode sair do objeto traçado voluntariamente na peça recursal, daí a importância de ter uma fundamentação coerente e clara, e ter um pedido especificado, para que não reste dúvidas de qual é a extensão recursal, porque é com a vontade que a parte determina esta extensão.
Art. 515, §§1º e 2º - É onde complica! O §1º diz que serão objeto de apreciação do julgamento das questões suscitadas e decididas no processo, ainda que a sentença não as tenha julgado por inteiro, e o art. 516 diz que as questões anteriores ainda não decididas ficam submetidas pelo recurso, embora a dicção destas 2 regras não seja um fenômeno de clareza, se percebe que o que está dito aqui é que há temas que são devolvidos mesmo que a parte não os toque, mesmo que a parte não os mencione, e é isso que se chama de “devolução automática das questões, porque querendo ou não, as questões vão de carona. O bom advogado agita/evoca tudo, e, portanto, quando eu leio o recurso bem feito, não vai surgir dúvidas que a matéria foi agitada, foi impugnada e, portanto, dificilmente eu vou achar que o Tribunal, ao se pronunciar sobre aquela matéria, está indo além do que pode, mas deve-se ter cuidado, porque dentro de certos limites não basta eu ventilar a matéria no recurso, existem temas que ficam mortos pelo caminho, não adianta querer ressuscitar no recurso, porque eles não serão passiveis de exame, então se por um lado o trabalho de um bom advogado facilita a percepção de too o estopo recursal  de toda a perspectiva daquilo que o órgãos julgador pode tocar, deve-se ter cuidado, porque às vezes o advogado embute ali algum tema que não está autorizado a subir, porque ficou pelo caminho lá atrás, então essa medida também não é uma medida muito segura. Mas o que mais nos interessa aqui é saber que os temas que serão explicados agora,  mesmo que não sejam tocados no recurso, ou seja, mesmo que o advogado não faça o bom trabalho de esgrimir estes temas, eles estão à disposição no órgão recursal, e é esta a diferença de quem conhece um pouco e dos que são totalmente chutadores, porque sabemos o que o Tribunal pode fazer ou não, podemos sacar do bolso do colete no dia da sustentação, caso o trabalho recursal não tenha sido bem feito, enfim, entendemos e respondemos a uma pergunta que não tem nada de teórica, ela é essencialmente prática: “O que é que o Tribunal pode fazer no recuso? Até onde ele pode ir sem violar a extensão do recurso, portanto, sem extrapolar os limites do efeito devolutivo?”, porque se o Tribunal extrapolar os limites do efeito devolutivo, a decisão é nula, como é a sentença que extrapola a causa de pedir e o pedido, não podemos ter dúvida de que isto é assim!

-> O que são questões? São pontos convertidos de fato ou de direito que ao longo do processo o órgão jurisdicional tem que ir se enfrentando para que o processo caminhe/ande. As questões normalmente são solvidas, e dependendo da maneira que elas são solvidas o processo pode prosseguir ou pode ser encerrado abruptamente, porque a maneira de resolver as questões podem determinar o andamento do outro, quando a questão é superada, ela fica para trás e o processo anda, quando a questão não é superada, isso pode determinar a necessidade de providência saneadoras, que vão permitir a superação da questão ou a imediata extinção do processo. Então, quando o juiz, depois da fase postulatória se ocupa da fase de saneamento ou da fase ordinatória para ver se a inicial é apta, se as partes estão bem representadas, se o pedido é possível, se as partes são legítimas, se ele é competente, se não há nenhum obstáculo, ou seja, quando o juiz empreende a análise sobre a existência ou não dos pressupostos processuais e das mal denominadas condições da ação ele está fazendo a análise de questões que são inteirosas que ele examine para que o processo siga seu curso. Se estas questões, atreladas aos pressupostos processuais e às condições da ação estiverem todas preenchidas adequadamente, ele as supera, decide por sanear o feito, muitas vezes repelindo a arguição de uma das partes, no sentido de que alguns daqueles pontos não foi atendido, então, ele decide as questões por um lado ou por outro, se ele decide afastando a ausência de pressupostos ou de condições da ação, o processo vai prosseguir, porque ele formalmente está adequado, e aí ele vai andando, lá na fase probatória ele se deparará com outras questões, as questões de cunho probatório, defiro ou não defiro a prova, concedo ou não concedo a prova, então lá haverá a resolução de questões da fase probatória até que o processo cumpra o seu itinerário a ponto de estar apto de receber uma decisão com aspiração de decisão final, superando questões ele chega o momento de sentenciar fundamentalmente o mérito da causa. Se por ventura estas questões apontam para uma solução de não superação, pode que o processo tenha um encerramento ou um abortamento da fase e tutela jurisdicional do processo que ocupa prematuro, por exemplo, a parte não está bem representada, o juiz percebe este efeito de representação, como este é um defeito sanável, ele manda sanar, a parte não sana, e ele extingue sem o julgamento de mérito, porque a parte mal representada não pode prosseguir no processo. A petição inicial é inepta ele, percebendo esta inépcia, oportuniza a emenda, se a emenda vem, ele supera o problema, se a emenda não vem, ele extingue, então a questão relativa a aptidão da petição inicial é um ponto controvertido de direito que o juiz tem que enfrentar. Então, neste mundo das chamadas “questões” temos esta realidade. As questões podem ser de 2 naturezas (o que não é tão importante para o nosso tema, mas já que estamos nos debruçando sobre a análise das questões, não custa ver):
* Processuais: São pontos controvertidos que dizem respeito ao processo especificamente, os pressupostos processuais e as condições da ação são questões processuais, como a aptidão da inicial, a competência do juízo, a legitimidade da parte, a possibilidade do pedido, a ausência de pendência, a coisa julgada, a perempção, enfim, todo aquele leque dos pressupostos e mais as condições da ação são temas estritamente processual. Outra questão processual relevante é a objeção de arbitragem, saber se as partes por ventura não pactuaram a exclusão da jurisdição e a submissão do conflito ao juiz arbitral, o que pode determinar uma impossibilidade da sequencia processual na questão processual.
* Substanciais: São de menor número. Substancialmente temos um número menor de questões. Quais são as questões substanciais? A prescrição, a decadência, a exceção de contrato não cumprido, e as exceções substanciais em geral, o tema é um pouco complexo, já estudamos lá atrás, todas as chamadas “exceções substanciais” perfazem questões de caráter substancial, e caráter material, ou seja, eu estou fazendo uma distinção entre as questões que tem disciplina estrita no processo, e as questões que são oriundas do direito material, a prescrição está no CC, a decadência também está no CC, e a exceção de contrato não cumprido também está no CC, então a sua natureza é substancial, é material, e não processual.
- Para o que nós estamos estudando isso não é tão relevante, a distinção relevante para o que estamos estudando agora é assentada em uma outra categoria, as das questões ditas imperativas ou de ordem pública, e as questões dispositivas ou de caráter privado, porque é esta natureza que vai determinar uma diferença de tratamento em sede recursal:
* Questões imperativas ou de ordem pública: São aquelas que o órgão jurisdicional pode conhecer independentemente de provocação da parte. São as questões conhecíveis ex officio, quando o juiz não precisa ser provocado, por isso que elas são imperativas, de ordem pública. As questões processuais tendem a ser imperativas, porque as normas de processo tendem a ser de ordem pública. No âmbito processual quase todas as questões são imperativas, a exceção da objeção de arbitragem e da incompetência relativa, que são necessariamente arguíveis, o resto todas podem ser de ex officio. Isto está lá no art. 301, onde se elenca as matérias ditas preliminares, e, portanto, lá se elenca os pressupostos processuais e as condições da ação. E lá no art. 301 só há um dispositivo que está excluído da natureza imperativa, que é a objeção de arbitragem, porque se lermos o §4º do art. 301, veremos que está escrito que o Tribunal conhecerá de ofício, a qualquer tempo e em qualquer grau de jurisdição, a respeito das matérias deste artigo, com exceção da objeção de arbitragem. Conhecemos esta regra, porque estudamos no semestre passado com profundidade. O art. 301 diz que compete ao réu alegar a inexistência ou nulidade da citação, a incompetência absoluta, a inépcia da petição inicial, a perempção, a litispendência, a coisa julgada, a conexão, a incapacidade da parte, defeito de representação ou falta de autorização, a convenção de arbitragem, a carência de ação, a falta de caução ou de outra prestação, que a lei exige como preliminar, tirando a conexão e as condições da ação, o resto tudo é pressuposto processual, a conexão não é, mas é uma questão imperativa, porque diante da sua existência pode haver a determinação da reunião dos feitos, quando há identidade de objeto, é melhor que eles sejam reunidos sob um mesmo juízo, para evitar decisões contraditórias, coisa que pode ser feita de ofício, porque a conexão é uma questão imperativa, eu não preciso arguir a conexão, embora eu possa fazer, aliás, eu não preciso arguir as questões imperativas, mas a lei perversamente diz que a parte deve alega-la, inclusive dizendo que a parte responde pelas custas de retardamento quando não alega na primeira oportunidade. O juiz pode ser míope, eu não, porque se eu não alegar, em tese, eu tenho que pagar pelo retardamento, mas ele pode ver sozinho, e ele é o doutor! O que interessa aqui para nós é que estas matérias, estes temas são imperativos, porque o §4º do mesmo art. 301 diz que pode exceção do compromisso arbitral, o juiz conhecerá de ofício da matéria enumerada neste artigo, então a única questão do art. 301 que não é imperativa é a objeção de arbitragem, e dai vem a maravilha de que a lei foi alterada, alterou o inciso, mas não alterou o parágrafo, o inciso fala em convenção de arbitragem, e o parágrafo fala em compromisso arbitral e linguagem velha, tudo isso estudamos no semestre passado para saber como se unifica! Então, todas estas matérias são matérias imperativas que o juiz deve conhecer de ofício. O art. 267 redunda este tema, porque prevê as hipótese de extinção do processo, e no seu §3º está dito que o juiz conhecerá de ofício, em qualquer tempo e grau de jurisdição, enquanto não proferir sentença de mérito a matéria constando número 4, 5, 6, o que é redundância do art. 301, porque o 4 diz “quando não se verificar ausência de pressupostos processuais”, o 5 “quando o juiz acolher perempção, litispendência e coisa julgada”, que aliás são pressupostos processuais, e o 6 se endereça as chamadas condições da ação, e aqui está a perversa previsão, todavia o réu que não alegar estas matérias na primeira oportunidade que lhe caiba falar dos autos, responderá pelas custas de retardamento. Então, o §3º do 267 e o §4º do 301 são as normas mais expressivas a indicar no sistema processual o leque central das chamadas “questões imperativas” ou de “ordem pública”, porque tirando a objeção de arbitragem que está enxertada ali no meio, o resto deste leque é matéria imperativa, todas elas matéria de índole processual, nenhuma de caráter substancial. Outra questão imperativa que merece destaque e que não está neste leque é a prescrição, que já sofreu variações ao longo do tempo, ela foi questão puramente dispositiva, depois ela foi questão mista, e hoje ela é questão imperativa, nada obstante seja uma questão de interesse privado, porque o novo CC e o atual CPC já adaptado ao novo CC diz o seguinte: “O juiz pronunciará de ofício a prescrição (§5º do art. 219)”, embora a prescrição seja uma defesa substancial essencialmente, e seja uma matéria de caráter privado, e que historicamente tinha que ser alegada, só não era necessário essa alegação quando beneficiasse incapazes, etc, isso foi sendo alterado ao longo do tempo por interpretação jurisprudencial, e hoje legislativamente a pressão foi puxada para o campo das questões imperativas, ou seja, eu não preciso mais alegar a prescrição, o juiz verifica a prescrição de ofício e a decreta a qualquer tempo e em qualquer grau de jurisdição. Então, o leque do art. 301 é um leque predominante de questões imperativas de natureza processual, diante a objeção de arbitragem, que é uma questão dispositiva de natureza processual, o resto é tudo imperativo. A prescrição é o exemplo de uma questão substancial de caráter imperativo, porque a sua origem é o direito material, mas ela tem natureza imperativa, porque a lei determina que se trata de tema conhecível de ofício, portanto não precisa ser alegado. Mas simplificando o tema e entendido que as questões imperativas assim são chamadas porque podem ser conhecidas de ofício, e as dispositivas, assim são chamadas porque precisam ser provocadas, o que se tem são que questões imperativas podem, diante da sua natureza, ser analisadas e decididas em sede recursal, mesmo que nunca tenham sido ventiladas ao longo do processo. Ventiladas = mencionadas/tocadas/bafejadas, o processo transcorreu até o julgamento da apelação sem que ninguém se desse conta da incompetência absoluta do juiz, nem o réu arguiu, nem o MP que funcionou no feito e é fiscal da lei e, em tese, deveria enxergar tudo, viu, nem o juiz que é o gênio com uma varinha mágica viu, e todo mundo foi tocando o processo ignorando aquela matéria, chega no Tribunal, o velhinho bate o olho e vê que e incompetência absoluta do juiz, lê as razões, as contrarrazões, e nada, nem uma vírgula sobre isso, dai ele vê que é uma pena, não foi devolvido o tema, porque ninguém arguiu e precisa ser arguido, ele está vivo enquanto vivo estiver o processo, porque se trata de uma questão imperativa, então a margem de todo o debate que se travou até aqui o Tribunal pode, no recurso, dizer que cassa a sentença por incompetência absoluta do juízo, prejudicados os recursos, remetam-se os autos ao juízo competente, bola ao centro e começa tudo de novo! Se a matéria é imperativa, isso pode, porque é isso que estas regras estranhas querem dizer. O que se quer dizer com o §1º do art. 515 e com o art. 516 é que as questões imperativas estão vivas e a disposição do órgão jurisdicional a qualquer tempo e em qualquer grau de jurisdição, e podem ser aprecias e decididas em sede recursal, mesmo que não tenham sido nunca mencionadas ao longo do processo, e não tenham sido voluntariamente provocadas pelo recorrente, não é extra petita o acórdão que assim se pronuncia sobre uma questão imperativa. Todas as imperativas são assim, a incompetência absoluta é só um exemplo fácil de entender! A nulidade de citação: Ninguém viu que a citação é nula, o Tribunal pode anular o processo por nulidade de citação? Pode! Pode fazê-lo de ofício, inovando o tema debatido? Pode, porque a matéria é de ordem pública. Então, no que tange as questões imperativas, é muito simples, elas estão a disposição do órgão recursal, mesmo que nunca tenham sido mencionadas em nenhum momento do processo, e ainda que não tenha a parte as ventilado. Mas claro, eu, a quem interessa invocar a questão, vou advogando direitinho chamar atenção para a questão e provocar a sua análise, lembrando que o órgão judiciário tem que vê-la, porque assim como não se viu no primeiro grau, pode não ser vista no segundo, às vezes, se a gente não alerta, ninguém vê, mas aqui não está em jogo a capacidade de visão, e sim está em jogo a possibilidade de enfrentamento. Então, isso se aplica às questões imperativas, então eu recorro para dizer que o juiz julgou mal, mas o problema não é ele ter julgado mal, porque ele era incompetente, tinha uma nulidade, um defeito de citação, tinha alguma formalidade negligenciada que determina uma solução diferente de reformar, pode levar a uma cassação. Só tem uma restrição dura de engolir, mas como é o STF, nos vemos obrigados a engolir que é quando eu digo e leio textualmente a regra do §3º do art. 267 para lembrar que as questões imperativas podem ser conhecidas de ofício a qualquer tempo e em qualquer grau de jurisdição, parece correto, mas o que a lei diz é que isso pode ser feito a qualquer tempo e a qualquer grau de jurisdição, mas o STF e o STJ tem um entendimento consolidado de que estas questões imperativas, ainda que tenham esta natureza, não podem ser conhecidas de ofício na órbita dos recursos de caráter excepcional se elas não tiverem sido previamente pré-questionadas, porque os recursos excepcionais tem como um dos pressupostos  a exigência do pré-questionamento, que nada mais é a exigência de que na instância regional a matéria que serve de base ao recurso tenha sido tocada, tenha sido enfrentada. Então, eles dizem que se passou batido na instância ordinária, ainda que vejam lá em cima, eles não podem proclamar, porque não tendo sido pré-questionada, não é matéria que diga respeito a isso, se ninguém errou na aplicação da lei, não há o que corrigir. Isso é uma baboseira, no juiz do professor, porque se está permitindo que se transite em julgado a decisão maculada, mas o STF e o STJ para capinar pouco, fazem de tudo, então essa ideia do pré-questionamento vigoroso serve ao propósito de diminuir a carga dos Tribunais Superiores, e, portanto, as questões imperativas podem ser conhecidas a qualquer e qualquer grau de jurisdição ordinário, porque nas vias excepcionais, o entendimento criticado, mas dominante e seguro, é de que elas, se não tiverem sido tocadas, não poderão ser enfrentadas, então se eu, no julgamento perante o Tribunal Regional, não dei um jeito para que a matéria tenha sido tocada, eu não posso querer que ela seja enfrentada na via excepcional, o que se supre com um pouco de cuidado, basta provocar a questão, basta provocar o pré-questionamento que se resolve, e a matéria vai viva lá para cima, mas silenciosamente ela não sobe, portanto há um limite estabelecido a esta ideia de estarem sempre abertas até o fim do processo as questões imperativas. Isso é muito importante, muita gente não entende isso, e não é tão difícil assim, até é um tanto óbvio, especialmente no que tange as questões imperativas. Ex.: Uma pessoa, citada para responder uma demanda por mim proposta, fez a sua contestação, e aduzem em primeiro lugar a defesa processual, a defesa indireta, arguindo a incompetência absoluta do juiz, dizendo que o juiz não é competente em razão da matéria (a pessoa não precisa arguir a incompetência absoluta, embora a lei diz que ela responda se não arguir no primeiro momento), o juiz, diante desta provocação, repele e se diz competente, a pessoa come mosca e não agrava, preclui para ela esta questão? A questão, diante de ela ter sido decidida em 1º grau e a pessoa não tendo recorrido, esta questão fica soterrada pela preclusão? Quando tratamos da preclusão, vimos que a preclusão não é a decisão que preclui, e sim preclui a possibilidade de ataca-la, então obviamente que o recurso está precluso, e, em princípio, estando precluso o meio de atacar a resolução da questão, eu, por via de consequência, tendo a ficar alijado da perspectiva de reversão. Ocorre que se a questão decidida for imperativa, a questão de 1º grau não vincula o 2º grau, e, portanto, quando o processo chegar ao 2º grau, o Tribunal poderá 4 anos depois “reformar” aquela decisão que lá na fase de saneamento do juiz dizia que ele era competente, mas não é porque ele se julgou competente e foi ausente no recurso que ele passou a ser competente. O que, embora precluso o agravo, que seria o recurso cabível contra a decisão que afastou a incompetência absoluta, quando chegar na apelação eu posso até dizer que não tenho mais autoridade para invocar isso, mas como a matéria está em aberto, eu chamo atenção para o fato de que o juízo é incompetente, eu também fui incompetente também em outro sentido, por não ter recorrido quando foi arredada esta questão, mas ela segue viva, e este Tribunal pode se pronunciar sobre a incompetência e proclama-la mesmo de ofício. Então eu posso tentar uma ressuscitação provocando e chamando a atenção, ou posso ficar quieto para não demonstrar de que eu deixei precluir lá atrás a possibilidade de discutir, e o Tribunal, mesmo com o meu silêncio, diz que ele está vendo a incompetência e ele vai proclama-la, mesmo que há 2 anos atrás ele já se disse incompetente, paciência, esta questão por ser imperativa, ele não tende a preclusão, enquanto o processo está aberto, ela segue passível de revisão, mesmo ex officio, porque o que se decide na instância inferior não vincula a instância superior.
* Questões dispositivas ou de caráter privado: Ao lado das questões imperativas há as questões dispositivas, aquelas que de a parte se dispõe, por isso que são chamadas de “dispositivas”, ou seja, aquelas que o juiz, o órgão jurisdicional, só pode apreciar se a parte provocar, não pode haver conhecimento ex officio. As questões substanciais tendem a ser dispositiva, mas é só uma tendência, isto não é sempre verdadeiro. As questões dispositivas ou de caráter privado são processualmente a objeção de arbitragem (já mencionada), a incompetência relativa (que tem que ser arguível, inclusive sob forma de exceção, sob pena de não ter conhecida, mas tem que arguir a incompetência relativa, absoluta não, a absoluta é questão imperativa, porque o juiz pode conhecer de ofício, mas a relativa tem que ser arguida, porque se não arguir não pode conhecer). Então objeção de arbitragem e incompetência relativa são questões processuais dispositivas, que a parte tem que alegar. Exceção de contrato não cumprido é exemplo de questão substancial dispositiva, porque a parte tem que arguir, decadência pega o rumo da prescrição, também é substancial e imperativa, porque podendo decretar a prescrição, o juiz pode, de ofício, também decretar a decadência. Isso é um panorama rápido de um tema importante do processo como um todo, mas tema essencial para o nosso assunto aqui, porque agora que eu sei que questões são pontos controvertidos de fato e de direito que o juiz tem que ir enfrentando ao longo do processo, e esse apanhado, essa classificação, é meramente exemplificativa, o conceito está dado a exposição dos exemplos é só exemplificativa, há outras questões não estão aqui sendo destacadas, por exemplo, as questões probatórias são questões de natureza peculiar, porque embora a parte possa perder o direito a prova, como o juiz tem poder de determinar a prova que quiser, ele pode, em dado momento, determinar de ofício uma prova que já estava perdida pela parte, então as questões probatórias são hermafroditas, porque cada um trata de produzir a sua prova, o juiz controla a produção da prova, se o juiz repele a prova e a parte não ataca por recurso, a parte tem a prova perdida para si, o que opera-se para ela a preclusão da prerrogativa do provar, mas como para o juiz não há preclusão probatória, ele pode 2 meses depois, ou 5 anos depois de ter rechaçado uma prova, ressuscitar essa prova e mandar fazê-la de ofício, então as questões probatórias são, em princípio, dispositivas, porque a parte tem o ônus de provar, e deve postular a prova, e se a prova não é deferida, ela tem que recorrer, sob pena de perder a prova, mas é um dispositivo meio peculiar, porque como o juiz tem poder, ele pode ir lá ressuscitar a prova que está recuperada pela parte, dai na prática a gente acaba ficando um pouco inseguro em relação a natureza destas questões. Já as questões dispositivas, se elas não são arguidas, elas não entram em discussão. Então, diferentemente das questões imperativas, as dispositivas tem que ser arguidas. Se ela são arguidas e decididas, é preciso que a parte a quem elas aproveitam interponha o recurso cabível, sob pena de preclusão, porque as questões dispositivas, porque elas pertencem à parte, elas são sujeitas a preclusão. Ex.: Na minha contestação eu argui a objeção de arbitragem, eu disse que quando nós (autor e réu) contratamos, previmos que eventual conflito seria submetido a uma arbitragem, e o autor, violando a convenção de arbitragem, veio a juízo submeter o conflito, Vossa Excelência não tem jurisdição sobre isto, e deve acolher a objeção de arbitragem, extinguindo o processo sem julgamento de mérito, e remetendo as partes para a solução contratualmente ajustada, que é a solução arbitral, esta é uma questão dispositiva, porque segundo o §4º do art. 301, ela tem que ser arguida, eu argui, portanto a questão entrou para dentro do processo porque eu a trouxe, se eu não a trouxesse, o juiz leu contrato, viu que tem cláusula de arbitragem, ele não pode de ofício extinguir, porque esta é uma matéria para qual ele precisa ser provocado, ele até pode ver sozinho, mas não pode se pronunciar! Dai o juiz, na fase de saneamento resolve dizer “Rejeito a objeção de arbitragem, eis que entendo que a arbitragem é inconstitucional no Direito Brasileiro, porque ela viola a garantia de acesso a jurisdição, e por isso que eu não valido este tipo de ajuste”, ele pode decidir assim? Pode, ele pode tudo com a sua varinha mágica! O que faz o réu diante desta decisão que resolveu a questão dispositiva de modo desfavorável a ele? Ele tem 10 dias para agravar, se ele não agravar, esta questão fica sepultada/preclusa, porque sendo questão da parte, a parte tem que introduzir, se decidida e não recorrida, ela fica soterrada, o Tribunal não pode tempos depois, sem impugnação recursal oportuna e específica, se pronunciar sobre este tema, porque este tema escapa do seu escopo de atuação. Então, as questões dispositivas tendem a ficar pelo caminho, primeiro elas só surgem se a parte traz, porque se a parte não as trouxer, o Tribunal não pode conhecer de ofício, se conhecer de ofício está oficiando fora do seu objeto, se a parte invoca e a autoridade judiciária decide, a decisão tem que ser atacada sob pena de preclusão, então as questões dispositivas tendem a ficar pelo meio do caminho, ou tendem a ser atacadas em recurso específico. O juiz dando dicas ocorre com alguma frequência, mas abstratamente isto é um pouco delicado, na medida que está sugerindo defesas, aprece que ele está tomando partido, mas isso também é um pouco exagerado, porque se eles escolheram arbitragem, arguam isso e vai para a arbitragem, ele já tem serviço que chega, não é nada surpreendente, é relativamente comum, por exemplo, numa audiência de tentativa de conciliação, o juiz dá o caminho da roça, acontece com mais frequência do que se imagina, e embora quem saia prejudicado pela dica fique meio incomodado, isso não é um grande problema, porque o juiz não está inventando, e às vezes o juiz dá dica furada, que mesmo sendo o juiz erra bastante, ele chuta bastante, e às vezes tira o seu da reta, em princípio dar dica não é um problema, porque ele está dando caminho legítimos, que a parte poderia descobrir sozinha, mas o que ele não pode é ele invocar e ele decidir, ele pode dizer para a parte invocar que ele acolhe, mas não pode de ofício invocar e decidir, mas não se caracteriza como subversão do caráter dispositivo ele avisar a parte para ela arguir! A arguição tem momento para acontecer também, no caso da objeção de arbitragem, tem que ser arguida na contestação, então salvo quando o juiz possa ter uma audiência preliminar/excepcional antes da contestação, o que às vezes acontece, ele não tem como dar a dica, porque o que já foi contestado não dá mais para alegar, não dá mais, porque há um momento para arguir! Outro exemplo de questão dispositiva a exceção de incompetência relativa tem que ser feita no prazo da contestação, em forma de exceção declinatória, passado isso ai não tem mais, ela morre, ela fica. Então, as questões dispositivas tem que ser arguidas, quando são arguidas e decididas, elas tem que ser impugnadas, porque do contrário a preclusão as soterra. Então quando é que elas chegam vivas ao Tribunal? Somente na hipótese de elas terem sido arguidas e não decididas, a regra é que as questões anteriores a sentença, ainda não decididas ficam submetidas a apreciação do órgão recursal, o que é uma hipótese pouco provável (mas não impossível), mas seguindo no mesmo exemplo: Eu arguo a questão de arbitragem, o juiz ignora isso, instrui o feito e julga sem dizer uma palavra sobre a objeção de arbitragem, é obvio que quando eu for apelar desta sentença, vou dizer que o juiz me ignorou, eu argui a objeção de arbitragem, ele passou batido no saneamento sem enfrentar a questão, instruiu, sentenciou sem repelir, é óbvio que eu vou reiterar a questão dispositiva quando eu apelar, mas imagine que por ventura eu me esquece de fazê-lo, e simplesmente empreenda o recurso para discutir a justiça ou injustiça da decisão sem falar da questão dispositiva levantada e não decidida, o Tribunal poderá conhecê-la, chega lá no Tribunal e diz que apesar do apelante não ter renovado a arguição de arbitragem que foi levantada tempestivamente com a contestação e ignorada ao longo do processo pelo juiz, o Tribunal a enfrenta e extingue o processo sem julgamento do mérito, acolhendo a objeção de arbitragem que ainda vem viva por força das regras que determinam a devolução automática das questões, como ela foi levantada, e, portanto, ela passa a ser passível de decisão, e não foi decidida no juízo inferior, arguindo ou não a parte, reiterando ou não a parte a questão, ela sobe, o normal obviamente é que a parte reitere, dai vemos como a reiteração pode ser boa ou ruim, se já foi decidida, referida, e eu não recorri, não adianta eu chegar na apelação e querer voltar ao assunto, porque o assunto está morto, então a minha vontade não ressuscita a questão que ficou para trás, mas se ela foi arguida e resta intocada, eu posso reitera-la no recurso, ou mesmo que não a reitere, o Tribunal poderá dela conhecer.
-> Então, a síntese das questões é essa! As questões de natureza imperativa estão sempre a disposição, salvo na via excepcional pelo entendimento do Supremo e do STJ, que condicionam a sua apreciação ao necessário pré-questionamento, o que vamos entender melhor lá adiante, mas nas vias ordinárias elas podem ser introduzidas ex officio e decididas sem que nunca tenham tocadas, e não estará o Tribunal agindo fora do objeto do recurso. E as dispositivas tem que ter sido provocadas, se provocadas e foram decididas tem que ser impugnadas sob pena de preclusão, caso em que elas ficam soterradas e não podem mais ser tocadas, entretanto se elas são arguidas e ignoradas no 1º grau de jurisdição, o 2º grau, em sede recursal, poderá delas conhecer, porque são objeto de devolução automática nessas circunstâncias.
-> Isso é o que Barbosa Moreira chama de profundidade do efeito devolutivo, e isto é o que o Nelson Neri, o Cássio Scarpinella Bueno e mais vários autores respeitáveis chamam de “efeito translativo” ou “efeito de transferência”. Como vimos na aula passada, estes autores relevantes e respeitáveis categorizam o efeito devolutivo apenas naquilo que é decorrente da vontade e dizem que o que independe da vontade não é efeito devolutivo, e sim é efeito translativo, é efeito de transferência, o que não decorre da vontade não é devolução, e sim é transferência (o que o professor chama de “automático” eles chamam de transferência, discernindo da devolução). O que o professor chama de devolução voluntária, o Barbosa Moreira chama de “extensão do efeito devolutivo”. E o que o professor chama de devolução automática, os outros chamam de efeito translativo, ele diz que é profundidade do efeito devolutivo. O como vamos chamar não importa muito, o que mais importa aqui é que a gente entenda para que serve isso aqui, isso aqui responde a dúvidas cotidianas: Podia o Tribunal fazer ou não, posso provocar o Tribunal para enfrentar um tema que não está na pauta, e em que medida isto extrapola ou não o âmbito recursal? Toda vez que o Tribunal escapar por um destes caminhos, um advogado vai dizer que o Tribunal inovou, saiu do objeto do recurso, não podia, ninguém alegou isso, de onde ele tirou? Às vezes até o faz, mas quando se tratar destes temas, ele pode fazer sem qualquer desvio, não é extra petita a decisão que envereda pela análise destas questões dentro destes limites. A omissão do órgão jurisdicional em 1º grau acerca de determinada questão pode ser diferentes enfoques. Por exemplo, a objeção de arbitragem (que é o exame mais aproximado/arrazoado), eu arguo, ele me ignora, eu instruo, ele sentencia, quando ele sentencia e não diz nada, eu posso embargar de declaração, perguntar se ele está de sacanagem ou se ele não viu mesmo, ele vai dizer que se ele não disse que acolheu e sentenciou é porque ele rejeitou implicitamente, dai vou eu passar por idiota, mas faz parte, eu sou pago para isso, dai como foi suprida esta questão, resolveu a questão na sentença, eu, na apelação, vou reiterar o tema, porque se eu não reiterar, em tese não devolve, na prática eu saio do limite do automático e entro no voluntário, porque eu supri a omissão, ele disse que rejeitou, resolveu a questão, eu ataco no apelo, como isso veio em sede sentencial, eu ataco tudo junto com a sentença, primeiro a objeção de arbitragem, e depois a questão de fundo. Eu posso simplesmente não embargar e apelar dizendo que ele ignorou a questão, como eu acho que ele não iria cair nela, nem perdi com os embargos, mas a outra parte pode decretar a extinção, e vou fazer isso nomeando o tema na apelação, preciso fazê-lo? Neste caso não preciso, porque ele vai subir automaticamente pelo simples fato de ter sido arguido e não decidido, mas é óbvio que eu vou invocar, porque eu quero chamar a atenção, se eu não invocar, de qualquer maneira transfere, então o limite do tema é a ignorância da parte que esquecer de ventilar a questão que lhe favorecia, e a possibilidade do Tribunal enxergar a despeito disso e se pronunciar sem que viole os limites do recurso. Tem todo este cenário!

Devolução Automática dos Fundamentos:
Art. 515, § 2º do CPC - Quando o pedido ou a defesa tiver mais de um fundamento e o juiz acolher apenas um deles, a apelação devolverá ao tribunal o conhecimento dos demais.
Art. 515, §2º - Isso é o exemplo que vimos quando estudamos interesse recursal, e usamos o tradicional exemplo da ação de despejo com duas causas de pedir, falta de pagamento e desvio de finalidade, propus o despejo por estes 2 fundamentos, o juiz sentenciou reconhecendo falta de pagamento e ignorou o segundo fundamento, é omissa esta decisão? Não, porque decretado o despejo meu pedido foi integralmente atendido, não há omissão, eu não preciso ter dupla razão para ter reconhecido o pedido, quando eu cumulo causas com um pedido singular, uma causa basta, a cumulação só dá uma perspectiva de ampliação, mas não sendo omissa a sentença que apreciou apenas uma causa de pedir, do ponto de vista do interesse, ficava a dúvida: Será que eu vitorioso não tenho que recorrer para devolver outro fundamento caso o Tribunal acolha o recurso do adversário que afasta o fundamento enfrentado? Não, porque quando o réu despejado apelar da sentença de despejo por falta de pagamento dizendo que está errada a sentença porque ele pagava os aluguéis em dia, se o Tribunal entender que procede o apelo e afastar o despejo por este fundamento, o Tribunal se vê obrigado a empreender o julgamento sob outro fundamento que o recurso do próprio derrotado foi devolvido automaticamente. Então, de duas, uma: Ou o Tribunal mantém a sentença de despejo por falta de pagamento, ou se afasta a falta de pagamento, se vê obrigado a julgar o outro fundamento, que é o desvio de finalidade, para decretar o despejo, ou para negar o despejo, não raro acontece isso: Ele afasta o fundamento da sentença, mas mantém as conclusões sob outro fundamento, diz que errou o juiz, falta de pagamento não havia, mas por outro lado, ele podia ter despejado por desvio de finalidade, então sob fundamento diferente, mantém o decreto de despejo. Esta regra do §2º é que faz transferir os fundamentos, e aqui o peculiar é isso, o recurso de qualquer das partes devolve todos os fundamentos, dai entende-se “fundamento” como “causa de pedir”, como objeto de defesa específico, e não como argumento, não como mera retórica, fundamento mesmo, porque retórica está sempre aberta. Se mover das razões de decidir, ele e amplo. Mas o Tribunal resolveu sacar uma argumentação totalmente diferente, que nunca tinha sido tocada, argumentação para fins de fundamentação não é extrapolação do objeto do processo, só há extrapolação do objeto do processo quando alguém sai da causa de pedir e do pedido, se eu estou dentro da causa de pedir ou do pedido, o direito aplicável, o Tribunal conhece, ele pode ser completamente diferente daquele que está na petição inicial ou na contestação, devemos entender de uma vez por todas, o autor constrói a sua tese para estribar a sua causa em cima de um arrazoado grego, o réu constrói a sua defesa para se opor a pretensão do autor em cima de um arrazoado russo, e o juiz, ao sentenciar, pode estribar o seu convencimento em cima de um arrazoado francês, mas ninguém falou em francês até aqui, mas isso é só conversa fiada pra dizer porque decide, se ele tiver que decidir no objeto, ele está dentro do processado, porque o juiz está adstrito a demanda proposta pela parte, significa ele está preso a causa de pedir e ao pedido, agora no que tange ao direito incidente, “Iura novit curia” (o Tribunal conhece o direito), e, portanto, ele pode ignorar a retórica do autor e a retórica do réu, e decidir com argumentos e com a linha de construção completamente inovadora, sem estar operando fora do objeto, por exemplo, se eu pedi melancia, ele não pode me dar laranja, mas o porquê de ele dar melancia é o porquê dele, não o meu porquê, e não necessariamente o porquê do réu. Tudo isso é um exercício de exagero, porque na realidade cada demanda tem um substrato natural, e portanto, dificilmente há uma dissociação entre o que diz o autor, o que diz o réu, e o que decide o juiz, o juiz não está preso a argumentos, e sim está preso a fundamentos. Então, quando se diz que o recurso de qualquer das partes devolve todo os fundamentos, está justamente dizendo que o vitorioso não precisa recorrer para devolver o fundamento, porque o seu fundamento, ainda que intocado, vai a reboque com o recurso do outro, automaticamente, não há inovação, não há nada de excepcional, pelo contrário, neste exemplo, se o Tribunal se limitar a acolher o apelo do réu despejado para absolve-lo do despejo sem enfrentar o outro fundamento, a decisão é omissa, porque deixou de apreciar um fundamento que estava devolvido por força desta regra. Então, isto tudo por ser um tema de relativa complexidade, está sintetizado nos slides (no slide 2 dos “Efeitos do Recurso”). A devolução dos fundamentos o Nelson Neri, o Scarpinella e mais alguns autores chama de “efeito expansivo”, que eles dizem que o efeito de transferência é levar matéria que não foi provocada, o efeito expansivo é expandir os fundamentos para outros fundamentos além daqueles debatidos.
- Alguns autores chamam de efeito expansivo, então se pegarmos o Nelson Neri, ele fala em efeito devolutivo, efeito translativo, efeito expansivo, efeito suspensivo, e para por ai. Se pegarmos o Araken, ele tem ainda o obstativo, se pegarmos alguns outros poucos autores do processo civil, ainda ouviremos falar em efeito regressivo, que depois veremos o eu se pretende com isso! Mas esquartejado o efeito devolutivo em 3 efeitos: Devolutivo, translativo e expansivo ou unificado, visto num único conceito, que é o que estamos aqui adotando, tudo isso fazendo parte do efeito devolutivo, o mais importante é entender que devolvo aquilo que eu provoco, eu devolvo aquilo que eu automaticamente sobe, independente da minha vontade, o que é todas as questões interativas, e as dispositivas suscitadas e não decididas, e mais os fundamentos, isso que temos que entender, porque isso vai responder as indagações que nós cotidianamente teremos a respeito desse assunto!

Efeito Suspensivo:
- O advogado não entra com o efeito suspensivo, e sim ele entra com um recurso que pode ter efeito suspensivo. Ex.: Na véspera do clássico o sujeito foi punido pelo Tribunal e o recurso da legislação esportiva é um recurso dotado de efeito suspensivo, então milagrosamente os advogados conseguem assegurar a escalação do jogador, inclusive este advogado é depois consagrado pela torcida e tal, mas na verdade ele só interpôs o recurso, porque o recurso tinha efeito suspensivo, então automaticamente a pena ficou suspensa, como não há tempo de o Tribunal julgar o recurso até o outro dia, o sujeito escala e joga. Alguns recursos tem efeito suspensivo, outros não.
- O efeito suspensivo é aquele efeito que paralisa a eficácia da decisão. A decisão enquanto o sujeita a recurso não produz efeitos, não se concretiza, não se executa. Os recursos que tem como efeito suspensivo condicionam o cumprimento da decisão para depois do julgamento do recurso, os recursos que não tem efeito suspensivo, o conteúdo da decisão é exequível provisoriamente desde logo. Publicada a sentença, dela cabe apelação, a sentença condenou a outra parte a me pagar os 350 milhões, mas a outra parte apelou, como a apelação em regra tem duplo efeito, devolutivo e suspensivo, o simples apelo da outra parte tirou a possibilidade de eu receber os meus 350 milhões, eu vou ter que esperar o julgamento do apelo para daí então pretender receber os 350 milhões, porque a apelação tem, além de efeito devolutivo, efeito suspensivo, quando o Tribunal julgar a apelação da outra parte, julgada a unanimidade do apelo da outra parte, o recurso que caberá será ou o recurso especial, ou o recurso extraordinário, ou os dois, estes recursos não têm efeito suspensivo, ou seja, ainda que demore 12 anos para transitar em julgado a condenação que a outra parte sofreu dos 350 milhões, no dia seguinte ao julgamento do apelo que manteve a sentença, eu já ajuizarei uma execução provisória para receber os 350 milhões, ou seja, a matéria decidida ainda está em cheque, ainda não se estabilizou pela preclusão ou coisa julgada, porque o recurso devolveu a matéria e impediu a estabilização, mas como o recurso especial ou extraordinário não tem efeito suspensivo, a decisão provisoriamente é exequível desde logo, porque a sua eficácia vai transitar independentemente do recurso, então vou eu empreender o cumprimento provisório da decisão quando o recurso não é dotado de efeito suspensivo. Então, o efeito suspensivo opera na eficácia da decisão, paralisando-a quando o recurso é dotado deste efeito, ou não quando o recurso não é dotado efeito. Decisão recorrida por impugnação sem efeito suspensivo é decisão provisoriamente exequível, e por isso que existe a figura da execução provisória. Costumamos dizer exequível porque a execução é o mais proeminente dos resultados, mas tecnicamente eu posso ter uma decisão não exequível, mas eficaz, como uma decisão mandamental que não tem execução. Execução exige ato de satisfação de título executivo, tem que haver uma condenação, para que se fale em execução, se supõe uma condenação, mas eu posso ter uma decisão de caráter mandamental eficaz desde logo independentemente do recurso. Por exemplo, ganhei um mandato de segurança, a apelação no mandado de segurança não tem efeito suspensivo, então eu quero me inscrever num concurso, por exemplo, o Tribunal diz eu estou velho demais e eu digo que isto é inconstitucional, porque salvo os limites de senilidade constitucional, que são 75 anos atualmente, eu posso concorrer, logo o regulamento que não me deixa concorrer é inconstitucional, o juiz me dá a sentença concedendo um mandato de segurança e autorizando a minha inscrição e participação no concurso, a autoridade apela, no caso de apelação em mandado de segurança contra decisão concessiva de mandado de segurança não há efeito suspensivo na apelação, eu vou ganhar minha inscrição independentemente de recurso, daí não é uma execução, e sim é um cumprimento, é uma eficácia não executiva, mas sim de caráter mandamental. Mas tudo isso é floreio, porque efeito suspensivo qualquer um entende mais ou menos, efeito suspensivo é aquele que paralisa a eficácia da decisão, que alguns recursos têm e outros não! No direito brasileiro ainda é a regra os recursos terem efeito suspensivo, a exceção é os recursos não o terem. Isso é altamente discutido, o projeto de novo CPC, se mantiver a redação que até hoje tem, vai alterar isso, vai suprimir o efeito suspensivo de todos os recursos, vai tornar o efeito suspensivo excepcional, o que é uma tese advogada pela grande mídia, e por um bando de gente mal refletida, com pouco respeito, porque para o professor cumprir algo provisoriamente não é a lógica, e sim a lógica é cumprir o definitivo. Pode haver cumprimento provisório? Pode, mas por exceção, o que vai acontecer é que se faz uma reforma para acabar com o efeito e vai dar mais trabalho para os Tribunais, porque o que vai acontecer é que todas as vezes que recorrermos vamos pedir efeito suspensivo, como já é, o agravo de instrumento não tem efeito suspensivo, mas todos os agravos de instrumentos são exercitados com pedido de efeitos suspensivo, e estatisticamente a maioria ganha, então não adianta vir com a história de efeito suspensivo suprimido da efetividade da jurisdição, porque isso é discutível! É mais razoável ter efeito suspensivo e haver uma supressão casuística diante e situações excepcionais, mas isso discutiremos na próxima aula, em que veremos onde o efeito suspensivo tem alguma dificuldade!

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